鄧子濱*

回歸貝林

鄧子濱*

回歸貝林，就是要回歸古典學(xué)派，提倡以客觀的、形式的、價值無涉的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成體系；回歸貝林，就是要肅清實證學(xué)派對古典學(xué)派的反叛，重塑刑法古典學(xué)派的豐碑，踐履啟蒙精神所倡導(dǎo)的刑事法治；以法律限制權(quán)力，保障國民自由，防范國家走上專制之路。

貝林 古典學(xué)派 實證學(xué)派 啟蒙精神 刑事法治

“回歸古典學(xué)派”，是我在《中國實質(zhì)刑法觀批判》一書中提出的命題。刑法的古典學(xué)派，也稱舊派，是相對于被稱為新派的現(xiàn)代學(xué)派或?qū)嵶C學(xué)派而言的，后者包括刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派。而古典學(xué)派又有前期與后期之分，所謂前期，大約是指18世紀(jì)中后期至19世紀(jì)前半期。在法國，將1820年帝制復(fù)辟前以貝卡里亞、康德、邊沁等人的思想為基礎(chǔ)的學(xué)說統(tǒng)稱為古典學(xué)派，而將狄佐開始直到19世紀(jì)80年代出現(xiàn)的學(xué)說稱為“新古典學(xué)派”。在德日，舊派與新派的分野是1882年李斯特在馬爾堡大學(xué)的就職演說，自其主張“目的刑”以來，凡反對目的刑者，都被稱為古典學(xué)派或舊派；凡贊成目的刑者，都被稱為現(xiàn)代學(xué)派或新派。1［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第14頁。本文是在前期舊派的意義上稱呼“古典學(xué)派”的，而所謂回歸“古典學(xué)派”，就是指返回前期舊派。但由于古典學(xué)派生衍脈絡(luò)比較復(fù)雜，不如干脆直言“回歸貝林”。2勞東燕教授在《法學(xué)研究》撰文指出我在批判實質(zhì)論過程中的一些曲解與誤讀，認(rèn)為就形式解釋與實質(zhì)解釋而言，有傳統(tǒng)與當(dāng)代兩個維度。傳統(tǒng)維度屬事實論與價值論之爭，涉及的是構(gòu)成要件的解釋要不要價值判斷；當(dāng)代維度屬價值論內(nèi)部如何適用價值判斷之爭。她批評我沒有厘清這兩個維度，以至于凡在構(gòu)成要件層面運(yùn)用一定的價值判斷，就被歸類為實質(zhì)合理性優(yōu)先，從而將之納入實質(zhì)論的范疇。勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，載《法學(xué)研究》2013年第3期。我信奉貝林，主張構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是客觀的、形式的、價值無涉的。我希望回歸貝林，不止因為我們的法治尚處貝卡里亞以前的時代，而且因為貝林的構(gòu)成要件論本身決非后來學(xué)者所詆呵的那樣不堪大任，反倒是在以重建名義拆毀貝林之廈的過程中，構(gòu)成要件因?qū)嵸|(zhì)化而走向崩潰，我們的刑事法治在草創(chuàng)階段便開始困頓疲敝。如果確如馮軍教授所說我們不可能再回到貝卡里亞，3馮軍教授2012年5月17日在清華大學(xué)法學(xué)院舉辦的第11期“刑法學(xué)思潮論壇”上對我的主題發(fā)言進(jìn)行評論時說：“如果你真的說回到貝卡里亞，那么我們肯定是回不去了。”參見鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》（第2版），法律出版社2017年版，第291頁。那我將悲觀地確信我們的法治真的完了。

一、貝林構(gòu)成要件論：創(chuàng)制與維護(hù)

貝林乃古典犯罪論體系中構(gòu)成要件階層的首創(chuàng)者，三階犯罪論的奠基者。4參見林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版公司2016年版，第131頁。之前如費爾巴哈、李斯特等鴻儒名宿，皆只為構(gòu)成要件提供了觀念基礎(chǔ)與邏輯框架，5參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型［學(xué)術(shù)史］》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第192-200頁。及至貝林，才真正“將構(gòu)成要件的概念引入犯罪論體系，成為三階層犯罪論體系的第一個要件，而且是入罪的第一道門檻”。6前引5 ，陳興良書，第200頁。有觀點認(rèn)為，貝林之所以在違法與責(zé)任前單獨設(shè)置構(gòu)成要件這一階層，是為了貫徹罪刑法定原則。貝林在他的《刑法綱要》（第3版）中亦曾論及創(chuàng)制構(gòu)成要件階層的理由：“在古代法律中，行為人只要實施了違法且有責(zé)的行為，一般來說都是有可能被處罰的，可是如果根據(jù)最近的法律，行為如果不符合法律所揭示的封閉的不能擴(kuò)張的某一種犯罪類型就不能成立犯罪?！?王充：《論德國古典犯罪論體系——以貝林（Beling）的構(gòu)成要件理論為對象》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第6期?？梢姡惲值谋疽饩褪峭ㄟ^構(gòu)成要件階層貫徹罪刑法定原則，從而限定刑法處罰范圍，落實貝卡里亞、費爾巴哈以來的近代刑法精神。

貝林的構(gòu)成要件自1906年提出至1930年定型，經(jīng)歷了從作為犯罪類型輪廓到作為犯罪類型指導(dǎo)形象的轉(zhuǎn)變，8參見蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第94-97頁。其特征可概括為四點：第一，類型性。所謂指導(dǎo)形象功能，實際上就是構(gòu)成要件的類型化機(jī)能，9參見陳興良：《構(gòu)成要件論：從貝林到特拉伊寧》，載《比較法研究》2011年第4期。起到幫助理解與提供思考方向的作用。10參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第331頁。第二，客觀性。一切主觀要素皆不得放入構(gòu)成要件內(nèi)，否則就會模糊構(gòu)成要件作為客觀與主觀共同指導(dǎo)形象的目標(biāo)。第三，記述性或曰價值中立性。符合構(gòu)成要件的事實與違法有責(zé)的評價不具直接關(guān)系，“違法性定位于規(guī)范評價，而責(zé)任則定位于主觀評價，它們應(yīng)當(dāng)與記敘性的、客觀的構(gòu)成要件嚴(yán)格區(qū)分”。11杜宇：《刑法學(xué)上“類型觀”的生成與展開：以構(gòu)成要件理論的發(fā)展為脈絡(luò)》，載《復(fù)旦學(xué)報》（社會科學(xué)版）2010年第5期。第四，規(guī)定性。只有刑法規(guī)定的內(nèi)容，方能成為構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件依附于實定刑法而存在。

貝林的構(gòu)成要件一經(jīng)創(chuàng)立，就遭多方詰難，直至今日。質(zhì)疑觀點有些出于誤解，有些則頗具醉翁之意。首先，有質(zhì)疑者認(rèn)為，貝林構(gòu)成要件忽視了主觀構(gòu)成要件要素與規(guī)范構(gòu)成要件要素的存在。黑格勒認(rèn)為：“外在行為并非全然是外觀的，尚應(yīng)含有所謂的‘內(nèi)在傾向’的存在?！?2柯耀程：《變動中的刑法思想》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1999年版，第17頁。再后來的羅克辛認(rèn)為：“未遂的不法，在不考慮行為人在主觀上想要得到的是什么時，在客觀上也是不能被評價的。”13［德］克勞斯·羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，載《法學(xué)家》2007年第1期。但貝林卻早已指出：“如果硬要把‘內(nèi)在要素’從行為人精神層面上塞入構(gòu)成要件之中，那么就會陷于踏上一個方法論的歧途。因為這種不純粹的構(gòu)成要件根本不可能再發(fā)揮其作為客觀方面和主觀方面共同指導(dǎo)形象的功能。果真如此，則不僅心理因素會混跡于實行行為中也即在客觀的行為方面出現(xiàn)了，而且主觀方面也就成了一個完全受壓迫的形象而受到擠兌，責(zé)任也必須擴(kuò)張，直至所有的犯罪成立要素責(zé)任必須同時擴(kuò)展到一個責(zé)任自己的構(gòu)成要素上面?！?4［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第16-17頁。縱觀犯罪論體系尤其是構(gòu)成要件的后續(xù)發(fā)展，不得不感慨貝林的高瞻遠(yuǎn)矚。邁爾曾反駁貝林道：“在若干構(gòu)成要件類型中，的確存在著‘有待補(bǔ)充的要素’，此類要素如不經(jīng)評價，則殊難認(rèn)定其是否被該當(dāng)?！?5前引12 ，柯耀程書，第17頁。比如盜竊罪中“財物的他人性”即屬于需要價值評判的規(guī)范構(gòu)成要件要素。但貝林對此亦早有論及：“只要該合法性關(guān)系有助于構(gòu)成要件界定相關(guān)犯罪之行為，則仍不失其‘記述性’，而無關(guān)特殊的情事問題，也即無關(guān)記述性行為的違法性問題。”16前引14 ，貝林書，第 15 頁。正是在這個意義上，貝林認(rèn)為即使價值評判不可或缺，亦無礙構(gòu)成要件要素記述性的承認(rèn)。

其次，有質(zhì)疑者謂貝林的構(gòu)成要件既無犯罪個別化功能，又無違法性推定機(jī)能。西原春夫教授認(rèn)為，犯罪不能僅從一般意義上把握，構(gòu)成要件的個別化功能始終是犯罪認(rèn)定的一個關(guān)鍵問題。17參見［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第32頁。松原芳博教授認(rèn)為：“若在構(gòu)成要件的階段無法確定犯罪‘成立與否’，理所當(dāng)然，在構(gòu)成要件的階段也不能確定‘罪名’，因此，試圖根據(jù)‘構(gòu)成要件的故意’，在犯罪論的‘入口階段’取得完全的個別化，這很難做到?！?8［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第41頁。日本不乏貝林構(gòu)成要件的擁護(hù)者，19參見陳家林：《犯罪論體系之演變》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2009年第3卷），法律出版社2009年版，第97頁。曾根威彥教授認(rèn)為：“構(gòu)成要件符合性，必須和對事實的實質(zhì)否定的價值判斷即違法性的判斷區(qū)別開來。構(gòu)成要件符合性和違法性的關(guān)系，不是原則—例外的關(guān)系，而是形式—實質(zhì)的關(guān)系，因此，行為類型說基本上是正確的?！?0［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第194頁。由此看來，以貝林的構(gòu)成要件不具違法推定功能而予以否定的觀點，本身就是值得商榷的。

誠然，在實定法中存在著許多實行行為難以類型化的非定式犯罪，但是這正可說明，理論應(yīng)倒逼立法者不斷修正構(gòu)成要件，以明確各罪的實行行為類型。決不能說，現(xiàn)實中存在很多類型性難以把握的犯罪，就要否定實行行為類型化的理論。就連目的犯罪論體系開創(chuàng)者韋爾策爾都曾為貝林的構(gòu)成要件正名，認(rèn)為若將構(gòu)成要件與違法性合一，就難免會出現(xiàn)循環(huán)論證的謬誤，亦即“唯有在確定了違法性之后，我們才能肯定構(gòu)成要件符合性，而只有在確定了構(gòu)成要件符合性之后，我們才能查明違法性”。21參見［德］韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》（增補(bǔ)第4版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27-28頁。陳興良先生指出：“貝林通過構(gòu)筑客觀的、形式的構(gòu)成要件論，對于當(dāng)下剛剛進(jìn)入罪刑法定時代的中國刑法學(xué)來說，是時之宜者。可以說，貝林的構(gòu)成要件論正是罪刑法定的理論基礎(chǔ)。”22前引5 ，陳興良書，第207頁。唯有貫徹貝林的構(gòu)成要件論，才有可能避免罪刑法定原則成為有名無實的幌子。而套用勞東燕教授之言，罪刑法定之花是怒放還是枯萎，取決于我們對貝林構(gòu)成要件的澆灌與扶植。23參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第203頁。

二、古典學(xué)派：旨在反對君主專制的啟蒙

必須說明的是，古典犯罪論體系與古典學(xué)派并不相同。古典學(xué)派與近代學(xué)派的真正區(qū)別，在于刑法制裁的對象究竟是行為還是行為人。由于邁爾、梅茨格爾等反對貝林者的犯罪論體系的落腳點是行為，因此亦屬古典學(xué)派之列，與貝林并無不同。李斯特在犯罪論中雖持古典學(xué)派觀點，但在刑罰論中卻屬于近代學(xué)派?？档聫?qiáng)調(diào)，所謂啟蒙，是指人類自身的智力及思想解放，“啟蒙運(yùn)動就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態(tài)。不成熟狀態(tài)就是不經(jīng)別人的引導(dǎo)，就對運(yùn)用自己的理智無能為力”。24［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1990年版，第22頁。陳興良先生認(rèn)為：“啟蒙也就是解蔽、解脫與解放?！?5陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，“渴望啟蒙”（代序）第1頁。由此可知，啟蒙既是一番理論宣講，也是一個抗?fàn)庍^程，更是一場實際行動。我國臺灣三民書局力推一套“古籍今注新譯叢書”，劉振強(qiáng)先生受邀解說“刊印緣起”，可謂一段至理名言：“人類歷史發(fā)展，每至偏執(zhí)一端、往而不返的關(guān)頭，總有一股新興的反本運(yùn)動繼起，要求回顧過往的源頭，從中汲取新生的創(chuàng)造力量?！币谎砸员沃?，回歸經(jīng)典。

于此，“‘敬畏是從一個偉大的心靈所寫下的偉大作品中學(xué)到教益的必備條件’，將一切作者和讀者扯平，是不明智的；而認(rèn)為任何人都可以輕松達(dá)到偉大思想的高度，也不過是一個美好的海市蜃樓。在偉大作品面前，人們所應(yīng)該具有的是真正的謙遜，而不是什么站在巨人肩膀上的傲慢或狂妄”?！啊覀兌际前?，但是我們站在巨人的肩膀上。’這謙卑的姿態(tài)，表達(dá)了太多的自我滿足。巨人是那么容易讓我們爬上去的嗎？巨人的功能就是把侏儒扛上他們的肩膀嗎？”“毫無理由地假設(shè)我們和偉大者的親密關(guān)系，很快就會使年輕一代人否認(rèn)有什么巨人，并斷定這整個說法不過是一個謊言，是由教師們編造來抬高自己的。”“這就是說，對偉大作品與偉大精神（也即對巨人）的否認(rèn)，實際上建立在無端的樂觀與自欺之上，要么認(rèn)為自己可以不費吹灰之力輕易超越巨人；要么干脆不承認(rèn)有什么高于或優(yōu)于自己的巨人存在，這也許是現(xiàn)代人的通病?！?6［美］阿蘭·布魯姆：《巨人與侏儒——布魯姆文集》，張輝選編，秦露、林國榮、嚴(yán)蓓雯等譯，華夏出版社2007年版，“編者的話”第3-4頁。

刑法的啟蒙，居功至偉者無疑是貝卡里亞。他的思想結(jié)晶就是：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威?！薄叭魏我粋€司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰?！?7［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。這是罪刑法定主義的基本蘊(yùn)含，以立法權(quán)限制司法權(quán)，體現(xiàn)“法無明文規(guī)定不為罪”。而對司法權(quán)的限制，始終是刑事古典學(xué)派考慮的一個根本問題，其目的就在于保障公民的個人自由不受司法侵犯。28陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第88頁。貝卡里亞是偉大而不朽的，即使是對貝卡里亞“指指點點”的學(xué)者也不得不承認(rèn)：在18世紀(jì)，沒有法官和律師天真地相信貝卡里亞所信奉的理論，他的任務(wù)不是去說服法官，而是使統(tǒng)治者信服他的推理。這才是問題的關(guān)鍵。29參見［斯］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第36頁。貝卡里亞是近代刑法學(xué)的開山鼻祖、理性先驅(qū)，他的見解，尤其是關(guān)于刑法基本原則的論述直到今天依然是正確的。30參見前引29 ，儒攀基奇書，第44頁。

貝卡里亞所確立的一系列公理，隨著時光的打磨，愈加顯出真理的本色，后世的任何理論對手都無法忽視他的偉大存在。菲利曾說：“無論是作為民法典型代表的羅馬人，還是中世紀(jì)的求實精神，都沒有能夠建立起刑法的哲學(xué)體系，而是貝卡里亞（其受到感情的影響遠(yuǎn)比科學(xué)準(zhǔn)確性的影響要大）通過總結(jié)其所處時代的思想和感情，大大地推動了犯罪與刑罰學(xué)說的發(fā)展。其豐富的倡議所包含的各種胚胎中，最值得稱贊的是他創(chuàng)立了古典派刑法學(xué)。這一學(xué)派曾經(jīng)懷有而且現(xiàn)在還在抱著這樣一種實際目的，那就是通過以高尚的人道主義觀點反對中世紀(jì)刑罰的專斷與嚴(yán)厲來減輕所有的刑罰，并廢除一定數(shù)量的刑罰。這一學(xué)派過去曾經(jīng)主張而且現(xiàn)在還在堅持這樣一種自己的方法，那就是從基本的原理出發(fā)，把犯罪作為法律規(guī)定的一個抽象實體進(jìn)行研究?！?1［意］恩里科·菲利：《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第2頁。恩吉施說：“曾有一個時代滿懷信心地?zé)嶂杂谶@一看法：必定能夠通過精確制定的規(guī)范建立絕對的法律清晰性和法律確定性，特別是保證所有法官和行政機(jī)關(guān)決定和行為的明確性。這個時代是啟蒙時代?！?2［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第130頁。恩吉施寫出這句話，或許是認(rèn)為這種看法盡管立意高遠(yuǎn)，但畢竟被歷史證明是幼稚的。但在我看來，這種看法至今仍然是值得為之奮斗的理想，因為不可能有比它更好的形諸文字的理念?？梢赃@樣說，如果我們認(rèn)為法律清晰而確定只是一種幼稚的理想，那么，就根本不需要刑法。刑法的存在本身就證明，刑法可以清晰而確定，這種看法不僅是可欲求的，而且是可走近的。

古典學(xué)派的刑法理論，以社會契約論、自然法理論和分權(quán)理論為思想基礎(chǔ)，矛頭直指君主專制的封建刑法，以及國家權(quán)力的集中、龐大與絕對?！皣沂莻€人生活的唯一場所，個人與國家的關(guān)系成為人類社會生活的全部內(nèi)容，于是個人極為渺小，權(quán)利慘遭剝奪。為了從根本上否認(rèn)這一點，就必須使國民主權(quán)得以實現(xiàn)，使國家權(quán)力受到限制。于是前期舊派學(xué)者大多推崇社會契約論，論證國家權(quán)力源于國民，從而達(dá)到限制國家權(quán)力，實現(xiàn)刑法的補(bǔ)充性、法定性、平等性與人道性的目的?！?3張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第4頁。所以，古典學(xué)派的基本主張是自由意志、行為主義、道義責(zé)任、報應(yīng)刑、一般預(yù)防等等。

三、實證學(xué)派及其他：因應(yīng)國家管控的對立啟蒙

實證學(xué)派的反啟蒙、對立啟蒙的主張，自有它的緣起。菲利就曾糾正過一個觀念：“每個國家都會從其長期的令人悲痛的經(jīng)歷中發(fā)現(xiàn)，它們的刑罰之堤不能保護(hù)其免遭犯罪激流淹沒。而且，我們的統(tǒng)計資料也表明，當(dāng)犯罪的萌芽已經(jīng)生成時，刑罰防止犯罪增長的力量特別弱。”34前引31 ，菲利書，第 98-99 頁。實證學(xué)派質(zhì)疑刑罰效果，其實是在否定人的自由意志，而由于否定了自由意志，刑法條文之公布，對于人的心理強(qiáng)制力就不那么重要，法律是否明確，是否處于國民預(yù)測能力之內(nèi)，也就不那么重要。反正該犯罪的，無論有無刑罰，都照樣要犯罪。這樣一來，刑法的形式意義就讓位于對犯罪人的實質(zhì)的、科學(xué)的判別。這樣的論點雖有犯罪學(xué)和社會學(xué)的某些支持，但它的實踐效果弊多利少。

張明楷教授歸納實證學(xué)派的產(chǎn)生有兩個原因：其一，19世紀(jì)中葉以后，歐洲大陸社會和經(jīng)濟(jì)的變化，導(dǎo)致犯罪率上升，常習(xí)犯、少年犯急劇增加，使人不免將其歸咎于古典學(xué)派的無能。其二，犯罪學(xué)發(fā)達(dá)后，龍勃羅梭、加羅法洛、菲利等人的研究引人注目，他們的思想旨在說明犯罪的中心不是行為，而是行為人，強(qiáng)調(diào)斗爭的核心在于犯罪人的危險性、反社會性格，所以提出了與古典學(xué)派對應(yīng)的主張，即決定論、行為人主義、社會責(zé)任、目的刑及特殊預(yù)防。35參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第12、13頁。必須抓住兩條導(dǎo)致國家權(quán)力膨脹的線索：一是工業(yè)化國家犯罪率上升；二是各民族國家相互戰(zhàn)爭。當(dāng)犯罪率顯著上升時，意味著國民普遍感到危險來自于犯罪人而不是來自政府，所以限制權(quán)力專斷的呼聲就會減弱，并且愿意賦予國家更多的權(quán)力，以利于對付犯罪。當(dāng)國家獨立受到威脅，當(dāng)戰(zhàn)爭不可避免并且迫在眉睫時，國家就會具有空前的凝聚力，國民就會迫切需要一個強(qiáng)大而高效的政府。

啟蒙運(yùn)動的理性主義將不得不承認(rèn)，在啟蒙之光的核心也有一片黑暗。36［美］威廉·巴雷特：《非理性的人——存在主義哲學(xué)研究》，楊照明、艾平譯，商務(wù)印書館1995年版，第274頁?，F(xiàn)代自由主義認(rèn)為，國家是法治下的中立機(jī)構(gòu)，致力于個人幸福與社會和解，而反自由主義者卻主張，道德普適的觀念顯然有悖于事實，社會內(nèi)部是斗爭的，國家之間是敵對的，所以自由主義不過是自欺欺人的鬼話。施米特的著名主張是：自由主義政府一大弱點，被認(rèn)為是其煩瑣的法律形式主義，而“自由主義所依據(jù)的觀念——個人主義、人權(quán)、法治——全是虛構(gòu)的，國家政治生活的真實基礎(chǔ)——統(tǒng)一、領(lǐng)導(dǎo)、權(quán)威、專斷的決定——是反自由主義的”。37［美］馬克·里拉：《當(dāng)知識分子遇到政治》，鄧曉菁、王笑紅譯，新星出版社2005年版，第58頁。在許多人看來，德國一切種類的自由民主政制全都無法克服德國面臨的困難。這便產(chǎn)生了一種針對自由民主制本身的深深偏見，或者說加強(qiáng)了既有的偏見。38劉小楓編：《蘇格拉底問題與現(xiàn)代性——施特勞斯講演與論文集》（卷二），彭磊、丁耘等譯，華夏出版社2008年版，第108頁。正是這種對17、18世紀(jì)啟蒙精神的反叛，奠定了德國軍國主義的基礎(chǔ)。某些理論家，尤其是德國的幾位著名人物，無意中成為百年之后人類自由的掘墓人。比如歷史法學(xué)派的薩維尼，他十分露骨地宣揚(yáng)國家至上主義，把法律完全歸結(jié)為民族精神的產(chǎn)物，排斥法律的絕對價值的思想。

對實證學(xué)派的興起，一種可能的分析是：19世紀(jì)后半期的西方漸漸進(jìn)入自由資本主義普遍建立和穩(wěn)定發(fā)展的階段，主流意識形態(tài)更多呼喚的是穩(wěn)定秩序和建設(shè)發(fā)展，需要淡化古典學(xué)派的戰(zhàn)斗精神和反抗意識。古典學(xué)派的思想是變革的思想，不是建設(shè)的思想。39參見楊忠民、程華：《自然法，還是法律實證主義》，載《環(huán)球法律評論》2007年第1期。不過，至少有幾個理由可以反對這一分析：刑法古典學(xué)派本身不僅是富于戰(zhàn)斗精神的，而且有一套細(xì)密的法治建設(shè)方案，正是這些方案，早于實證學(xué)派得勢，已經(jīng)生成了幾部重要的刑法典。不是古典學(xué)派缺乏建設(shè)思想，而是實證學(xué)派的建設(shè)思路以及建設(shè)指標(biāo)有了根本扭轉(zhuǎn)。如果說實證學(xué)派在概念分析和邏輯推理上比古典學(xué)派前進(jìn)一步，但在法治的基本立場上卻倒退百年。我們不能說古典學(xué)派的缺陷在于技術(shù)和方法，因為那恰恰不是它的價值所在，它的價值在于向刑罰專擅宣戰(zhàn)，它的自然正義的理念本身就是無法實證的，所以，用實證的標(biāo)準(zhǔn)來衡量古典學(xué)派，是風(fēng)馬牛不相及的。而實證學(xué)派的缺陷則是實實在在的，那就是為專斷獨裁的復(fù)辟——也許不能叫復(fù)辟，因為我們從未推翻它。

“今天的后現(xiàn)代主義者遵循著19世紀(jì)反啟蒙的反撥道路?！?0［英］弗蘭克·富里迪：《知識分子都到哪里去了》，戴從容譯，江蘇人民出版社2005年版，第58頁。后現(xiàn)代主義認(rèn)為，自18世紀(jì)開始的啟蒙運(yùn)動從未兌現(xiàn)它所許諾的東西，并在20世紀(jì)以失敗告終，現(xiàn)代性是一個不可挽救的歷史錯誤，必須用后現(xiàn)代取而代之。后現(xiàn)代主義者高舉多元論大旗，倡導(dǎo)多樣性，頌揚(yáng)差別，主張人們的思想觀點根本不存在一致性。如果強(qiáng)調(diào)一致，就是壓迫，就是統(tǒng)治，就是實行恐怖主義。因此，后現(xiàn)代主義消解主體、顛覆理性，完全否定西方的理性主義傳統(tǒng)，它以反思現(xiàn)代性為己任，以糾正法治之弊為夙愿，以福利國家為目標(biāo)，以實質(zhì)公正為訴求。“在新的時期，現(xiàn)代法律以及作為其理論、價值支撐的人文、社會科學(xué)中的最后一個堡壘——現(xiàn)代法學(xué)，亦面臨著自身的合法性危機(jī)。后現(xiàn)代主義思想家們在質(zhì)疑、挑戰(zhàn)現(xiàn)代性世界觀和方法論的同時，也將反思、批判的矛頭直指現(xiàn)代法學(xué)所弘揚(yáng)的基本原則、法治理念，揭露諸多規(guī)則和制度在維護(hù)強(qiáng)者的利益時，對弱勢群體的漠視和排斥?！?1高中：《后現(xiàn)代法學(xué)思潮》，法律出版社2005年版，“緒論”第2頁。一個社會，它的特點涉及政府公開干預(yù)從前是國家行為領(lǐng)域之外的事務(wù)，日益卷入公開的重新分配、規(guī)定及計劃之中，這原本被認(rèn)為是社會主義國家才有的特點。42參見［英］哈耶克：《不幸的觀念》，劉戟鋒、張來舉譯，東方出版社1988年版，第119頁。同時，“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變”。43［美］昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第181頁。

于此，勞東燕教授提出尖銳批評：“形式論者對實質(zhì)論者的誤讀，主要表現(xiàn)在將對手的立場等同于后現(xiàn)代的解構(gòu)啟蒙、解構(gòu)法治的立場。由于將社會保護(hù)的價值置于優(yōu)先地位，實質(zhì)解釋論的確存在威脅個體自由的危險。不過，當(dāng)鄧子濱教授在實質(zhì)解釋論與實證學(xué)派之間畫上等號，尤其是將實質(zhì)解釋論等同于后現(xiàn)代觀點之時，就未免有虛構(gòu)之嫌。一則，實證學(xué)派產(chǎn)生于19世紀(jì)后半期，恰恰是現(xiàn)代的產(chǎn)物而非后現(xiàn)代的產(chǎn)物，也即現(xiàn)代化本身存在壓制個體自由的內(nèi)在傾向。無論是納粹政權(quán)的產(chǎn)生還是蘇聯(lián)型政權(quán)的出現(xiàn)，本身都是現(xiàn)代性的產(chǎn)物。二則，實質(zhì)論者也決非后現(xiàn)代主義者。實質(zhì)論者的確對某些為現(xiàn)代法學(xué)所弘揚(yáng)的基本原則、法治理念做了意義重構(gòu)，但斷言其解構(gòu)法治無論如何是過分的。”44前引2 ，勞東燕文。我的簡短回應(yīng)是，如果實質(zhì)論者在構(gòu)成要件實質(zhì)化過程中功不可沒，那么，他們對構(gòu)成要件的“意義重構(gòu)”也必與有榮焉。當(dāng)構(gòu)成要件實質(zhì)化徹底竣工之后，難道不是顛覆了體現(xiàn)于刑法學(xué)領(lǐng)域一脈相承的形而上學(xué)本質(zhì)嗎？而這種顛覆恰恰類似于實證學(xué)派對古典學(xué)派的反叛。

四、回歸貝林：防范國家走上專制之路

（一）以法律限制權(quán)力，保障國民自由

當(dāng)今世事，啟蒙運(yùn)動的高尚事業(yè)仍屬一項未竟的事業(yè)。因此，“對那些接受了啟蒙價值的人來說，啟蒙價值仍然裝點著光輝之野，我們正是據(jù)此選擇我們的道路的”。45前引40 ，富里迪書，第43-44頁。這個道路上，首先不能忘記的還是人的自由。現(xiàn)代國家之中，自由的核心含義是限制那些用以壓迫人的權(quán)力，而無論這些權(quán)力來自哪里。就法律的本義而言，它可以指導(dǎo)國民，可以定分止?fàn)?，但這兩種功能實際上不涉及對自由的維護(hù)。而法律旨在約束權(quán)力，這才是法律維護(hù)自由的功能。大衛(wèi)·休謨提出，我們應(yīng)該設(shè)計一系列政府制度，以便即使在流氓占據(jù)政府要職時，也將為我們的利益服務(wù)。46［美］馬克·沃倫主編：《民主與信任》，吳輝譯，華夏出版社2004年版，第21頁。簡言之，流氓無賴做了總統(tǒng)，也不得不干好事。所以，毋庸諱言，法律是用來限制國家權(quán)力并約束其循法而行的。

百年歷史也給出了幾個極端的國家實例，印證了奧古斯丁的不朽名言：離開正義，國家不過是個大匪幫?！斑@種驕橫的活生生的體現(xiàn)，便是‘極權(quán)主義’國家的理念和實踐。不要以為某種同樣是純粹組織的措施，即某種形式的國家制度——不論它們多么有益——能夠自己自動地克服這種驕橫。”47［俄］弗蘭克：《人與世界的割裂》，方珊、方達(dá)琳、王利剛選編，徐鳳林譯，山東友誼出版社2005年版，第111頁。所以，如何確保國家這個利維坦不去吞噬組成自身肌體的國民，便成為擺在現(xiàn)代法治面前的難題。以納粹為極端代表的暴政已經(jīng)結(jié)束多年了，可是暴政的幽靈并沒有死亡，“那么多的人都前往建立在莫斯科、柏林、河內(nèi)、哈瓦那的敘拉古城朝圣。他們是政治上的窺視癖者，經(jīng)由精心的算計，手握回程票前往暴君的領(lǐng)地作秀，對那兒的集體農(nóng)莊、拖拉機(jī)廠、甘蔗林、學(xué)校無不連聲稱道，但奇怪的是，他們從不造訪監(jiān)獄”。48前引37 ，里拉書，第 191 頁?！豆爬袢簫u》離我們并不遙遠(yuǎn)。49俄國作家亞歷山大·索爾仁尼琴《古拉格群島》一書，由田大畏、陳漢章翻譯，群眾出版社2010年出版。

如果把國家看作正義的化身，那么國家的目的與權(quán)力的范圍就應(yīng)當(dāng)是無限的。國家以善或者至善為自己的行動準(zhǔn)則，往往走向正義的反面。現(xiàn)代社會，國家的目的問題雖仍需進(jìn)行抽象思辨，但同時需要進(jìn)行世俗的功利體驗。國家的目的是為了“人民的和平、安全和公共福利”。50［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第77-80頁?；舨己浪乖?918年為批判黑格爾及其追隨者鮑桑葵的“形而上學(xué)的國家論”而寫的著作中，言辭犀利地批判了“絕對精神”“最終目的”等國家理念：當(dāng)國家被抬高到一個高高在上、不關(guān)心它的成員的實體時，它就變成一個偽造的上帝。人們必須繼續(xù)建設(shè)，而且要把基礎(chǔ)筑得更深，計劃定得更加宏大。但是，奠基石的下面不應(yīng)該有活埋的奴隸?；蛘吒_切地說，組織并不是什么建筑物，而是由有思想、有感情的活人組成的，每個人都是目的，而不僅僅是手段，整體要求任何一個成員受苦，都會毀壞它的價值。所以，見解正確的政治哲學(xué)總是要強(qiáng)調(diào)個人、作為個人自尊的基礎(chǔ)的自由、個人有權(quán)考慮的平等。51參見［英］霍布豪斯：《形而上學(xué)的國家論》，汪淑鈞譯，商務(wù)印書館1997年版，第131-133頁。

（二）重塑刑法古典學(xué)派的豐碑，踐履啟蒙精神所倡導(dǎo)的刑事法治

如果我們承認(rèn)我國的刑事法治剛剛起步，那么，奠基形式法治，積淀形式理性，是我們當(dāng)前以及今后若干年的務(wù)實工作?；貧w古典學(xué)派，落腳點在罪刑法定、構(gòu)成要件、刑法解釋。

關(guān)于罪刑法定，在當(dāng)前法治的初建過程中，須將形式理性置于首位。罪刑法定的貫徹，先要澄清它約束刑罰權(quán)的本義，強(qiáng)調(diào)“法無明文規(guī)定不為罪”。這又分為兩種情況：其一，在究竟“有”還是“無”明文規(guī)定的猶疑之中，應(yīng)毫不猶豫地選擇“無”的立場，即使我們的解釋技術(shù)足以達(dá)成“有”的結(jié)論；其二，在“有”明文規(guī)定但規(guī)定不甚明確的情況下，應(yīng)推定立法者的意圖是在諸種解釋方法和結(jié)論當(dāng)中就底線位置橫切一刀，硬性確保一個有利于被告人的解釋結(jié)論?！皬淖镄躺脭嗟阶镄谭ǘǎ瑥牟淮_定到確定，是刑事法治所帶來的刑法領(lǐng)域一場深刻革命。罪刑法定原則要求在認(rèn)定犯罪的時候，要以確切的法律規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)。只有法律才能設(shè)置犯罪，也只有根據(jù)法律規(guī)定才能認(rèn)定犯罪。在這種情況下，法律成為區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。”52陳興良：《社會危害性理論—— 一個反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。

關(guān)于構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)回歸貝林。貝林構(gòu)成要件理論要義在于，保障罪刑法定主義的實現(xiàn)，進(jìn)而保障人權(quán)，這主要體現(xiàn)在構(gòu)成要件符合性的排除機(jī)能上，它對于限制入罪有著重要的、無以替代的作用。試圖將違法性與符合性合并的理論和實踐，可能在技術(shù)上更加得心應(yīng)手，但在理念上卻無疑是放松了對入罪欲望的警惕。試想，如果今天的合一論所導(dǎo)致的二階層論能夠成立，那么明天就不妨再行合并，將有責(zé)性也并入一個統(tǒng)一的體系中。何須明天？昨天的蘇聯(lián)學(xué)者已經(jīng)這么做了，并且我們現(xiàn)在還在這么做，支持者還大有人在。

關(guān)于刑法解釋，孟德斯鳩說：“君主國是有法律的；法律明確時，法官遵照法律；法律不明確時，法官則探求法律的精神。在共和國里，政制的性質(zhì)要求法官以法律的文字為依據(jù)；否則在有關(guān)一個公民的財產(chǎn)、榮譽(yù)或生命的案件中，就有可能對法律作有害于該公民的解釋了?！?3［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第76頁?？韶惪ɡ飦喼v：“‘法律的精神需要探詢’，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見。在我看來，這個道理已被證實。而在凡人看來卻似乎是奇談怪論，他們往往只感觸到眼前的一些小麻煩，卻察覺不出在一個國家已根深蒂固的荒謬原則所產(chǎn)生的致命而深遠(yuǎn)的結(jié)果?！?4前引27 ，貝卡里亞書，第12-13頁。孟德斯鳩和貝卡里亞應(yīng)該比我們現(xiàn)代人聰明，以他們的天分，一定反向思考過“以法律的文字為依據(jù)”并且拒絕探詢“法律的精神”會有怎樣的弊端。實際上，貝卡里亞已經(jīng)給出了自己的選擇：“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時的麻煩促使立法者對引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉。當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！?5前引27 ，貝卡里亞書，第13頁。貝卡里亞明確知道“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩”，他也思考過刑法解釋的可能路徑，但他相信，解釋法律必將造成混亂，麻煩大于嚴(yán)格遵循法條。并且可以推定，貝卡里亞相信，以人類的智慧，不可能得出相反的結(jié)論?？赡苡辛钊藲J佩的實踐，不可能有令人信服的成功。

［學(xué)科編輯：王彥強(qiáng) 責(zé)任編輯：龐 昊］

Returning to Beling means a return to the Classical School of Criminal Law and the promotion of basing the criminal constitution system on the objective, formal, and value-free constitutive elements.Returning to Beling also means that we should correct the reaction of the Positivist School against the Classical School; restore the Classical School to its right position; practice the rule of criminal law advocated by the spirit of enlightenment; put the power under the check of the law; protect the freedom enjoyed by the citizens; and prevent the state from slipping back to dictatorship.

Beling; Classical School; Positivist School; spirit of enlightenment; rule of criminal law

*中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。本文關(guān)于貝林構(gòu)成要件論的創(chuàng)制與維護(hù)部分，由北京大學(xué)法學(xué)院2017級博士研究生鄧卓行主筆梳理。