陳金釗*

法理學(xué)之用及其法律話語體系的建構(gòu)

陳金釗*

長期以來，法理學(xué)之“用”一直是困擾法理學(xué)者的重要問題。然而，多年以來，人們對(duì)法理學(xué)作用或功能的研究并不細(xì)致。雖然對(duì)法理學(xué)的功能可以從立法和司法兩個(gè)角度展開，但多數(shù)學(xué)者都是從立法的角度探究法理學(xué)的政治功能。立法角度的法理學(xué)功能主要講述的是法理的政治功能，這種言說方式更多的是在借用時(shí)事政治的話語系統(tǒng)與法律話語鏈接，從法理學(xué)的角度解讀政治話語，對(duì)法科學(xué)生法律專業(yè)能力的提升意義并不明顯。司法立場的法理學(xué)主要講述法律運(yùn)用的知識(shí)、原理和方法，認(rèn)為法理學(xué)主要應(yīng)該講述法治之理，要為法治建設(shè)服務(wù)；把重點(diǎn)放在對(duì)法科學(xué)生的法律思維和法治能力提升方面。只有這樣，才能使法理學(xué)的專業(yè)功能發(fā)揮出來。

法理學(xué) 法律方法 法律話語 法律定義 法律淵源

自從1990年開始教授法理學(xué)課程（當(dāng)時(shí)叫作法學(xué)基礎(chǔ)理論），至今已經(jīng)有27個(gè)年頭。其中學(xué)生們的問題很多，但有兩個(gè)問題重復(fù)率較高：一是學(xué)習(xí)法理學(xué)有什么用處；二是老師布置的西方法理學(xué)譯著為什么讀不懂。回答這兩個(gè)問題有多種答案，但最近筆者在思索：為什么經(jīng)常有學(xué)生提出這兩個(gè)問題？為什么有那么多的學(xué)生感覺到法理學(xué)沒有用？究竟是法理學(xué)學(xué)科知識(shí)體系出了問題，還是法理學(xué)教師的教學(xué)活動(dòng)普遍存在問題，抑或是法科學(xué)生本身的理解能力存在問題？回答這些問題恐怕不能僅僅靠“無用即為大用”來搪塞。在筆者看來，“法理學(xué)之用”或者說法理學(xué)的功能之所以成為問題，有多種原因，主要包括：第一，在多數(shù)法理學(xué)教材的知識(shí)構(gòu)成中缺乏方法論內(nèi)容，教材中的很多內(nèi)容都是立法中心主義立場，對(duì)司法和執(zhí)法的規(guī)律講述很少。沒有把對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用當(dāng)成重點(diǎn)來教授；沒有把提升法律思維水平當(dāng)成教學(xué)的主要目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。這就使得法理學(xué)自身應(yīng)該具有的實(shí)用性得不到彰顯。第二，之所以形成法理學(xué)無用論，在一定程度上與法理學(xué)研究立場和教授者的敘事方式有關(guān)系。中國法理學(xué)的知識(shí)體系主要來自西方，西方的法理學(xué)主要是對(duì)司法、執(zhí)法過程的描述，然而原本描述司法過程的概念傳到中國后意義發(fā)生了微妙的變化，要么沒有了立場，變成了對(duì)知識(shí)的講解，要么被改造成了立法立場的概念。諸如法律、法治、法律淵源、法律關(guān)系、法律體系等都是被當(dāng)成一般的法律知識(shí)來傳授的，結(jié)果法理學(xué)學(xué)科的知識(shí)體系成了法律基本知識(shí)的堆積。即使是對(duì)法律方法、法律解釋、法律推理等的描述，也僅僅當(dāng)成知識(shí)在傳授。學(xué)生們學(xué)不到法律運(yùn)用的技術(shù)或方法，法律能力得不到提升。第三，前輩法理學(xué)者在構(gòu)建法理學(xué)學(xué)科體系的時(shí)候，受蘇聯(lián)法理學(xué)影響很大，帶有強(qiáng)烈的政治使命感，使得學(xué)科的基本架構(gòu)具有強(qiáng)烈的階級(jí)色彩，引進(jìn)了大量的政治話語，對(duì)國家權(quán)力考慮很多，強(qiáng)化了法律對(duì)國家權(quán)力和國家強(qiáng)制力的依賴，而法律的獨(dú)立性以及對(duì)國家權(quán)力的制約沒有展現(xiàn)出來。這意味著，中國的法理學(xué)缺乏對(duì)實(shí)現(xiàn)法治路徑或方法的戰(zhàn)略思考。強(qiáng)化法理學(xué)的政治功能雖然對(duì)提升法理學(xué)科的政治地位非常重要，但在政治話語的左右之下，法理學(xué)學(xué)科沒能建成較為成熟的法治話語系統(tǒng)。所以，當(dāng)各種對(duì)法治命題的質(zhì)疑紛至沓來的時(shí)候，人們從法理學(xué)中找不到據(jù)以抗辯的理由。在本文的研究中，我們試圖從法治中國建設(shè)的需要出發(fā)，分析法理學(xué)教學(xué)與研究的立法中心主義立場的弊端，進(jìn)而論證司法中心主義的立場對(duì)法理學(xué)學(xué)科建設(shè)以及法治話語體系建構(gòu)的積極意義。

一、立法立場的法理學(xué)及其缺陷1這里對(duì)立法立場法理學(xué)的研究對(duì)象是法理學(xué)教材。整個(gè)法理學(xué)研究的現(xiàn)狀比較復(fù)雜，因而選擇教科書作為分析對(duì)象。教材雖然不能代表整個(gè)法理學(xué)研究的現(xiàn)狀，但是教材的影響比較大。無論是否愿意，很多法科學(xué)生都必須學(xué)習(xí)法理學(xué)。教科書中選定的觀點(diǎn)基本能夠代表編寫者的立場。很多學(xué)生很少看教科書以外的其他讀物。在本科階段，很多人都不讀學(xué)術(shù)文章、專著。畢業(yè)以后，有些人基本上就把這種立法中心主義立場帶到了工作過程中。現(xiàn)在很多法官（包括許多學(xué)者）所寫的文章，不是關(guān)注如何根據(jù)現(xiàn)有的法律解決當(dāng)下的案件，而是用其所能證明立法者所創(chuàng)設(shè)的法律條文是存在不周延性、模糊性的，文章的結(jié)論基本是如何完善立法，而不是如何解決案件的糾紛。對(duì)法官來說，這種做法無疑是不務(wù)正業(yè)。因?yàn)榉ü俸土⒎ㄕ哂胁煌娜蝿?wù)，法官的任務(wù)就是根據(jù)法律，哪怕是殘缺不全的法律，解決當(dāng)下的案件。

我們的研究發(fā)現(xiàn)，對(duì)法律立法立場的解讀僅僅是對(duì)法律認(rèn)識(shí)的一個(gè)角度，但在法理學(xué)教科書中很多學(xué)者卻把它當(dāng)成了法律的本質(zhì)或?qū)嵸|(zhì)，進(jìn)而在實(shí)質(zhì)主義思維指引下，誤導(dǎo)了人們對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用。雖然立法中心主義的立場對(duì)理解、解釋和運(yùn)用法律是重要的，然而我們需要注意到，立法工作只是少數(shù)人才能接觸到的工作，對(duì)大部分法科學(xué)生來說，所要從事的工作是對(duì)法律的運(yùn)用，或執(zhí)法，或司法，或從事法律服務(wù)?；蛘邠Q句話說，多數(shù)人所從事的工作與立法活動(dòng)關(guān)聯(lián)度不大。從這個(gè)角度看，法理學(xué)應(yīng)該研究和講述法治實(shí)現(xiàn)之理、2參見陳金釗：《法治之理的意義詮釋》，載《法學(xué)》2015年第8期。法律的運(yùn)用之理。然而，從多數(shù)法理學(xué)教科書的內(nèi)容來看，基本沒有把培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和提升學(xué)生的法治能力當(dāng)成教材、教學(xué)的最重要目標(biāo)。在對(duì)法律知識(shí)和原理的敘述過程中，法治話語系統(tǒng)還沒有占據(jù)主導(dǎo)地位。法理學(xué)的很多內(nèi)容基本是政治言辭、哲學(xué)概念和法律話語的混合系統(tǒng)。在現(xiàn)在的法理學(xué)知識(shí)結(jié)構(gòu)中，混合了法學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等知識(shí)系統(tǒng)。本來這種混合的知識(shí)體系能夠拓展學(xué)生的知識(shí)面，對(duì)復(fù)合型教育來說，這樣的知識(shí)拼盤還可能有建設(shè)性的意義。因?yàn)檫@為下一步法理學(xué)的體系性整合提供了豐富的原材料以及眾多命題的論證。然而，在各種知識(shí)的混合之中，法理學(xué)失去了自身的特色，法律失去了獨(dú)立性。法理學(xué)中的基本思路、知識(shí)體系的很多內(nèi)容，與中國的哲學(xué)課、政治課的內(nèi)容是重合的。這意味著，法理學(xué)還沒有體現(xiàn)自身專業(yè)特點(diǎn)的知識(shí)系統(tǒng)。我們沒有把握住法學(xué)或者法理學(xué)是以法律運(yùn)用為基調(diào)的實(shí)用學(xué)科?，F(xiàn)有的法理學(xué)知識(shí)系統(tǒng)，沒有為“根據(jù)法律的思考”或者“像律師那樣思考”準(zhǔn)備好訓(xùn)練方案。

出現(xiàn)這種情況的原因很多，其中一個(gè)重要的原因就是研究與敘事方式的立法中心主義立場。在流行的法理學(xué)教科書的知識(shí)系統(tǒng)中，學(xué)者們對(duì)立法、司法的知識(shí)性介紹不少，但在對(duì)有些問題進(jìn)行表述的時(shí)候，主導(dǎo)的立場是立法中心主義立場。下面試舉例說明。

一是法律概念被表述為國家立法機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的行為規(guī)范，這導(dǎo)致很多人在思考法律運(yùn)用問題的時(shí)候把自己置身于立法者的角色。

通過對(duì)法理學(xué)教材進(jìn)行檢索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于法律的定義基本是一致的。孫國華、朱景文主編的教材中認(rèn)為：“法是由國家制定和認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)。這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，法通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。”3孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第31頁。馬長山主編的《法理學(xué)導(dǎo)論》中認(rèn)為：“法律是由國家制定和認(rèn)可的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的、在本國主權(quán)范圍內(nèi)普遍適用的、以國家強(qiáng)制來保障實(shí)施的行為規(guī)則的總和?！?馬長山主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第11頁。在舒國瀅主編的教材中，雖然沒有給法律下定義，但在敘述法律特征的時(shí)候，依然強(qiáng)調(diào)了法律是規(guī)范，法律具有國家意志性和強(qiáng)制性。5舒國瀅主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第22-24頁。為了區(qū)別法律與其他行為規(guī)范，幾乎所有的法理學(xué)教材都強(qiáng)調(diào)了法律的國家屬性，強(qiáng)調(diào)法律是由國家立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)設(shè)的行為規(guī)范的總和。

20世紀(jì)80年代，中國法學(xué)界對(duì)法律的本質(zhì)進(jìn)行了持續(xù)十多年的討論。但留在當(dāng)今教材中的依然是那時(shí)的主流觀點(diǎn)。無論從法律社會(huì)學(xué)還是規(guī)范法學(xué)的角度看，這種定義應(yīng)該是有道理的，并且在中國也具有政治正確性。然而，我們發(fā)現(xiàn)這種典型的立法中心主義立場，對(duì)法治思維和法治方式的形成，以及對(duì)法治話語體系的建構(gòu)存在許多消極意義。20世紀(jì)80年代對(duì)法律本質(zhì)的探討最有成效的部分是文化觀念和權(quán)利觀念的引入。這意味著，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)已經(jīng)沖破單一的階級(jí)分析和國家意志的屬性。對(duì)法律的概念可以從多個(gè)角度展開，從立法（國家立法機(jī)關(guān)）角度觀察只是一個(gè)視角。然而，我們應(yīng)該注意到，沒有司法角度的觀察，對(duì)法律實(shí)施的原理、法律推理、法律解釋、法律方法等的認(rèn)識(shí)都可能產(chǎn)生扭曲。因?yàn)榱⒎ㄕ吲c司法者有不同的思維方向，要完成不同的任務(wù)。立法者的任務(wù)就是向社會(huì)輸入法律規(guī)范，而司法者的任務(wù)是根據(jù)法律解決案件糾紛。立法視角的觀察得出的結(jié)論為法律是規(guī)范體系，由此可以推斷法律規(guī)范及其體系就是法律。在法律被表述為規(guī)范體系以后，在法律的特征上，我們沒有強(qiáng)調(diào)法律的獨(dú)立性、一般性和體系性，因而也就沒有把法律引上應(yīng)用之路，這就使得教科書中要么沒有法律推理的章節(jié)，要么有些教材中雖然有法律推理、法律方法的章節(jié)，但也顯得非常突兀，搞不清楚法律推理、法律方法、法律解釋等的法理學(xué)基礎(chǔ)在什么地方。我們甚至不知道該把法治放到法理學(xué)體系的什么位置。對(duì)法律作用的描述，也主要是強(qiáng)調(diào)其政治功能、社會(huì)功能、規(guī)范功能，法律的工具性被突出出來，但法律是如何成為工具，以及如何使用這一工具則語焉不詳。在法律的特征上，國家的強(qiáng)制性成了最顯著特征。法律的概括性、效力的普遍性被強(qiáng)調(diào)，而法律過程的說理性、邏輯性、正義性、可接受性、合法性、合理性以及實(shí)現(xiàn)的技術(shù)性似乎不能成為法律的特征。

把法律視為法律規(guī)范及其體系，從司法的視角觀察是有問題的。因?yàn)閺乃痉ê蛨?zhí)法的角度看，法律規(guī)范及其體系不是“法律”，至少不是法律體系的全部，只是法律淵源的一種表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確地說，就是權(quán)威性法源，即司法者和執(zhí)法者在運(yùn)用法律的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)、檢索或者獲取法律的主要場所。我們沒有注意到，“法律規(guī)范越是一般化，它所需要解釋的情形就可能越多”。6［美］安德瑞·馬默：《法哲學(xué)》，孫海波、王進(jìn)譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第151頁。因而，需要區(qū)分作為規(guī)范體系的法律和作為解釋運(yùn)用的法律。從立法者的角度看，法律是規(guī)范及其體系，而從司法者的角度看，法律是詮釋性或解釋性的，法律總是受制于解釋，沒有法律解釋就沒有法律的運(yùn)用。哈特雖然認(rèn)為法律是規(guī)則體系，但他也不是從立法者角度認(rèn)識(shí)法律規(guī)則的，主要規(guī)則和次要規(guī)則是從司法角度進(jìn)行的劃分。我們常說，法治就是依法辦事，但是依法辦事并不容易。因?yàn)閺姆煞椒ㄕ摰慕嵌瓤矗婪ㄞk事之“法”并不是簡單的法律規(guī)定。對(duì)法律規(guī)定的理解、解釋和運(yùn)用，不僅需要知曉其背后的價(jià)值、文化，還需要掌握?qǐng)?zhí)法、司法的規(guī)律，也就是所謂法律方法，而法律方法的核心是法律思維規(guī)則。筆者在多年的教學(xué)中意識(shí)到，法理學(xué)中不講法律方法很難彰顯法理學(xué)的規(guī)范功能和專業(yè)特征。

關(guān)于法律概念，法理學(xué)教科書中還會(huì)介紹不同學(xué)術(shù)流派的觀點(diǎn)，但都沒有講解這些不同的觀點(diǎn)對(duì)司法、執(zhí)法的實(shí)踐意義。許多學(xué)生在畢業(yè)多年以后，也會(huì)體會(huì)到法理學(xué)的用處，但是，對(duì)于初學(xué)法學(xué)的法科學(xué)生來說，法理學(xué)只是由概念構(gòu)成的知識(shí)。從不同角度界定法律拓展的依然是學(xué)生的知識(shí)面，學(xué)生們難以在短期內(nèi)掌握不同法律概念所蘊(yùn)含的對(duì)法律是什么的探討思路。對(duì)畢業(yè)多年的學(xué)生來說，法理學(xué)是有用的，那是他法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的體悟，不是教科書給他的法學(xué)教義。其實(shí)，法律人的一生都在探討法律是什么。但這里的法律是指個(gè)案中的法律是什么，而不是關(guān)于法律的一般性定義。法律的一般性定義，教給學(xué)生的是認(rèn)識(shí)、理解法律的路徑，而不是法律是什么的定義。關(guān)于法律概念，最主要的不在于定義，而在于訓(xùn)練學(xué)生一種關(guān)于界定法律的思維方式。但中國法理學(xué)的教學(xué)在這方面所做的明顯不足。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因就是對(duì)法律認(rèn)識(shí)的立法中心主義立場。

二是在法律體系的表述中，法律體系就是由部門法構(gòu)成的制定法體系，因而導(dǎo)致對(duì)動(dòng)態(tài)法律運(yùn)用體系的思索。

關(guān)于法律體系的表述，在很多教材中幾乎是一樣的?！胺审w系是指一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范按照不同的部門法分類組合而成的一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體?！?前引5 ，舒國瀅主編書，第64頁。“法律體系，即法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。一國現(xiàn)行全部法律規(guī)范，按照一定的原則或標(biāo)準(zhǔn)被劃分為若干法律部門，這些法律部門形成內(nèi)在統(tǒng)一、整體相互聯(lián)系的系統(tǒng)即法律體系?！?前引3 ，孫國華、朱景文主編書，第105頁。總之，法律體系是由一國現(xiàn)行部門法所構(gòu)成的有機(jī)體系。實(shí)際上僅僅由部門法難以構(gòu)成有機(jī)體系，只能努力在立法上遵循部門法之間、法律規(guī)范之間的邏輯一致性，盡可能消除部門法之間范圍沖突和法律規(guī)范之間的邏輯矛盾。然而，在眾多的法律規(guī)范之中，范圍重合和邏輯矛盾難以完全消失。很多矛盾還需要在司法、執(zhí)法過程中來解決。有學(xué)者斷言，部門法是由同類法律規(guī)范所構(gòu)成，而法律規(guī)范是法律的最基本細(xì)胞。這樣，法律就成了由立法者所認(rèn)可的靜態(tài)規(guī)范體系。學(xué)生們在接受了這樣的定義以后，更加強(qiáng)化了立法中心主義立場，而很少去想一般的法律規(guī)范體系如何轉(zhuǎn)化為判決理由。所謂法律的“有機(jī)”部分根本顯示不出來。從法律制定出來就是為了實(shí)施的角度看，法律的“有機(jī)”部分存在于執(zhí)法、司法和守法的過程之中，在執(zhí)法、司法和守法的過程中不可能僅僅是法律規(guī)范發(fā)揮作用，法律價(jià)值、法律文化傳統(tǒng)、政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)等因素都會(huì)在法律實(shí)施過程中發(fā)揮作用。對(duì)法律的理解、解釋和運(yùn)用是一個(gè)復(fù)雜的過程，對(duì)于法律體系也可以從立法和司法等多個(gè)角度展開。雷磊所講的法律體系就是一種動(dòng)態(tài)的法律體系。9參見雷磊：《法律體系、法律方法與法治》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第1章。

同時(shí)，很多教材中把法律體系表述成是由部門法構(gòu)成的體系以后，卻不給學(xué)生講明法律體系究竟有什么用處，向?qū)W生介紹的只是有關(guān)法律體系的知識(shí)。法律體系的主要功能是為了方便我們尋找法律、識(shí)別法律，并在發(fā)現(xiàn)、識(shí)別以后確定相應(yīng)的法律責(zé)任。在司法、執(zhí)法實(shí)踐中，部分識(shí)別對(duì)準(zhǔn)確地確定法律責(zé)任有十分重要的意義。但在現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，由于很多人不了解法律體系的功能，因而也常常犯一些常識(shí)性的錯(cuò)誤。其實(shí)，現(xiàn)在的法理學(xué)教科書中已經(jīng)有很多關(guān)注到了司法立場的轉(zhuǎn)向問題，在法理學(xué)中設(shè)置了法律方法的章節(jié)。10在公丕祥主編的《法理學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2016年版）和張文顯主編的《法理學(xué)》（高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版）中，都設(shè)置了一章專門講述法律方法；在舒國瀅主編的《法理學(xué)》（中國人民大學(xué)出版社2012年版）中，設(shè)置了兩章講述法律解釋、法律推理。但是，從整體上看，我們并沒有在敘事方式上進(jìn)行自覺的司法立場轉(zhuǎn)向。法理學(xué)教材中的多數(shù)內(nèi)容，并沒有圍繞著培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力而展開。諸如對(duì)于法律關(guān)系等只是介紹知識(shí)構(gòu)成，如何運(yùn)用則似乎不用講解。法律關(guān)系是民法學(xué)的核心概念，它是奠定民法學(xué)理論體系的“基石”。但是，這一概念的功能還不止于此。在民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，形成了一種請(qǐng)求權(quán)的法律方法。對(duì)民事案件包括其他案件，都可以進(jìn)行法律關(guān)系上的分析，并以此作為解決糾紛的方法。再如，關(guān)于法律價(jià)值的教學(xué)只講抽象的正義、自由、平等，不講正義、自由、平等以及人權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法。關(guān)于法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系只是在認(rèn)識(shí)論上進(jìn)行思辨，不講法律如何作用于社會(huì)的方式。我們空有整體性思維，但沒有完備的體系解釋方法。

三是法律淵源被當(dāng)成法律的表現(xiàn)形式，失去了方法論意義。

孫國華、朱景文主編的教材中認(rèn)為，法律淵源專指“法的形式淵源”。11參見前引3 ，孫國華、朱景文主編書，第105頁。而馬長山主編的教材中認(rèn)為，“在我國法學(xué)中，法律淵源通常是指法的形式淵源，是指法定的國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的、具有不同法律效力的或法律地位的法的不同表現(xiàn)形式”。12前引4 ，馬長山主編書，第41頁。很多學(xué)者都認(rèn)同法律淵源與法律的表現(xiàn)形式關(guān)系密切。劉作翔教授認(rèn)為，“法的淵源包括兩個(gè)不可分割的要素：一是其與法的效力的直接聯(lián)系，二是指現(xiàn)行的法律文件須有一定的法律表現(xiàn)形式。二者缺一不可”。13張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第53頁。但是，法律淵源的含義絕不僅僅是指法律的表現(xiàn)形式。法律的表現(xiàn)形式被描述成法律淵源中間存在很多的誤解，其中難以解釋清楚的就是法律的表現(xiàn)形式如何成了“淵源”。在筆者看來，我國很多學(xué)者之所以把法律的表現(xiàn)形式說成是法律淵源，是因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)家在羅列法律淵源的時(shí)候，說的就是這樣幾種法律的表現(xiàn)形式。但由于我們沒有進(jìn)行司法立場的理解，腦子里還是法律就是規(guī)范體系，以至于忘記了法律淵源詞組中“淵源”的確切含義。

淵源的原本含義是指源泉。法律源泉有多種。從立法的角度看，可以指法律條款的規(guī)定來自何處，立法所確定的規(guī)范從習(xí)慣中獲取，習(xí)慣就成了立法的淵源。但是，從西方法學(xué)家的使用習(xí)慣來看，法律淵源并不是指立法淵源，多數(shù)法學(xué)家在使用法律淵源的時(shí)候，秉持的是司法立場，講述的是在解決案件糾紛的時(shí)候，法官等法律人從哪里尋找、檢索、獲取、識(shí)別法律。法律人在解決案件糾紛的時(shí)候，從哪里尋找法律哪里便構(gòu)成了法源。法源是指尋找、探尋針對(duì)個(gè)案的法律方向。各種法律的表現(xiàn)形式只有和法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合起來，才能成為據(jù)以裁判的淵源。但是，我們的很多法理學(xué)教材，只談?wù)摲傻谋憩F(xiàn)形式，在沒有和法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合的時(shí)候就界定法律淵源是法律的表現(xiàn)形式，以至于學(xué)生始終難以理解法律淵源的概念究竟有什么意義。把法律淵源界定為法律的表現(xiàn)形式，使得法律淵源的方法論意義被閹割了，成了沒有用處的純粹知識(shí)?！胺蓽Y源就是指特定法律共同體所承認(rèn)的、具有法的約束力或具有法律說服力，并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或者準(zhǔn)則來源的那些資料。”14前引5 ，舒國瀅主編書，第134頁。以法理學(xué)說作為法源為例，我們就能發(fā)現(xiàn)這種閹割的存在。

法理或者說法律學(xué)說是對(duì)法律之理、法治之理的提煉?！胺蓪W(xué)說是可以被法學(xué)家看作某種權(quán)威理由的一種法律淵源?！?5［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克：《法律科學(xué)——作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說》，桂曉偉譯，武漢大學(xué)出版社2009年版，第29頁。然而，我們的法理學(xué)教材對(duì)法律淵源的描述，只進(jìn)行法律形式的分類，幾乎所有的法理學(xué)教科書中都會(huì)提到法理學(xué)說或法律學(xué)說可以作為非正式法源。但法理學(xué)說如何成為法律淵源，卻都沒有交代，更沒有把法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)方法結(jié)合起來，以至于很多學(xué)生學(xué)習(xí)完法律淵源的知識(shí)以后，不知道這部分知識(shí)有什么作用。我國法理學(xué)家在無意間與有些外國法學(xué)家具有了一致性。即“所有的法律學(xué)說都具有規(guī)范性要素；但是，法律學(xué)者通常淡化他們真正的規(guī)范化觀點(diǎn)”。16前引15 ，亞歷山大·佩岑尼克書，第17頁。然而，我們需要注意到西方法理學(xué)者對(duì)法理學(xué)說規(guī)范作用的掩蓋，他們主要是害怕法理與權(quán)力的勾結(jié)，強(qiáng)調(diào)法理的規(guī)范性是指法理的說理性，而不是指權(quán)力意義上的壓服的規(guī)制性，而我們明確愿意把法理與權(quán)力、法律與國家強(qiáng)制力結(jié)合起來。

綜上所述，筆者的基本觀點(diǎn)是，立法立場的法理學(xué)會(huì)導(dǎo)致法理學(xué)基本功能的喪失，因而我們需要司法立場的法理學(xué)。

二、司法立場的法理學(xué)功能

這里的司法立場是指捍衛(wèi)權(quán)利、正義達(dá)至法治實(shí)現(xiàn)的敘事方式，或者換句話說是應(yīng)用法律的立場。從這一角度看，法理學(xué)講述的就是法治如何實(shí)現(xiàn)的原理、道理和方法。在本節(jié)中我們主要敘述中國法理學(xué)的基本功能究竟應(yīng)該是什么。法理學(xué)有些時(shí)候也叫作法哲學(xué)，是研究法律一般問題的學(xué)問，在很多問題的研究中體現(xiàn)的是對(duì)法律的終極關(guān)懷。法理學(xué)留給很多人的印象是玄學(xué)，談?wù)摰亩嗍谴蠖膯栴}。因而，對(duì)于法理學(xué)的功能和作用可以從多個(gè)角度表述。我們不能僅看到法理學(xué)的政治功能，還應(yīng)該注意法理學(xué)的法治功能。雖然法理學(xué)研究法律的一般性問題、本質(zhì)問題、價(jià)值問題，但法理學(xué)的基本功能則是在于了解法律本質(zhì)、特征和價(jià)值以后如何運(yùn)用，因而法律運(yùn)用的方法論是法理學(xué)的重要內(nèi)容。由于政治有多種形式，既有法治政治，也有專制政治，還有混合各種治理手段的政治方式，因而我們不能籠統(tǒng)地談?wù)摲ㄖ闻c政治的關(guān)系。然而，由于人們在追求法治的過程中確定了反對(duì)專制，追求民主、自由、平等、公正等價(jià)值目標(biāo)，因此，法學(xué)家們所講的法律之理不在于維護(hù)專制、維護(hù)權(quán)力，而在于權(quán)利和自由得到切實(shí)保障和充分實(shí)現(xiàn)。所以，當(dāng)代意義上的法理就成了如何實(shí)現(xiàn)自由、平等、公正、人權(quán)、民主等的法律之理。法理學(xué)的基本功能就是通過法律方法促成社會(huì)主義核心價(jià)值觀的實(shí)現(xiàn)。我們已經(jīng)看到，在當(dāng)今的政治思潮中，法治成為政治正確的標(biāo)志，在中國，法治也被當(dāng)成了現(xiàn)代政治（治國理政）的基本方式。因而，法理學(xué)主要講述法治實(shí)現(xiàn)之理。這當(dāng)然不是說，所有的法理學(xué)都是為法治服務(wù)的，歷史上也出現(xiàn)過為專權(quán)、專制服務(wù)的法學(xué)理論。在中國，古代法家的思想就是為皇權(quán)服務(wù)，分析法學(xué)“惡法亦法”的觀點(diǎn)也為德國法西斯統(tǒng)治充當(dāng)過正當(dāng)性的理由。然而，這些觀點(diǎn)不能代表法理學(xué)的主要功能。在法治中國建設(shè)過程中，法理學(xué)的主要表現(xiàn)為：

（一）法理學(xué)的政治功能主要在于為法治建設(shè)服務(wù)

中國法理學(xué)需要為政治服務(wù)。因?yàn)榉ɡ韺W(xué)講述的就是政治的法治方式，只不過這種政治可以稱為法治政治。法治政治與傳統(tǒng)政治不一樣的地方在于，它不是為權(quán)力的絕對(duì)化服務(wù)，而是要限制權(quán)力，平衡權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系。然而，中國法理學(xué)者很少從法律是善良和公正的藝術(shù)角度描述法理，更多的是在言說法理學(xué)的政治哲學(xué)功能，即強(qiáng)調(diào)中國法理學(xué)的政治意識(shí)形態(tài)方面的意義。當(dāng)然，這種做法也不僅是中國獨(dú)有，德國、蘇聯(lián)歷史上法理學(xué)都充當(dāng)過權(quán)力政治意識(shí)形態(tài)的工具。這主要是因?yàn)?，政治哲學(xué)本身也是一門學(xué)問，與法理學(xué)有重合之處。法哲學(xué)與政治聯(lián)系密切。拉德布魯赫說：“一方面，法哲學(xué)是政治政黨的斗爭在思想層面的變調(diào)；另一方面，政治政黨的斗爭本身同時(shí)也可以表現(xiàn)頗有氣勢的法哲學(xué)論戰(zhàn)。一切偉大的政治轉(zhuǎn)型都是由法哲學(xué)來推展或伴行的。開始是法哲學(xué)，結(jié)束是革命。”17［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2016年版，第164頁。拉德布魯赫是在告誡我們，過度強(qiáng)調(diào)政治對(duì)法治的引領(lǐng)，法治平臺(tái)就可能在政治的擠壓下坍塌。所以，盡管法哲學(xué)、法理學(xué)都是關(guān)心政治的，但是法理學(xué)對(duì)政治的關(guān)心與權(quán)力政治對(duì)法治的關(guān)心不一樣。法理學(xué)是為法治建設(shè)服務(wù)的，法治有別于純粹的權(quán)力政治。法治主張用法律限制權(quán)力的任意行使，把權(quán)力圈在法律的籠子里面。如果法治平臺(tái)坍塌，剩下的就是革命。

我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法理學(xué)的作用與政治哲學(xué)的功能高度重合以后，法理學(xué)自身的作用就會(huì)受到質(zhì)疑。立法活動(dòng)的主要成分是政治活動(dòng)，所以立法學(xué)科既可以歸屬為政治學(xué)，也可以歸屬于法學(xué)。當(dāng)立法屬于政治學(xué)的時(shí)候，它研究的主要是把什么規(guī)范上升為法律規(guī)范，如何進(jìn)行權(quán)力、權(quán)利的配置等，對(duì)哪些行為進(jìn)行制裁等，里面包含了對(duì)世事時(shí)事的洞察，體現(xiàn)的是政治智慧。當(dāng)立法學(xué)屬于法學(xué)的時(shí)候，立法的編纂技術(shù)、如何方便使用、規(guī)范體系的邏輯一致性、法律規(guī)范的完整性等問題被重視。雖然立法學(xué)的這兩個(gè)面向都可以作為法理學(xué)的內(nèi)容，但都與法律的運(yùn)用沒有太直接的關(guān)聯(lián)。因而，我們不能把立法立場當(dāng)成貫徹法理學(xué)始終的姿態(tài)。對(duì)于法理學(xué)的作用或者功能，我們還需要司法、執(zhí)法的立場?？墒?，很多人接受了沈宗靈教授的說法，認(rèn)為法理學(xué)對(duì)其他法學(xué)學(xué)科或課程具有普遍指導(dǎo)意義，有助于提升自己的法律意識(shí)，增強(qiáng)民主法治觀念。18參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第20-21頁。這基本還是在法學(xué)基礎(chǔ)理論的意義上定義的法理學(xué)功能。這樣，法理學(xué)成了其他法學(xué)學(xué)科研習(xí)的基礎(chǔ)，而不是學(xué)生法律思維、法律方法和法律能力提升的訓(xùn)練。

（二）“法理學(xué)重在訓(xùn)練人們的法律思維和能力”19前引5 ，舒國瀅主編書，第10頁。

這里的法理學(xué)的功能主要是職業(yè)或?qū)I(yè)功能，敘述的是教學(xué)訓(xùn)練意義上的法理。德國法學(xué)家魏德士認(rèn)為，“法理學(xué)有三個(gè)功能，即經(jīng)驗(yàn)功能、分析功能和規(guī)范功能”。20［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁。在我們的法理學(xué)中有關(guān)于法律作用和功能的分析，但很少涉及法理學(xué)本身的功能。由于不重視對(duì)法理學(xué)進(jìn)行功能和作用的分析，因而出現(xiàn)法理學(xué)無用論也在情理之中。實(shí)際上，法理學(xué)應(yīng)該講述的是一種規(guī)范性理論，學(xué)習(xí)好這種理論對(duì)于法律實(shí)施、法治實(shí)現(xiàn)有積極意義。只是我們過去的法理學(xué)教學(xué)過于重視作為知識(shí)的法理的傳授，而沒有把訓(xùn)練人們的法律思維能力當(dāng)成重點(diǎn)。“法理學(xué)是法學(xué)和司法進(jìn)行自我反省時(shí)不可缺少的組成部分。”21前引20 ，伯恩·魏德士書，第14頁。法理學(xué)是以法律為研究對(duì)象的，既要研究立法之理，也要研究司法、執(zhí)法、守法之理等，但重點(diǎn)應(yīng)該研究司法之理。因?yàn)樵诟鞣N依法辦事、根據(jù)法律進(jìn)行思維的模式中，司法具有典型性。而在司法思維之中，律師思維更具有典型意義。所以，很多學(xué)者在定義法律思維的時(shí)候，非常注意強(qiáng)調(diào)“像律師那樣思考”。22陳金釗、楊銅銅：《“法治方式”的定位及塑造》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2017年第4期。因?yàn)槁蓭熓歉鞣N法律主體中最沒有權(quán)力的那一類，律師們只有純粹地根據(jù)法律進(jìn)行思考才能獲得據(jù)以謀生的手段。其他的法律人程度不同地都是權(quán)力的擁有者，因而在思維過程中或多或少地帶有權(quán)力的成分。“法律應(yīng)使法官擺脫一切國家權(quán)力的影響，以使其盡可能地專門服從法治?！?3前引17 ，古斯塔夫·拉德布魯赫書，第162頁。法治思維或者說法律思維與政治思維不一樣的地方就是，法治思維強(qiáng)調(diào)講法說理，以說服的方式化解社會(huì)矛盾，而政治思維則帶有比較濃厚的壓服成分。

關(guān)于法理的研究著述汗牛充棟，學(xué)術(shù)流派、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、學(xué)術(shù)爭鳴源遠(yuǎn)流長，但是我們在確定法理學(xué)教材內(nèi)容的時(shí)候，主要選定了如下內(nèi)容：法律的概念、法律的特征、法律的作用（功能）、法律文化、法律意識(shí)（法律思維）、法治、法律制定、法律關(guān)系、法律體系、法律適用（法律方法）、法律淵源（法律形式）、法律價(jià)值、法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系等。這些內(nèi)容都與法律的運(yùn)用有很大關(guān)系，但是，我們在編寫、確定教科書內(nèi)容的時(shí)候，沒有采取司法的立場而強(qiáng)調(diào)學(xué)以致用，僅僅注意了內(nèi)容本身的完整性?；蛘哒f我們只知道“知識(shí)就是力量”，而沒有注意到知識(shí)變成力量，需要講方法和藝術(shù)。知識(shí)向智慧、能力的轉(zhuǎn)變需要自覺的法律方法論運(yùn)用。法理學(xué)不僅要向?qū)W生傳輸法律的定義、法律體系、法律關(guān)系等知識(shí)，還需要講清楚這些知識(shí)的運(yùn)用方法。這些方法包括事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分，法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)、法律體系與法律責(zé)任、法律關(guān)系與責(zé)任的認(rèn)定，法律的本體、價(jià)值與法律推理等。這些問題好像都是純理論性的，但是，都是描述法律實(shí)施過程的概念，其中都蘊(yùn)含著法律的運(yùn)用方法。在法理學(xué)的教學(xué)過程中，需要我們認(rèn)真挖掘法律方法的訓(xùn)練方法。比如，在探討法律淵源的時(shí)候，我們往往在非正式法源中說法理學(xué)說也是一種法源，可以在法律沒有規(guī)定的時(shí)候充當(dāng)法律的表現(xiàn)形式，作為法官判案的依據(jù)。實(shí)際上，法理學(xué)說作為法源是在言說法理學(xué)是一種規(guī)范理論。

按照德沃金的核心觀點(diǎn)，“法律不僅是一種解釋性概念的存在，同時(shí)任何為法律實(shí)踐提供說明的理論也必然是規(guī)范性的，它無法與訴諸政治道德原則的規(guī)范相割裂”。24前引6 ，安德瑞·馬默書，第7頁。法律實(shí)施過程中所遇到的法律命題或者法律原理，已經(jīng)不僅僅是“是”或“不是”的問題，幾乎每一個(gè)命題都是與“應(yīng)當(dāng)”或者“不應(yīng)當(dāng)”存在密切聯(lián)系的。我們發(fā)現(xiàn)，法理學(xué)不僅會(huì)從價(jià)值的角度談?wù)摵芏唷皯?yīng)當(dāng)”，而且會(huì)從執(zhí)法、司法“規(guī)律”的角度談?wù)搼?yīng)該如何處理案件。這些思維的“規(guī)律”雖然不會(huì)像自然界的規(guī)律必然重復(fù)地出現(xiàn)，但其對(duì)人們的法律思維發(fā)揮著重要引領(lǐng)作用。對(duì)這些規(guī)律更恰當(dāng)?shù)姆Q呼是法律思維規(guī)則。美國思想家富勒說“法治是規(guī)則治理的事業(yè)”，我們在解釋這一說法的時(shí)候，一般都會(huì)認(rèn)為這里的規(guī)則就是指法律規(guī)則，或者更寬泛地講是各種作為法律淵源形式的規(guī)則，但實(shí)際上，這里的規(guī)則不僅包括法律，還應(yīng)該包括法律思維規(guī)則。沒有法律思維規(guī)則，就難以成就維護(hù)法治的法律思維。所以，我們認(rèn)為法理學(xué)的基礎(chǔ)性功能就是提升法科學(xué)生的法律思維水平。據(jù)此，2011年教育部和中央政法委聯(lián)合下發(fā)的《教育部、中央政法委員會(huì)關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》明確提出，今后的法學(xué)教育要強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)的教學(xué)，開發(fā)法律方法課程。2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》規(guī)定，今后國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試內(nèi)容，增加中國特色社會(huì)主義法治理論，著重考查憲法法律知識(shí)、法治思維和法治能力，以案例分析、法律方法檢驗(yàn)考生在法律適用和事實(shí)認(rèn)定等方面的法治實(shí)踐水平。

（三）法理學(xué)的功能還在于建構(gòu)法治話語系統(tǒng)

這一問題實(shí)際上是在研究法理學(xué)如何為政治服務(wù)。如果法理學(xué)的教學(xué)功能在于訓(xùn)練學(xué)生的法律思維能力，那么這種訓(xùn)練是建立在對(duì)法理學(xué)精深的專業(yè)研究基礎(chǔ)上的。如果我們沒有研究好作為訓(xùn)練教材的法理學(xué)，提升學(xué)生法律思維能力也就失去了抓手。因而，需要做好法理學(xué)訓(xùn)練教材研究。這個(gè)訓(xùn)練教材的內(nèi)容主要是對(duì)法治話語系統(tǒng)的論證與塑造；主要講授法治之理，包括對(duì)法治的證立、法治的原則要求、實(shí)現(xiàn)法治的方法路徑等。塑造法治話語系統(tǒng)、研究法治實(shí)現(xiàn)的方法是法理學(xué)的研究功能。關(guān)于法律方法，前面已經(jīng)作了不少論述，本段主要敘述法理學(xué)對(duì)法治話語構(gòu)建的責(zé)任。法治話語系統(tǒng)與政治話語系統(tǒng)不一樣。對(duì)于傳統(tǒng)中國文化來說，法理學(xué)所敘述的知識(shí)、原理以及思維規(guī)則在中國是一個(gè)全新的概念。但是在走向法治的過程中，我們還處在轉(zhuǎn)型期，由傳統(tǒng)政治向法治的轉(zhuǎn)向需要樹立與法治相適應(yīng)的法理，而不是繼續(xù)傳統(tǒng)的政治話語，傳統(tǒng)的政治話語主要是完成政治統(tǒng)治的功能。

現(xiàn)有法理學(xué)缺少對(duì)法理學(xué)功能的系統(tǒng)研究。法理學(xué)教材中有關(guān)內(nèi)容，基本上都是在講述法理學(xué)的政治功能。由于法治是國家治理的重要手段，因而，很多學(xué)者更愿意把法理學(xué)視為一門治國的學(xué)問。這應(yīng)該說是政治正確的看法?？蓡栴}在于，很多學(xué)生走出校門以后，還必須把法律當(dāng)成謀生的手段，治理國家對(duì)多數(shù)人來說是可望而不可即的事情。他們在職業(yè)執(zhí)業(yè)過程中，必須像律師那樣思考，學(xué)會(huì)在法治平臺(tái)上施展法律才能。我們常說，法理學(xué)是學(xué)好法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)課程，可是，我們經(jīng)常能聽到很多學(xué)過法律的人對(duì)法理學(xué)的抱怨——“少給我講法理，多給我講法律”。為什么這些學(xué)過法理的學(xué)生在實(shí)踐中還討厭法理？是我們所講授的內(nèi)容有問題，還是他們對(duì)法理的理解有問題？筆者以為，主要還是我們對(duì)法理定位存在問題，該講的法理沒有說，或者說沒有說清楚，以至于他們討厭過去所學(xué)的法理。因?yàn)樵谖覀冞^去的教學(xué)過程中，對(duì)司法實(shí)踐有用的法律思維、法律方法我們沒有講清楚。另外的原因在于，“在法學(xué)研究以及部門法的實(shí)踐中，基礎(chǔ)問題和方法論問題常常被回避甚至忽視”。25前引20 ，伯恩·魏德士書，第20頁。

我們發(fā)現(xiàn)，在法理學(xué)混合的知識(shí)結(jié)構(gòu)中沒有核心概念，所謂法理學(xué)體系幾乎是由碎片化的知識(shí)所構(gòu)成。同時(shí)，法理學(xué)體系不僅缺乏邏輯的系統(tǒng)性，而且沒有把法治的實(shí)現(xiàn)或者說法律的實(shí)現(xiàn)過程當(dāng)成重點(diǎn)講解和訓(xùn)練。在學(xué)完法理學(xué)以后只是奠定了下一步專業(yè)學(xué)習(xí)的概念基礎(chǔ)，并沒有形成較高水平的法律思維。26當(dāng)然，在現(xiàn)有的教學(xué)安排中，僅靠法理學(xué)老師在一年級(jí)時(shí)就把學(xué)生訓(xùn)練得像律師那樣思考也是不可能的。因?yàn)閷?duì)一年級(jí)的學(xué)生來說，基本的法律還沒有接觸，根據(jù)法律進(jìn)行思考的法律知識(shí)還不具備。如此說來，法理學(xué)沒有用可能是教學(xué)安排出了問題。就筆者教授法律方法論的經(jīng)驗(yàn)來看，以法律方法論為主要內(nèi)容的法理學(xué)確實(shí)不應(yīng)該在一年級(jí)開設(shè)，而應(yīng)該在三、四年級(jí)開設(shè)。所以，學(xué)生們提出法理學(xué)是否有用的問題當(dāng)屬自然。至于對(duì)西方法理學(xué)譯著看不懂的問題，原因比較復(fù)雜，諸如理解的“前見”不夠、理解能力不足等，除此之外，也與我們不了解西方法學(xué)家的研究與敘述立場有關(guān)。西方多數(shù)法理學(xué)研究都是建立在司法中心主義立場上的。法理學(xué)原理主要描述的是司法、執(zhí)法過程中的概念、原理、原則、規(guī)則等。而很多人閱讀這些西方著作的時(shí)候，立法中心主義的立場并沒有轉(zhuǎn)換，因而出現(xiàn)看不懂的現(xiàn)象也屬自然。在長期的法律方法論研究與教學(xué)過程中，筆者體會(huì)到，解決法理學(xué)的碎片化問題需要論證核心概念，而解決法理學(xué)的有用性問題，需要放棄立法中心主義的立場和表述方式，轉(zhuǎn)向司法中心主義。只有這樣，才能從根本上解決法理學(xué)的功能和作用的問題。

過去學(xué)生們所學(xué)習(xí)的法理學(xué)原理，只是關(guān)于法律的本體論、價(jià)值論、認(rèn)識(shí)論，而沒有法律如何運(yùn)用的方法論。學(xué)生們學(xué)完法理以后只知道法律原理、法律規(guī)定，而不知道法律如何運(yùn)作的思維規(guī)則和具體操作方法。在接受了本體論、價(jià)值論和認(rèn)識(shí)論的法理以后，由于沒有改變觀察問題的立場，法官等法律人自覺不自覺地置身于立法者的角色來處理案件，立法機(jī)關(guān)反而沒有了權(quán)威。司法、執(zhí)法像立法一樣被當(dāng)成了政治行為。在政治法理學(xué)的熏陶之下，人們普遍重視對(duì)制度規(guī)范本身的分析，而缺乏對(duì)司法、執(zhí)法過程規(guī)律的研究。尤其是法律被視為國家立法機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的行為規(guī)范，出現(xiàn)了法律淵源的一元化。而法律的一元化導(dǎo)致法律與其他社會(huì)規(guī)范的分裂，在法律與道德、法治與政治的關(guān)系分裂中，法律逐漸疏遠(yuǎn)了與社會(huì)的“自然”黏合。在出現(xiàn)這種情況以后，人們又試圖改變這種現(xiàn)象，因而就出現(xiàn)了法律運(yùn)用過程中講政治、講道德的原則要求。而實(shí)際上，法律體系解釋方法已經(jīng)對(duì)這個(gè)問題作出了回答。法律體系解釋方法就是要融貫法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系。我們需要注意的是，法律體系解釋方法也是在講法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的融貫，但它與口號(hào)式的、原則性的“既要這樣又要那樣”思維結(jié)構(gòu)不一樣，法律體系解釋方法是在堅(jiān)持法律至上的原則的融貫，而不是要在整體、體系思維過程中隨便放棄法律規(guī)范。

三、如何在立場轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)上構(gòu)建法律話語系統(tǒng)？

中國正在進(jìn)行治理方式的法治化轉(zhuǎn)型，因而當(dāng)代中國法理學(xué)的最重要使命不是去迎合權(quán)力秩序的需求，而是要為法治中國建設(shè)論證理論基礎(chǔ)，塑造法治意識(shí)形態(tài)，從而使法治能夠更好地發(fā)揮限制權(quán)力的功能；用法律話語替代權(quán)力話語，并在法律話語的基礎(chǔ)上形成法治意識(shí)形態(tài)。中央提出法治應(yīng)該成為治國理政的基本方式以后，中國法理學(xué)就應(yīng)該為法治服務(wù)，為法治建設(shè)服務(wù)。用法治思維化解社會(huì)矛盾需要提升人們的法律思維水平，法理學(xué)在這方面能夠發(fā)揮重要作用。如果法理學(xué)不能為法治中國建設(shè)服務(wù)，就會(huì)脫離現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，也就會(huì)衍生出生與死的問題。2016年，北京大學(xué)徐愛國教授論述了中國法理學(xué)的死亡問題，27徐愛國：《論中國法理學(xué)的“死亡”》，載《中國法律評(píng)論》2016年第2期。認(rèn)為我國的法理學(xué)沒有中國文化的根基，屬于“沙質(zhì)的城堡”。在他的眼中，法理學(xué)基本上屬于政治法理學(xué)，是在為法學(xué)院的學(xué)生上政治課。我們的研究也發(fā)現(xiàn)，一部分學(xué)者只注意法理學(xué)與政治話語的嫁接，從而使過去的法理學(xué)更像政治學(xué)；而另一部分學(xué)者只注意吸收西方法理學(xué)知識(shí)，沒有注意到與中國文化的銜接。徐愛國教授據(jù)此斷言，中國法理學(xué)可能會(huì)走向“死亡”。我們不否認(rèn)這種“向死而生”憂患意識(shí)的積極意義，這種批判會(huì)使我們很多人意識(shí)到中國法理學(xué)的危機(jī)。然而，我們需要警惕中國法理學(xué)另外一種“死亡”方式——如果眾多的法科學(xué)生都感覺到法理學(xué)沒有用處，也會(huì)促成中國法理學(xué)走向“死亡”。法理學(xué)雖然是研究法律一般重大問題的學(xué)問，研究法律的本體、價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)的方法，但法理學(xué)與其他法學(xué)一樣，學(xué)以致用是其生命力之所在。法理學(xué)之用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：認(rèn)識(shí)論上的方法和方法論上解決糾紛的路徑。認(rèn)識(shí)論上的方法主要是幫助我們避免誤解，正確全面地認(rèn)識(shí)法律。方法論上解決糾紛的路徑則是在做到正確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，制訂解決糾紛的具體方案。但是如何才能建立起學(xué)以致用的方法論法理學(xué)呢？

（一）認(rèn)同法律相對(duì)獨(dú)立性，法治在邏輯上才能成立，法律推理等方法才能展開

要想建構(gòu)法律話語系統(tǒng)，首先，我們應(yīng)找到法律實(shí)現(xiàn)所需要的方法論命題。法理學(xué)命題很多，但很多命題是從哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、邏輯學(xué)借鑒而來的。借鑒原本是學(xué)術(shù)研究不可缺少的方式，但我們對(duì)這些命題需要甄別，不能使這些命題的研究走向哲學(xué)、政治學(xué)或倫理學(xué)。在這些命題成為法理學(xué)組成部分的時(shí)候，需要為論證法治服務(wù)。諸如客觀性、主觀性、正當(dāng)性、合理性、一般性、體系性、可接受性、可修正性、可廢止性等，我們需要從法治建設(shè)的需求出發(fā)，在對(duì)基本命題研究的基礎(chǔ)上，營造法理學(xué)為法治服務(wù)的話語系統(tǒng)。在這個(gè)話語系統(tǒng)中，應(yīng)該包括對(duì)法治思維和法治能力提升的訓(xùn)練。也就是說，法理學(xué)是為法治建設(shè)服務(wù)的。在對(duì)法律的各種定性研究中，法律的獨(dú)立性具有重要意義。因?yàn)榉ㄖ蚊}如果能夠成立，并且在方法論上能夠得到實(shí)施，法律具有相對(duì)獨(dú)立性是首要條件。沒有相對(duì)獨(dú)立的法律，根本就不可能有“法”治。“法”治的先決條件就是“法律”作為系統(tǒng)能夠獨(dú)立對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。如果沒有法律的獨(dú)立性，法治不僅是不可能的，而且還是沒有辦法實(shí)施的。

然而，對(duì)于法律的獨(dú)立性，法律社會(huì)學(xué)進(jìn)行了較為系統(tǒng)的批判。法律社會(huì)學(xué)者主張用科學(xué)的方法研究法律，結(jié)果發(fā)現(xiàn)法律都是社會(huì)關(guān)系中的法律，沒有獨(dú)立的法律。獨(dú)立的法律只是教義學(xué)法學(xué)的假設(shè)，在假設(shè)法律具有獨(dú)立性以后，編纂了法律規(guī)范體系，社會(huì)中根本就不存在獨(dú)立的法律。也正是從這種意義上，我們認(rèn)為法律社會(huì)學(xué)的研究結(jié)論，是一種瓦解法治的理論。這種瓦解是由實(shí)證研究作為基礎(chǔ)的。然而，法律社會(huì)學(xué)盡管打著科學(xué)的旗幟，進(jìn)行的是實(shí)證主義的研究，但難以回答的邏輯問題是：既然法律不是獨(dú)立的法律，法律社會(huì)學(xué)該如何研究法律的作用或無用？如何研究法律的變遷等基本問題？法律社會(huì)研究中也包含了很多的悖論。因而，我們必須承認(rèn)，不是說事實(shí)上法律具有獨(dú)立性，而是說法律應(yīng)該具有獨(dú)立性，盡管法律與其他社會(huì)現(xiàn)象存在著十分緊密的關(guān)系。只是我們需要認(rèn)同，法律不是孤立存在的，不可能孤立地對(duì)社會(huì)發(fā)揮作用。然而，法律必須具有相對(duì)獨(dú)立性，否則的話，無論哪一個(gè)學(xué)派，關(guān)于法律問題的研究都無法展開。

法律的相對(duì)獨(dú)立性主要表現(xiàn)在：（1）法律是規(guī)范體系。在眾多的社會(huì)規(guī)范中，法律規(guī)范最為嚴(yán)密系統(tǒng)。其中最典型的法律規(guī)范體系被稱為法典。法律規(guī)范獨(dú)立于其他社會(huì)規(guī)范。這當(dāng)然不是說，法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范沒有關(guān)系。很多法律規(guī)范都是從其他社會(huì)規(guī)范演變而來，或由立法者確認(rèn)，或在司法、執(zhí)法過程中被確認(rèn)。法律的獨(dú)立性僅僅意味著其他社會(huì)規(guī)范一旦上升為法律規(guī)范，就具有相對(duì)穩(wěn)定的意義。（2）社會(huì)之中存在相對(duì)獨(dú)立的法律職業(yè)，以法律為工具謀生并以此促進(jìn)法治事業(yè)的全面深入發(fā)展。由于法律系統(tǒng)的復(fù)雜性，使得法律實(shí)施過程呈現(xiàn)出專業(yè)性的特征。（3）人們的思維過程中存在獨(dú)特的法律思維方式和法律思維規(guī)則系統(tǒng)。法律實(shí)施過程中存在相對(duì)獨(dú)立的方法論系統(tǒng)，包括作為基礎(chǔ)的法律發(fā)現(xiàn)方法、常用的法律解釋方法以及最近受到重視的法律論證方法（法律論辯、法律修辭包含其中）。各種法律方法實(shí)際上已經(jīng)成了較為成熟的法律思維規(guī)則體系。我們發(fā)現(xiàn)，法律只有獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系，才能對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

就目前來說，對(duì)法律獨(dú)立性沖擊最大的有兩個(gè)方面：一是法律社會(huì)學(xué)對(duì)法律獨(dú)立性的有力否定，二是在辯證思維過程中法律與其他社會(huì)規(guī)范的界限被模糊。其中，對(duì)法律獨(dú)立性傷害最大的是辯證思維被庸俗化運(yùn)用。認(rèn)識(shí)論意義上的方法在中國法理學(xué)中已經(jīng)得到較為普遍的貫徹，其中最大的誤解在于：辯證法本來是認(rèn)識(shí)問題的方法論，然而關(guān)于“辯證法既是世界觀又是方法論”的斷言使很多人相信，對(duì)立統(tǒng)一、否定之否定就是解決具體問題的方法。我們都很清楚，法治就是用簡約應(yīng)對(duì)復(fù)雜。社會(huì)本來很復(fù)雜，因而我們難以用復(fù)雜應(yīng)對(duì)復(fù)雜。只好在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系之中加上簡約的規(guī)則和程序，來指引、規(guī)范人們的行為，并以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量人們的行為究竟是合法、違法或非法。簡約的法律規(guī)范由于原本就與社會(huì)交織在一起，法律與社會(huì)之間有著復(fù)雜的關(guān)系，很多法科學(xué)生經(jīng)過長期的訓(xùn)練好不容易明白了法律規(guī)范的系統(tǒng)性，結(jié)果在法律與其他社會(huì)規(guī)范的思辨中又回到了混沌。很多學(xué)生畢業(yè)多年以后明白了很多的事理，然而他們也感覺到依法辦事、依法決策等絕不是那么簡單的事情。這實(shí)際上就是由方法論的缺失所造成的。

現(xiàn)在各種法理學(xué)對(duì)法律與其他社會(huì)現(xiàn)象關(guān)系的描述，基本都是在辯證思維的框架內(nèi)展開。這對(duì)開闊學(xué)生的思路，正確地認(rèn)識(shí)法律有非常重要的意義。然而，僅僅能認(rèn)識(shí)法律并不意味著能用法律化解社會(huì)矛盾。用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾，需要具體的解決糾紛的法律方法。這些法律方法離不開認(rèn)識(shí)論的鍛造，但對(duì)立統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)論以及在此基礎(chǔ)上的具體問題具體分析并不是解決糾紛的法律方法論。由于我們在辯證法界定上存在著問題，認(rèn)為辯證法既是世界觀又是方法論，這就等于把認(rèn)識(shí)問題的方法論當(dāng)成解決問題的法律方法論。因而，我們發(fā)現(xiàn)，“根據(jù)法律進(jìn)行思考”的法律思維方式常常被辯證統(tǒng)一，使得人們的法律思維和辯證思維常常在各種對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系中搖擺，常常在法律與道德、法治與政治、法律與國情等的關(guān)系糾纏中使法律失去獨(dú)立性。在后現(xiàn)代法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)、批判法學(xué)中，法律常常被描繪成意義流動(dòng)的、含義不確定的規(guī)范。盡管我們有整體性思維方式，但我們不知道在體系性思維中融貫其他規(guī)范，反而在對(duì)法律與其他社會(huì)規(guī)范的思辨中，使得兩者要么絕對(duì)對(duì)立，要么完全統(tǒng)一。在各種關(guān)系的思辨中，法律規(guī)范的權(quán)威失落了，法律的意義始終處于飄搖之中。我們發(fā)現(xiàn)，在法律和特色、國情的糾纏中所丟失的往往是法律的一般性，從而使得法律推理無法展開，法治也無法實(shí)現(xiàn)。

（二）法律具有體系性，使用體系思維才能對(duì)法律進(jìn)行恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用

法律的體系性，無論在立法和司法過程中都具有十分重要的位置。在司法過程中，我們常說，對(duì)一個(gè)法律規(guī)范的違反就是違法行為，而體系解釋規(guī)則也被稱為法律解釋的黃金規(guī)則。法律解釋的體系性因素是理解法律意義的重要路徑。然而，在法律話語體系建構(gòu)過程中，我們的體系思維卻常常出現(xiàn)問題，沒有促成法治反而成了法治實(shí)現(xiàn)的障礙。這主要是因?yàn)?，我們在法律問題上的體系思維是在整體性思維支配下形成的。整體性思維根據(jù)世界萬物都具有普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)，反對(duì)孤立地看問題，反對(duì)就事論事的片面思維。然而，“就事論事”“就事論法”恰恰是法律思維或運(yùn)用法治方式解決矛盾的特點(diǎn)。當(dāng)然，就事論事并不是簡單的法條主義，把法律規(guī)定當(dāng)作處理問題的唯一依據(jù)，而是要講法說理，把法律變成理由，把理由當(dāng)成法律。法律不是干巴巴的條文，對(duì)法律意義探尋的真諦在于“法在事中”。28嚴(yán)存生：《“法在事中”——從疑難案件的法律解釋想起的》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第2卷），山東人民出版社2003年版，第384-393頁；嚴(yán)存生：《再論法在事中》，載《法律科學(xué)》2014年第5期。在事中探尋法律意義的時(shí)候，人們發(fā)現(xiàn)，體系性的法律面臨著封閉與開放兩種姿態(tài)。

所謂封閉的體系解釋強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的解釋應(yīng)該聯(lián)系上下文，聯(lián)系不同的法律部門，在法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)部尋求法律的一致性、不矛盾性。尤其是在追究法律責(zé)任的法律運(yùn)用中，強(qiáng)調(diào)違法、犯罪的構(gòu)成性因素。不能只根據(jù)法律的一個(gè)要素來完成法律責(zé)任的追究。諸如單獨(dú)的概念不能生成裁判規(guī)范，不能單獨(dú)根據(jù)結(jié)果進(jìn)行處罰等。然而，在中國法學(xué)者的意識(shí)中，很少有法律意義在法律框架內(nèi)封閉的觀念。這可能也是中國自然法學(xué)不發(fā)達(dá)的原因。因?yàn)槲覀兊乃季S方式原本就是一種整體性思維，在整體性思維中排斥封閉是自然而然的事情。然而，這并不意味著我們對(duì)法律的思考都是正確的。原因在于，在我們的整體性思維中缺少關(guān)于體系的邏輯構(gòu)成的要素。我們只有宏觀的整體性思維傾向，而沒有具體的體系思維方法。這樣很容易在整體性思維中丟掉法律。比如在道德與法律的思辨中只剩下道德，在法治與政治關(guān)系的思辨中只剩下權(quán)力。

我們認(rèn)為，中國的法治建設(shè)需要整體性思維，但需要改變沒有體系的邏輯要素和法律方法的體系思維。我們主張?jiān)诮忉尫梢?guī)范的時(shí)候，應(yīng)該秉承開放性姿態(tài)。但需要警惕的是，不要把這種開放性演變成任意性，演變成隨意改變法律意義的“借口”。在法律解釋過程中，體系思維要求法律的意義既要面向法律價(jià)值開放，也要向其他社會(huì)規(guī)范開放。然而，這種開放性是有限度的。

（1）從法律淵源范圍來說，體系思維反對(duì)法律淵源的一元化，認(rèn)為必須承認(rèn)法律淵源的多元性，才能使法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范出現(xiàn)融洽的關(guān)系。在開放的體系思維中，不僅有正式法律淵源，而且包括非正式法律淵源。非正式法律淵源其實(shí)就是法律外的其他社會(huì)規(guī)范。法律淵源理論就是為了解決法律意義的封閉性而概括的方法。法律淵源是與法律發(fā)現(xiàn)聯(lián)系在一起的方法。法律淵源不僅確定了法律發(fā)現(xiàn)的范圍，而且界定了法律發(fā)現(xiàn)的思維規(guī)則。就普遍情況而言，中國人的整體性思維中沒有多元法律淵源的概念。我們的指導(dǎo)思想層面不是在法律淵源的范圍尋找法律，而是在法律規(guī)范與其他規(guī)范的糾纏中犧牲法律。

（2）法律意義的開放性是在堅(jiān)持規(guī)范選擇的法律至上原則下實(shí)現(xiàn)的。體系思維是一種整合性、融貫性思維，主張?jiān)谌谪灧膳c其他社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)上塑造法律的意義。我們發(fā)現(xiàn)，在中國行政執(zhí)法過程中，還有在中央與地方的關(guān)系處理上，存在著“一管就死，一放就亂”的問題。在這一問題上形成了一個(gè)怪圈，接近“死”時(shí)就放，過于混亂了再收，收放自如，循環(huán)往復(fù)，矛盾沖突始終得不到解決。其實(shí)，這也與我們的體系思維中沒有邏輯構(gòu)成有關(guān)。權(quán)力放的時(shí)候，如果沒有設(shè)置權(quán)力運(yùn)用的規(guī)范與程序，權(quán)力就會(huì)陷入無序之中；如果設(shè)置了規(guī)范和程序，就會(huì)死板地執(zhí)行法律，以至于出現(xiàn)“放了就亂，收了就死”的惡性循環(huán)。解決這一問題的方法，就是不要設(shè)置過于嚴(yán)密的規(guī)則，給權(quán)力行使留下空間，但需要我們改變整體性思維的模式，在體系思維中加上邏輯結(jié)構(gòu)和法律方法。在體系思維中，既要強(qiáng)調(diào)對(duì)法律至上原則的尊重，也要秉承法律解釋的開放性，更需要法律論證方法的使用。

（3）從法律方法來說，用法律價(jià)值修改法律規(guī)范的意義，或者用其他社會(huì)規(guī)范替代法律規(guī)范都需要經(jīng)過較為充分的法律論證。只有找到充分的理由，體系思維才能保證法律解釋的結(jié)果是恰當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，這也是尊重法律權(quán)威的需要。法律論證方法對(duì)法治建設(shè)的意義重大。甚至可以說，沒有法律論證的方法，講法說理的法治就不可能出現(xiàn)。為強(qiáng)化論證意識(shí)、強(qiáng)化在法律問題上的責(zé)任心，世界各國基本都規(guī)定了法官等負(fù)有論證之責(zé)，要求法官等對(duì)自己作出的裁定給出理由。這是保證法治非常重要的方法論措施。

（三）尊重法律的一般性才有法律推理的正當(dāng)性

講法說理的主要方式不是站在權(quán)力的角度言說，而是在法律一般性的平臺(tái)上理解、解釋法律?！胺ň哂幸话阈?，它通過普遍性地告知人們可以做什么，禁止做什么，必須做什么，而對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范和指引。法的一般性，主要體現(xiàn)為意志的一般性、對(duì)象的一般性和適用的一般性。法的一般性原則不僅對(duì)法治整體而且對(duì)法治的各組成部分，都發(fā)揮著良性的促進(jìn)作用，是法治的重要支撐點(diǎn)?！?9劉風(fēng)景：《法治的阿基米德支點(diǎn)——以法的一般性為中心》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期。在筆者看來，法律的一般性還不僅是指這些，這個(gè)概念是法理學(xué)科還沒有認(rèn)真研究的概念，目前在中國法學(xué)界只有四五篇文章發(fā)表。有學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到了法律的一般性在抗辯專制、反對(duì)專橫、反對(duì)為個(gè)別人立法方面的積極意義。從法律方法論的角度看，法律的一般性是法律推理方法獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)。所有的法律推理都應(yīng)當(dāng)是根據(jù)一般法律的推演，在案件中各種具體的解決糾紛的方法都是為尋找法律推理的大前提的活動(dòng)。但是，構(gòu)成法律推理大前提的理由都應(yīng)該是一般的法律。如果我們在一般的法律之外尋求理由，就應(yīng)該質(zhì)疑這種理由的正當(dāng)性。如果需要改變法律的一般性，就需要充分的論證。

法治是規(guī)則治理的事業(yè)，因而具體的裁判不是根據(jù)權(quán)力的命令來作出。這一點(diǎn)對(duì)我國法治建設(shè)具有非常重要的意義。在司法過程中的很多干預(yù)，其實(shí)是來自某個(gè)權(quán)力者的“命令”，而不是法律的一般性規(guī)定。這對(duì)法治的傷害很大。所以，強(qiáng)調(diào)法律的一般性不僅是在敘述法律規(guī)范的概括性、抽象性，而且是在倡導(dǎo)法律適用的平等性。法的一般性是法律推理方法恰當(dāng)性的重要命題。在這一命題之下，還有很多進(jìn)一步探討方法論意義的空間。從管理轉(zhuǎn)型的角度看，法治就是要改變傳統(tǒng)管理的壓服方式，而要改變這一點(diǎn)就需要改變立法中心主義立場。因?yàn)閺牧⒎ㄒ暯翘綄し傻囊饬x有一種居高臨下的姿態(tài)。在法律被表述為國家立法機(jī)關(guān)的意志以后，法律就成了主權(quán)者的命令，壓服成為工作的主要方式。但如果從司法的角度感受法律，就需要去掉高壓姿態(tài)，需要在平等的基礎(chǔ)上以平和的方式講法說理。從法治實(shí)施的多數(shù)場景來看，法律并不是把違法的人都關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，也不是使每一個(gè)人都能感受法律的強(qiáng)制力。如果一切都是強(qiáng)制，那根本就不是法治。中國需要進(jìn)行治理方式的轉(zhuǎn)型，中國需要恢復(fù)性司法，由壓服向說服的轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊ɡ韺W(xué)重生提供了機(jī)會(huì)。法理學(xué)教學(xué)與研究者轉(zhuǎn)變敘述方式和研究立場是法治戰(zhàn)略的重要組成部分，因?yàn)橹挥羞@樣，才能構(gòu)建出融洽的、與法治中國建設(shè)相適應(yīng)的法治話語系統(tǒng)。

結(jié) 語

我們發(fā)現(xiàn)，立法中心主義的法理學(xué)衍生了法學(xué)教育者的焦慮。由于立法中心主義過度強(qiáng)調(diào)了國家對(duì)法律的創(chuàng)設(shè)以及實(shí)施的保障作用，因而使得法律的暴力強(qiáng)制因素陡增，國家被描述為暴力機(jī)器，法治就成了以暴制暴的工具。從政治社會(huì)學(xué)的角度看，國家暴力在法律實(shí)施過程中確實(shí)發(fā)揮著重要作用，法律的功能發(fā)揮也離不開國家強(qiáng)制力，但從法治修辭或法律修辭學(xué)的角度看，這樣的表述是不明智的。因?yàn)榉傻姆ㄖ喂δ埽x、人權(quán)、自由、公平等價(jià)值是遮在國家暴力之上的“面紗”，當(dāng)其被扯開以后，法律就成了赤裸裸的暴力。法律就會(huì)被認(rèn)為是武器。30參見［法］利奧拉·伊斯雷爾：《法律武器的運(yùn)用》，鐘震宇譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版。因而，在法律工具論或武器論中，斗爭哲學(xué)盛行?！盀闄?quán)力而斗爭”導(dǎo)致權(quán)力的絕對(duì)化思維；“為權(quán)利而斗爭”衍生出權(quán)利的絕對(duì)化。在這樣的話語系統(tǒng)引導(dǎo)下，難以建構(gòu)起法治中國建設(shè)所需要的法治之理。法理是有用的，無論是管理者還是被治理者都可以運(yùn)用法治之理，這是法治能夠?qū)崿F(xiàn)的思維基礎(chǔ)。如果這種思維能夠成為官民共享的思維方式，只要搭建好法治平臺(tái)，我們就可以接近法治。在法治之理中，雖然包括立法確定的法治原則，但其主要是對(duì)司法和執(zhí)法過程的法治要求。因而，我們僅僅從立法的角度開展探尋就會(huì)出現(xiàn)思維的偏差。在塑造法律話語體系的過程中，我們不能過于直接偏執(zhí)于法理學(xué)的政治功能，而是要發(fā)揮法理學(xué)講法說理的功能。在法治中國建設(shè)過程中，講政治也是需要講究法治思維和法治方式的，在這其中，法律推理、法律解釋、法律論證尤其是法律修辭占據(jù)重要位置。

［學(xué)科編輯：豐 霏 責(zé)任編輯：龐 昊］

The practical use of jurisprudence has long been an important problem facing jurisprudents.However, researches over the years on the use and function of jurisprudence have been inadequate. Though the function of jurisprudence can be studied from both the legislative and the judicial perspectives, the majority of scholars focus on the political function of jurisprudence from the legislative perspective. This type of functional analysis of jurisprudence emphasizes the political function, whose mode of discourse is shaped by the efforts to build a link between the current political discourse and the legal discourse. Such a jurisprudent interpretation of political discourse has limited effect on improving the expertise of law students. On the contrary, the jurisprudent studies from the judicial perspective, with their focus on the application of legal knowledge,principles and methods, mainly concern the rationale behind the rule of law and are intended to help establish the rule of law, thus putting emphasis on enabling students of law to upgrade their legal thinking and ability to practice the rule of law. Only by so doing can the jurisprudent studies play their due function.

jurisprudence; legal methods; legal discourse; legal definition; legal sources

*華東政法大學(xué)法律方法研究院教授、博士生導(dǎo)師。本文系國家“2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助項(xiàng)目研究成果。