摘 要 經過改革開放三十年的法治建設，中國特色社會主義法制體系已基本建成，取得了較為豐碩的成果。但是也存在一些突出問題，其主要的問題在于當代中國法治建設與百姓心理需求之間存在一定的偏差，中國法治出現(xiàn)了水土不服的病癥。回顧中國法制史進程，可以看出中國法治水土不服產生的原因在于我國近代以來的法治建設過程分裂與中國傳統(tǒng)法律制度的聯(lián)系，大量移植西方法治文明成果等。本文認為要解決中國法治水土不服問題，必須重視歷史，從中國法治的本土資源中汲取營養(yǎng)。

關鍵詞 法治建設 中國法制史 本土資源

作者簡介：潘婕，寧夏大學。

中圖分類號：D601 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.065

現(xiàn)代法治源于西方法治文明，縱觀現(xiàn)在中國法治現(xiàn)代化進程，法律的國際化已經成為一個必然出現(xiàn)的問題，它伴隨了中國社會的經濟、政治、文化等各種因素不斷變化而隨之發(fā)展，但是法律的國際化是不是代表著世界法律一體化呢？我們認為并不是這樣的，每個國家因為其主體性質不同，所處地域不同，文化氛圍不同，他們的變革歷程必然呈現(xiàn)各自富有個性并且獨一無二的運動軌跡。所以如何正確把握我國法治進程中法律本土化和國際化的關系，是我們在這里需要探討的。

一、當代中國法治實踐中出現(xiàn)的問題

改革開放以來，我們黨一貫高度重視法治。特別是，黨的十五大提出依法治國、建設社會主義法治國家，將依法治國確立為黨領導人民治理國家的基本方略，更是將“法治”提到了前所未有的高度。經過改革開放三十余年的實踐，中國特色社會主義法律體系已經形成并不斷完善，依法行政繼續(xù)推進，司法公信力不斷增強，法制宣傳、法學研究走向深入和繁榮，法治文化建設和全社會學法尊法守法用法的氛圍日趨良好，總體上，我國依法治國、依法執(zhí)政、依法行政進程，取得了可喜的成績。但與此同時，我們也要看到當前我國法治實踐出現(xiàn)的一系列問題，如法律規(guī)范之間矛盾之處尚未完全剔除、政府執(zhí)法意識不強、司法能力有待提高、全社會崇信法律的風氣尚未形成。

透過這些問題的表面，我們發(fā)現(xiàn)當前我國法治實踐面臨的深層次問題是：經過近代以來，尤其是改革開放30年以來的法治建設，我國社會幾乎所有行為、活動都已經“有法可依”，但是，我們發(fā)現(xiàn)，老百姓對法治的理解與我們現(xiàn)行法律之間存在不小的偏差，老百姓對我國法治建設認可度相對于其規(guī)模、成績來說還比較低，百姓認為合情合理的事兒，也許是不合法的；而法律評價為依法進行的事兒，在百姓看來可能是不合情不合理的。這里簡單引用電影《秋菊打官司》來說明這個問題。

《秋菊打官司》這部電影很有意思部分是秋菊討的說法是否和國家制定的實施的法律是一回事？秋菊對權利的“思想認識”似乎和法律規(guī)定的不同，她所追求的明明是最簡單的“理”，可是一碰上法律，事情就復雜化了。在蘇力看來，任何制定的法律和制度應當是為了解決實際問題而存在的，如果不能解決實際問題，調整社會關系，只是作為一種權威的象征，那它算不上是正義的。再從秋菊的困惑看，國家強制力規(guī)定的法律真的就和社會大眾所知道的法律一致么？大家所認為的“理”卻與法律追求的“理”不一樣，對于這一點，蘇力對普適主義法制進行了批判。從這個例子可以看出，老百姓對法治的理解與我們現(xiàn)行法律之間存在不小的偏差，百姓對于我國法治建設成果認同度不高，可以說，我國法治建設出現(xiàn)了“水土不服”的病癥。那病灶在哪里呢？

二、當代中國法治出現(xiàn)“水土不服”病癥的成因

應當說，我國社會主義法律體系已經基本建成，已經形成了以憲法為統(tǒng)帥，民法、刑法等各基本法為主干，多種規(guī)范性文件為枝葉的龐大法律體系。但緣何已經日臻完備的法律在實施過程中，會出現(xiàn)“水土不服”、百姓接受、認可度相對較低的問題呢？這就必須從我國法治建設進程談起。

（一）自成一體的中華法系

中國古代法律，自奴隸制時代到封建王朝結束，一脈相承。在奴隸制時代的周朝，“周禮”是當時政治、禮法、祭祀制度的總稱。在政治上，它主張“以德配天”、“制禮作樂”。在禮法關系上，它堅持“親親”、“尊尊”，“明德慎罰”，德刑并用。歷經朝代更迭，到漢武帝“罷黜百家、獨尊儒術”，以代表國家意志的皇權確立儒家思想在中國封建政治統(tǒng)治中的核心地位為標志，儒家思想和儒家學說就開始深刻影響著中國政治制度的內容，暈染著中國傳統(tǒng)文化的底色，并塑造著中華民族的基因。在漢代，“親親得相首匿”、恤刑等制度相繼確立，“春秋決獄”、引經注律等法律適用、解釋方法推行、運用，以禮為主、立法并用的法制理念得以貫徹。后世幾乎歷朝歷代封建君主都以儒家思想作為其法制理論基礎和指導思想，不斷豐富其內容，唐代《唐律》，更是以儒家“德主刑輔”的思想為其指導思想，由于《唐律》內容的全面和立法技術的完善，以及唐朝國力的強盛，對亞洲鄰國產生了廣泛的影響。至此，以儒家思想為指導思想、以家族本位的倫理法為基礎、以禮法結合、諸法合體為特色的中華法系已經形成。唐代以后的歷朝歷代，也皆延續(xù)了中華法系以儒家思想為指導思想、“禮法合一”、“以禮入法”的特色。

（二）從“清末變法”到“六法全書”

鴉片戰(zhàn)爭以后，中國逐漸由一個主權獨立的國家，淪為一個半殖民地半封建的社會。一次次戰(zhàn)敗求和的恥辱，一次次割地賠款的傷痛，使我們逐漸喪失了制度和文化自信。國家主權的日漸喪失，使得先進的中國人開始反思，開始睜眼看世界。從最開始學習西方的科學技術，到學習西方的政治制度，中國逐漸融入西方世界政治現(xiàn)代化的洪流。清末以來，中國社會的政治變革，帶來了中國法制的變革。自清末修律起，傳統(tǒng)的中華法系開始瓦解，中國邁開了從傳統(tǒng)法制向近代法治演進的步伐。1901至1911年中，清政府被迫進行了范圍廣泛的法律改革，以西學傳播為背景，大量引進了西方近代法律學說與法律制度，對清代原有法律進行了一定程度上的改造。1912年，中華民國宣告成立。在臨時政府時期，法律移植色彩非常濃重，比如效仿西方共和體制，頒布《中華民國臨時政府組織大綱》，大力推行三權分立，責任內閣制等，在當時引起一陣變法熱潮。在北洋政府十五年間，也進行了大規(guī)模的立法活動，通過對西方法律的學習和引進，建立起包含憲法、行政法、民商法、刑法和訴訟法的較為完整的法律體系。北洋政府的法律形式與之前相比更先進，法律體系更為完備，使中國法制近代化更進一步。到南京國民政府時期，更是充分借鑒資產階級法制，制定了體系較為科學、內容比較完備的“六法全書”?！傲ā?，包括“憲法”、“刑法”、“民法”、“刑事訴訟法”、“民事訴訟法”、“行政法”。其立法框架，屬典型的“大陸法系”的成文法典，實行民商分立的體例。

（三）改革開放以來中國法治建設

新中國成立以后，相繼進行了新民主主義革命和社會主義革命，建立了社會主義制度，并對社會主義建設進行了艱辛探索。由于“左”傾錯誤的影響，特別是“文化大革命”爆發(fā)，法治建設遭受挫折。十一屆三中全會以來，在對歷史經驗、教訓的深刻總結中，我們清醒認識到健全社會主義民主、法制的重要性，再次開啟了中國法治建設的新征程。1978年12月，鄧小平同志指出：“應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律……經過一定的民主程序討論通過……做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究?！边@就是著名的十六字方針，在這十六字中，有法可依是一切國家、社會、公民行動的前提。此后，我們主要借鑒西方法治文明成果，特別是借鑒德國、日本以及我國臺灣地區(qū)法律規(guī)范，開始了大規(guī)模的法律創(chuàng)制工作。全國人大法工委經過一段時期的創(chuàng)制和完善，到2010年底，我國以憲法為統(tǒng)帥，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的中國特色社會主義法律體系已經形成。

從上文敘述可以看出，近代以來我國法治建設過程存在“兩面性”：一方面，拋棄中華傳統(tǒng)法制思想、概念、制度，另一方面，移植西方（尤其是德日）法治成果。這兩個方面，是同時存在、同時伸張的。

而中華傳統(tǒng)文化，包括其對人、德、禮、法關系的協(xié)調，深入骨髓地塑造著每一個中國人的心靈。兩千多年的封建政治傳統(tǒng)，對中國國民性產生了深刻影響。儒家思想為主導思想、以禮為主、“禮法合一”的法制傳統(tǒng)，深刻塑造了中國國民的行為規(guī)范和精神世界?！皬幕鶎由峡慈?，中國社會是鄉(xiāng)土性的”，“傳統(tǒng)是社會所積累的經驗……上一代所試驗出來有效的結果，可以教給下一代。這樣一代一代地積累出一套幫助人們生活的方法……在鄉(xiāng)土社會中，傳統(tǒng)的重要性比現(xiàn)代社會更甚”。中國政治和法律傳統(tǒng)賦予了我們民族許多富有特色的文化和心理基因，比如道德對社會關系的調整較法律更為深刻，禮治秩序是更為理想的社會治理秩序，濃厚的家族、宗法觀念與親密的血緣社會關系，對訴訟的貶義性看法與無訟思想等等。這些文化和心理基因，是中國鄉(xiāng)土社會賴以維系、運轉的基礎。

筆者認為，正是當代中國法治這種與傳統(tǒng)法律制度割裂，同時與西方（尤其是德日）法治成果媾和的取向造成了其與百姓心理一定程度的脫節(jié)。

三、讓法治在中國“落地”并且“生根”應持有的基本態(tài)度

從古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上如何處理與本國法的關系的問題，當代中國法治，就好比用“扦插法”硬硬插進中國這片土壤的，已經落地，但尚未生根。要讓法治在中國不僅落地，而且生根，就必須讓法治從中國水土中汲取營養(yǎng)，與中國環(huán)境糅為一體。

毫無疑問，現(xiàn)代法治源于西方法治文明，任何后起的國家都無可避免的要學習和借鑒這些經驗，各種不同的法律形式其中都蘊藏著同一種法律制度的真實的共同體，再看我國近20年的法律發(fā)展，確實大量地借鑒和移植國外法律，例如國家賠償制度、陪審制、無罪推定等原則，并不能說我國移植和借鑒國外法律就是錯的，我國要實現(xiàn)法制現(xiàn)代化需要移植法律，但這并不代表我們要全盤接受國外法律。孟德斯鳩在《論法的精神》的開頭就提出了理性論這一概念，他認為，一般的法律是人類的理性，各國的法律是人類理性在特殊場合的適用；因此，法律和地理、地質、氣候、人種、風俗、習慣、習慣、宗教信仰、人口、商業(yè)等等都有關系，因此他用了大量篇幅來闡述不同的氣候、土壤、風俗等因素對法律的影響。不論是歷史還是現(xiàn)實，我們都認識到，國家之間既有個性也有共性，同一種法律在不同的國家所產生的效果也是不一樣的，從另一種方面說，這也是尊重他國權利的表現(xiàn)。

西方市場經濟歷史悠久，民主法制比較完備，但是我國歷史上的市場經濟不夠發(fā)達，從沒有形成過統(tǒng)一的大市場，而我們在立法時并未充分考慮我國具體國情，使得“搬來”的法律并不能讓人們覺得有用。但是這不代表我們不應該“變法”，而是應當找到能讓法治在中國“落地生根”的辦法。薩維尼曾經說過：“特定民族法律制度經由其中發(fā)展起來的過往時代，有助于確定其法律應當據(jù)以制定和解釋的標準，以及其法律制度要努力達成的目標?！本唧w來講，我們應當在吸收國外立法有益經驗時，立足我國實際國情，不忘汲取中華法律文化精華，絕不照抄照搬，那么建設社會主義法治國家的目標必將順利實現(xiàn)。