趙天水??

摘要：

法治是構(gòu)建社會主義法制的目標，打擊恐怖犯罪的立法活動理應(yīng)納入法治框架之內(nèi)進行探討；法治是權(quán)衡自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間關(guān)系的藝術(shù)，打擊恐怖犯罪的立法活動需要權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系。維持自由與秩序“各占一半”的均衡式法治思維忽視了打擊恐怖犯罪的階段性特征，故不可取。而權(quán)衡式法治思維照應(yīng)到反恐的階段性特征，值得倡導(dǎo)。打擊恐怖犯罪的立法原則有遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學性原則。《中華人民共和國反恐怖主義法（草案）》整體顯現(xiàn)出“厲性有余、柔性不足”的特點，其依賴權(quán)力強行維持秩序的極端觀念與法治理念相悖，亟需運用權(quán)衡式法治思維予以矯正。

關(guān)鍵詞：法治；權(quán)衡；自由；秩序；反恐草案

中圖分類號：D92411 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2017）02008908

《中華人民共和國憲法》第5條規(guī)定：中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。作為對人治的否定，法治是構(gòu)建社會主義法制的目標。誠如美國法學家富勒所言，“法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。自由和秩序是法治的重要內(nèi)容，“歷史表明，法治的生成是一個長期的實踐過程，內(nèi)蘊著自由與秩序、穩(wěn)定與變革、一般與個別、法律與情理等諸多矛盾。其中，自由與秩序的沖突與協(xié)調(diào)源于人類本性，是法治運行中最根本的矛盾”[1]。法治的獲得仰賴自由與秩序之間相互制約。當下，在嚴厲打擊恐怖犯罪之際，我們亟需警惕以維持秩序為名踐踏自由的悲劇的發(fā)生①。每位公民都是潛在的犯罪嫌疑人，治理恐怖犯罪與我們每個人的切身利益息息相關(guān)，因而應(yīng)將治理恐怖犯罪置于法治框架內(nèi)予以討論，這也是建設(shè)社會主義法治國家的題中之義

在2005年舉行的第18屆國際刑法學大會上，部分專家指出，打擊恐怖犯罪應(yīng)該堅守法治、人權(quán)和理性立場，尤其應(yīng)重視嫌疑人的正當權(quán)利問題。參見趙秉志《中國反恐立法專論》（中國人民公安大學出版社2007年版第474頁）。

。

一、法治：權(quán)衡自由與秩序的藝術(shù)

“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”。個人自由的行使應(yīng)該有所節(jié)制，只有在不侵犯他人時，才能保障每個人在有序中繼續(xù)持有自由。維持秩序的權(quán)力則來源于個人讓渡給國家的那部分自由——個人期待依此繼續(xù)持有個人自由——并最終形成集體自由，即權(quán)力。追溯有關(guān)個人自由與集體自由的論述，英國著名哲學家以賽亞·伯林認為，可以將自由劃分為積極的自由與消極的自由。自由與限制相對，最小的限制意味著最大范圍的自由。只有當自己控制自己并且對自己限制最小時，才能保障自由的最大化。對“誰可以控制我”的回答，稱之為“積極的”或者“正面陳述的”自由；對“我應(yīng)該被限制到什么程度”的回答，則稱之為“消極的”或者“反面陳述的”自由。后來，伯林對“積極的自由”概念進行修正后認為，“積極的自由”既然是“理性的自我”對“意志的自我”的統(tǒng)治，那么可以將其從個人層面升華到社會層面，即在社會結(jié)構(gòu)中，就應(yīng)該由那些具有更多理性的人來統(tǒng)治那些具有較少理性的人，從而對管理社會的權(quán)力予以分配。至此，伯林所謂的“消極的自由”是對個人意志自由的關(guān)懷，尊崇權(quán)利，即為自由；而“積極的自由”乃是對集體自由的關(guān)注，推崇權(quán)力，誠是秩序。

（一）秩序的維持：權(quán)力

國家維持秩序，實質(zhì)上是強制權(quán)的體現(xiàn)。自由社會中將強制之壟斷權(quán)賦予國家，進而保障公民個人私域免遭他人的干預(yù)，其以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，因而成為有助于個人追求其自己目標的工具[2]。雖然強制以一定的規(guī)則為根據(jù)，然而公權(quán)力具有天然的擴張性，“既然世界上發(fā)生著的一切變化是趨向于加強社會的權(quán)力而減弱個人的權(quán)利，可見這個侵蝕就不是那種趨于自動消失的災(zāi)禍，相反是會增長得愈來愈可怕的”[3]。當然，權(quán)力的行使并不必然導(dǎo)致權(quán)利會受到侵犯，我們只是需要時刻警惕國家以維持秩序的名義而濫用權(quán)力。

（二）自由的保障：權(quán)利

自由首先意味著自主，注重的是在依照自己的意志行事時，能夠最小限度地受到外界的干擾，在與外界的互動中處于一種被動關(guān)系。自由注重個人意志，是對個人權(quán)利的伸張，“最重要的不是我的理性，而是我的意志；我的意志應(yīng)該成為我的主宰；任何外來的東西，只要它阻礙了我的意志，就應(yīng)該被清除掉，清除得越徹底越好”[4]。自由乃是對個人權(quán)利的偏愛。當然，行使自由亦有一定的限度

中國憲法已經(jīng)明確規(guī)定，公民行使自由的范圍存在限度，并非無節(jié)制。如《中華人民共和國憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。。

（三）法治的真諦：權(quán)衡的藝術(shù)

“秩序是自由的保證，自由是秩序的根據(jù)，沒有秩序，自由就無從談起；不是為了自由，秩序的價值就不完整”[5]。通過權(quán)衡自由與秩序，從權(quán)利與權(quán)力的相互制約中尋求法治所追求的治理狀態(tài)

國內(nèi)部分學者以及相關(guān)部門很早之前已經(jīng)意識到這一點。陳士球大使在2002年8月13日聯(lián)合國第54屆促進和保護人權(quán)小組委員會會議演講中指出，打擊恐怖犯罪與人權(quán)保障之間相輔相成、互不排斥，消除和制止恐怖犯罪應(yīng)以維護和促進人權(quán)與基本自由為出發(fā)點和歸宿。。在打擊恐怖犯罪的過程中，自由與秩序之間的矛盾更加突出，“恐怖犯罪給現(xiàn)代民主社會帶來的困境在于：如何在人權(quán)保障與秩序維護之間進行權(quán)衡。我們經(jīng)常會碰到這樣的問題：究竟是人權(quán)保障優(yōu)先，還是打擊恐怖犯罪優(yōu)先”[6]。法治的真諦在于權(quán)衡自由與秩序二者之間的關(guān)系，而非均衡。自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力“各占一半”的期待，在難以實現(xiàn)之余，也難言它是法治。均衡式的法治思維忽視了對具體情境的考察，只能說其是一種浪漫式的期許和不切實際的幻想。因此，在對恐怖犯罪進行治理時，權(quán)衡自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力就成為合理的期許，應(yīng)該根據(jù)打擊恐怖犯罪過程中的不同階段合理分配“砝碼”而非脫離現(xiàn)實機械式地維持均衡。在某一階段中，如果現(xiàn)實過于強調(diào)自由（抑或秩序），造成自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間嚴重失衡的不合理狀態(tài)，那么就需要基于權(quán)衡式法治思維的要求適當增加秩序（抑或自由）的比重。筆者并不排斥均衡式的法治狀態(tài)，只是不贊成均衡式的法治思維。倘若在自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間處于均衡狀態(tài)時最能達致有效的治理效果，此時均衡狀態(tài)就是權(quán)衡后的最佳結(jié)果。在缺乏法律予以規(guī)制而《中華人民共和國反恐怖主義法（草案）》（以下簡稱“反恐法草案”）又亟待“轉(zhuǎn)正”的當前階段，為了在法治視野下取得打擊恐怖犯罪的最佳效果，最需要探討的就是打擊恐怖犯罪的立法原則。

二、打擊恐怖犯罪的立法原則

打擊恐怖犯罪的手段多樣，根據(jù)中國國情，只有據(jù)法而治，運用法律手段而非戰(zhàn)爭手段反恐，才符合法治理念?！笆澜绶秶鷥?nèi)的反恐斗爭實踐表明，以法治理念為基礎(chǔ)，通過刑事司法途徑懲治恐怖犯罪是理性而正確的選擇”[7]?！坝蟹梢馈笔谴驌艨植婪缸锏那疤?，積極推動反恐方面的立法工作，可以為合理而有效地打擊恐怖犯罪活動奠定堅實的基礎(chǔ)。反恐立法應(yīng)該遵循相應(yīng)的立法原則，依照法治觀念設(shè)定立法原則，就可以在立法原則的指導(dǎo)下保障反恐措施取得最佳的法律效果以及社會效果。立法原則的選擇，既應(yīng)該從國內(nèi)法中汲取，亦應(yīng)該顧及到相關(guān)國際公約的精神，“反恐、懲治恐怖主義犯罪只能在包括國際法和國內(nèi)法在內(nèi)的法律框架內(nèi)進行，必須在以不損害人類享有的基本價值的前提下進行”[8]?！吨腥A人民共和國立法法》總則中的部分條款對立法工作中所應(yīng)堅守的立法原則進行了規(guī)定：即遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學性原則

《中華人民共和國立法法》第3條、第4條、第5條和第6條都是對立法原則的規(guī)定，分別規(guī)定的是：遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則和科學性原則。。這四個原則對所有立法工作都有指導(dǎo)意義，打擊恐怖犯罪的立法工作亦不例外。

（一）遵循憲法原則

《中華人民共和國憲法》第5條第3款、《中華人民共和國立法法》第87條都對憲法在法律位階中的最高地位予以了確認。憲法作為母法、“法中之法”，其對反恐立法的影響主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）反恐立法應(yīng)以憲法為根據(jù)。這是對立法中權(quán)利與義務(wù)范圍的規(guī)定，彰顯出憲法對立法形式范圍的影響。即反恐立法中所設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)范圍應(yīng)該嚴格依據(jù)憲法規(guī)定進行，不能溢出憲法對權(quán)利、義務(wù)范圍的規(guī)定而任意設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。（2）反恐立法不得同憲法規(guī)定相抵觸。這是對立法內(nèi)容的規(guī)定，顯現(xiàn)出憲法對立法實質(zhì)內(nèi)容的影響。即反恐立法中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)雖然在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)，但仍需對權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容進行深入考察。反恐立法中所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容不得與憲法所規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容相沖突，否則，相沖突的部分無效。遵循憲法原則是反恐立法過程中所應(yīng)堅守的首要原則。

（二）秩序維持原則

維持秩序是國家的權(quán)力和責任，恐怖犯罪嚴重的社會危害性，給法治建設(shè)和國家公信力造成極大的破壞。囿于恐怖犯罪的特殊性，基于維持秩序的需要，在特定情形下對個人權(quán)利進行限制，也就是合理的訴求。刑法第66條有關(guān)恐怖活動犯罪“特別累犯”的規(guī)定、刑事訴訟法第20條（中級人民法院管轄案件范圍的規(guī)定）、第37條（偵查期間辯護人的會見權(quán)與通信權(quán)的限制）、第148條（技術(shù)偵查措施實施原則）都對恐怖活動中犯罪嫌疑人的特定權(quán)利進行了限制。打擊恐怖犯罪的立法活動亦應(yīng)堅持秩序維持原則，通過建立和維持秩序，能夠有效克服社會混亂以及不穩(wěn)定的社會力量給秩序所帶來的巨大沖擊。

（三）權(quán)利保障原則

如果民主意味著多數(shù)人的統(tǒng)治，那么在缺乏完善的制約機制時，難免會將國家管理置于“多數(shù)人的暴政”地位

恐怖分子因為實施犯罪所處的“少數(shù)人”地位不能成為法律剝奪其所有權(quán)利的依據(jù)。參見托克維爾《論美國民主》（董果良譯，商務(wù)印書館1998年版第287頁）。。同理，在反恐立法過程中，我們不能因為立法者以及民眾處于多數(shù)人的地位，就將恐怖分子不視為人類的一分子而任意處置，這顯然與暴政無異。因此，反恐立法亦應(yīng)堅守理性，“我們必須永遠記?。涸谖覀兊姆芍杏涗浿鵀槔硇运l(fā)展的經(jīng)驗和被經(jīng)驗所考驗過的理性這樣一種教導(dǎo)傳統(tǒng)”[9]。反恐立法中的理性體現(xiàn)為立法者應(yīng)該合理權(quán)衡自由與秩序之間的關(guān)系，不能忽視對恐怖活動犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障，堅持權(quán)利不可克減原則以及合比例原則正是權(quán)利保障的題中之義。

1權(quán)利不可克減原則

在嚴峻的反恐形勢下，中國參加的國際公約眾多，但其大多致力于維持秩序。中國于1998年10月5日簽署但尚未批準的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及1986年12月12日簽署并于1988年10月4日批準加入的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（即《禁止酷刑公約》）都為我們在反恐斗爭中尋求人權(quán)保障提供了支撐。雖然中國尚未批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，但簽署行為無疑已經(jīng)昭示中國承認該公約所凸顯出的精神。

國家權(quán)力的正當性源于公民對其部分權(quán)利予以讓渡，即秩序的獲得與自由的犧牲之間存在緊密的聯(lián)系，可謂權(quán)力來源于權(quán)利。然而，權(quán)利乃是有保留地讓渡，一些基本權(quán)利必須得到保留和捍衛(wèi)。在緊急狀態(tài)下，雖然國家可以對權(quán)力的擴張進行合理解釋，但是部分權(quán)利卻不能因緊急狀態(tài)而克減，這部分權(quán)利就是公民權(quán)利讓渡過程中的保留部分。在反恐立法過程中，“對公民權(quán)利的限縮是必要的，但不能超越當時的物質(zhì)文化生活條件；無論恐怖主義的威脅有多么嚴重，公民的基本權(quán)利都是不得克減的”[10]?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第4條第2款規(guī)定，“不得根據(jù)本規(guī)定而克減第6條、第7條、第8條（第1款和第2款）、第11條、第15條、第16條和第18條”。即保障生命權(quán)、禁止歧視、禁止酷刑、承認恐怖分子法律前的人格以及維護宗教信仰自由，這些不可克減的權(quán)利是中國恐怖犯罪立法走向法治化的基礎(chǔ)，上述權(quán)利屬于權(quán)利不可克減的顯性內(nèi)容。另外，囿于恐怖分子的敏感身份，立法原本賦予恐怖分子的部分權(quán)利會在眾口一詞“喊打”的聲浪中被遮蔽，這部分權(quán)利就是權(quán)利不可克減的隱性內(nèi)容，如針對“立法公開”的討論即是適例。立法法第5條規(guī)定了“立法公開”

“立法公開”是立法法2015年修正時新增的內(nèi)容。立法公開是指立法的過程和有關(guān)信息向公眾公開，并以一定形式允許公眾參與有關(guān)活動、提出意見的制度。參見丁祖年、吳恩玉《立法公開的規(guī)范化與實效化探討》（《法治研究》2013年第3期115-124頁）。?！胺刹莅傅男薷耐晟圃诤艽蟪潭壬鲜歉鶕?jù)公眾意見進行的”[11]，立法公開旨在保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)和表達權(quán)，“在立法過程中，知情是參與的前提，而知情和參與的目的在于表達”[12]。立法公開的對象是否包括恐怖分子，恐怖分子是否有參與立法的權(quán)利？

首先，需要明確恐怖分子是“立法公開”的對象。按照立法法第5條的規(guī)定，立法公開的對象是“人民”?！叭嗣瘛笔且粋€政治意味十分濃厚的詞語，與“敵人”相對。嚴格意義上講，“敵人”并非嚴謹?shù)姆捎迷~，其帶有極其強烈的政治色彩。在刑法面前應(yīng)只有一個“犯罪人”的概念（包括犯罪嫌疑人、被告人、犯人等在不同刑事訴訟階段的不同稱謂）

立法法關(guān)于“立法公開”的對象應(yīng)規(guī)定為“公民”，“人民”與“敵人”之間所存在的歷史對立關(guān)系，會使人對該條規(guī)定引起誤讀。參見劉仁文《敵人刑法：一個初步的清理》（《法律科學》2007年第6期54-59頁）。。打擊敵人往往需要采用戰(zhàn)爭的方式進行回應(yīng)，在中國建設(shè)社會主義法治國家的過程中，包括反恐行動在內(nèi)的一切行為都應(yīng)該據(jù)法而治，而非貿(mào)然地采用武力去化解沖突，這是法治的必然要求

對反恐“戰(zhàn)爭”模式予以否定的詳細論證，參見倪春樂《從當前反恐模式看中國反恐刑事程序立法》（《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2012年第6期21-27頁）。。無論恐怖分子實施的犯罪具有多么嚴重的社會危害性，實質(zhì)上仍是人民內(nèi)部矛盾問題，不能將恐怖分子排斥在社會之外。其次，“立法公開”所規(guī)定的權(quán)利能否為恐怖分子所享有，需要具體問題具體分析?！傲⒎ü_”所規(guī)定的權(quán)利（知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)）實乃一種政治權(quán)利，其中，參與權(quán)和表達權(quán)屬于言論自由權(quán)的內(nèi)容

中國刑法第54條對“剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容”進行了規(guī)定：“剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利：（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán)；（二）言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；（三）擔任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；（四）擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利?！睆闹锌芍?，“言論自由權(quán)”屬于一種政治權(quán)利。。在恐怖分子處于審前羈押或者經(jīng)審判后未被剝奪政治權(quán)利時，應(yīng)該保障恐怖分子對立法活動所應(yīng)享有的知情權(quán)、參與權(quán)和表達權(quán)；在恐怖分子被剝奪政治權(quán)利后，他們相應(yīng)地也就失去對立法活動的參與權(quán)和表達權(quán)，但此時應(yīng)該依舊保障享有知情權(quán)。

2合比例原則

德國法學家康拉德·黑塞有言，針對一項基本權(quán)利予以限制，應(yīng)該保障與它試圖消除的危險之間相匹配……尊重基本權(quán)利應(yīng)該成為一種普遍性的要求，這就需要運用比例原則來予以限定[13]。比例原則的基本要求是：禁止國家公權(quán)力不當侵害公民的自由與權(quán)利

合比例原則重在對侵害的“不當”進行規(guī)制，即對權(quán)力運行的邊界予以明晰。參見姜濤《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》（《法律科學》2013年第1期100-109頁）。

?！巴暾谋壤瓌t應(yīng)當包括四個部分：目的正當性原則、適當性原則、最小損害性原則和狹義比例原則”[14]。目的正當性是對目的的要求，其他三項都是對手段的限制。在打擊恐怖犯罪的立法過程中，除保障反恐目的具有正當性之外，亟需對如何正確運用反恐手段，將反恐手段的使用置于適當性原則、最小損害性原則以及狹義比例原則的指導(dǎo)之下進行明文規(guī)定，如此方能使反恐立法在彰顯權(quán)力維持秩序之余兼顧權(quán)利的保障，權(quán)衡好權(quán)利與權(quán)力、自由與秩序之間的關(guān)系，以突顯法治思維在恐怖犯罪立法中的作用。目的正當性原則，是指在打擊恐怖犯罪時，應(yīng)該保障權(quán)力的行使乃基于正當性的需求；適當性原則，是指打擊恐怖犯罪的手段應(yīng)該具有妥當性，不能明顯超過當時客觀所需。最小損害性原則，是指在選擇打擊恐怖犯罪的手段時，應(yīng)該基于理性的考量將損害降低到最小；狹義比例原則，亦稱均衡性原則，是指打擊恐怖犯罪時，權(quán)力行使的范圍和程度應(yīng)該與追求一定目的而采取的限制手段的強度相適應(yīng)，不能與達成目的的需要程度不成比例，即因該限制手段所造成的侵害，不得逾越所欲追求目的而獲致之利益[15]。

（四）科學性原則

極力主張權(quán)利保障原則抑或秩序維持原則，并不能獲致理想的法治效果，而是需要不斷地對自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系進行權(quán)衡，這就是科學性原則的要求。打擊恐怖犯罪的階段不同，各階段對自由抑或秩序的訴求相應(yīng)地就會存在差異，追尋法治效果所需的自由抑或秩序的“砝碼”也就不同，科學性原則亦應(yīng)隨打擊恐怖犯罪階段性的不同而充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。權(quán)衡自由與秩序，并非意味著二者之間是“各占一半”式的均衡關(guān)系，而是應(yīng)該結(jié)合打擊恐怖犯罪的階段性特征相應(yīng)地有所側(cè)重，如此方能具體問題具體分析，進而將打擊恐怖犯罪的階段性特征與對法治效果的追求兩者結(jié)合起來。

在打擊恐怖犯罪時，可以將全過程劃分成三個階段：恐怖犯罪正在實施階段、對恐怖犯罪的偵查階段以及對恐怖分子的訴訟階段。在此三種階段中，恐怖分子的生命、健康等基本權(quán)利都有受到限制乃至剝奪的可能，迫切需要將其納入法治視野內(nèi)進行討論。在恐怖犯罪正在實施的過程中，由于危害正在繼續(xù)，恐怖活動正在嚴重危及無辜群眾的生命以及財產(chǎn)安全。鑒于此階段恐怖活動嚴重的社會危害性正在發(fā)生，部分學者主張“敵人刑法”理論，認為可以直接將恐怖分子當場擊斃。筆者認為，在恐怖犯罪正在實施階段，恐怖分子正以自己的行為昭示自己對法秩序地蔑視，此時需要側(cè)重于對秩序的維持。然而，在文明國家、法治社會中，我們不能抹滅犯罪人亦有其人性，因為“即使是在懲罰最卑劣的兇手時，他身上至少有一樣?xùn)|西值得尊重，亦即他的‘人性”

“人性”是人區(qū)別于動物的重要特征，是使人擺脫同態(tài)復(fù)仇惡性循環(huán)模式的關(guān)鍵因素。對犯罪人“人性”的尊重，同時亦襯托出審判者的“人性”。參見米歇爾·福柯《規(guī)訓(xùn)與懲罰》（劉北成等譯，三聯(lián)書店2007年版第82頁）。

。此時按照《中華人民共和國刑法》第20條第3款的規(guī)定可以賦予公民（當然包括武警等保衛(wèi)人員）以特殊防衛(wèi)權(quán)，最重要的是如此就可以將該階段的反恐行動納入到法治框架內(nèi)予以審視。相反，“敵人刑法”理論的抽象性和極端性極易引致與法治理念相脫逸的危險。在對恐怖犯罪予以偵查時，由于恐怖犯罪已經(jīng)完成，此時需要側(cè)重于對權(quán)利的保障。中國刑事訴訟法第148條至第152條對“技術(shù)偵查措施”進行了規(guī)定，對象包含恐怖活動犯罪?？植阑顒臃缸锏奶厥庑裕厝恍枰扇√厥獯胧┯枰詡刹椋俏覀儾荒芤阅康牡暮侠硇远鴮κ侄蔚暮侠硇允栌陉P(guān)注，應(yīng)該將手段限制在滿足偵查目的的范圍內(nèi)。在對恐怖分子進行訴訟時，由于犯罪已經(jīng)完成，此時需要側(cè)重于對權(quán)利的關(guān)注，主要體現(xiàn)為對恐怖活動犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利以及訴訟程序的保障，即對恐怖分子“一視同仁”而不予以歧視，“在法庭這一由各方共同參與并交互作用的過程中，任何形式的不平等都會使法庭上的交涉、說服氣氛受到破壞，而演變成為程度不同的壓制、專橫和強迫……法庭審判一旦流落到這般境地，什么司法公正，什么程序正義，都將不復(fù)存在”[16]。

綜上所述，在打擊恐怖犯罪的立法過程中應(yīng)該堅持遵循憲法原則、秩序維持原則、權(quán)利保障原則以及科學性原則。遵循憲法原則是首要原則，只有固守不僭越憲法所賦予的權(quán)力，將立法權(quán)牢牢限定于憲法范圍內(nèi)，才能保障立法的效力，否則，立法會因為與憲法規(guī)定相沖突而無效。秩序維持原則與權(quán)利保障原則是對權(quán)力行使以及權(quán)利伸張的要求，維持秩序是公權(quán)力得以存在的根據(jù)，亦是其理應(yīng)履行的職責和義務(wù)；伸張基本權(quán)利不可克減并合比例地使用權(quán)力，是踐行權(quán)利保障原則的具體舉措。在立法中一味堅持秩序維持原則抑或權(quán)利保障原則，都會使恐怖犯罪的立法活動走向極端，只有將二者統(tǒng)籌起來并對其予以權(quán)衡，發(fā)揮科學性原則在立法過程中的指導(dǎo)作用，才能充分協(xié)調(diào)好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力二者之間的關(guān)系，引導(dǎo)恐怖犯罪的立法活動走向法治。在2014年11月3日第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議通過的反恐法草案是最高立法機關(guān)針對打擊恐怖犯罪而開展的立法活動，草案中的部分規(guī)定僭越了立法原則，值得反思和警惕。

三、反恐法草案暴露的問題

反恐法草案是中國最高立法機關(guān)因應(yīng)恐怖犯罪的囂張氣焰而作出的立法回應(yīng)。如果立法得以通過，其無疑將成為指導(dǎo)反恐斗爭的有力武器。然而，草案部分規(guī)定的粗糙性和模糊性，大大消減了草案本應(yīng)具有的價值，究其原因有二：一是立法準備不夠。草案的制定雖然經(jīng)過立法公開，積極尋求輿論以及民眾的意見，進而期冀能夠從中采納一些主張對立法進行完善。然而，立法準備過程中沒有觀照到法治理念，而是機械地固守依靠權(quán)力維持秩序的極端觀念，對公民自由以及權(quán)利的保障枉然不顧；二是立法工作有被民意裹挾之嫌。頻頻爆發(fā)的恐怖活動加劇了社會恐怖氛圍，在此客觀情勢下，民眾渴求“從嚴”打擊恐怖犯罪的心聲較為迫切，呼吁立法能夠盡早對恐怖犯罪的打擊措施予以規(guī)定倒逼反恐走向常態(tài)化。在民眾一片“喊打”聲中，草案對民眾的訴求進行了積極的確認卻疏于捍衛(wèi)立法理性。由于草案很好地踐行了秩序維持原則，因而本文主要從遵循憲法原則、權(quán)利保障原則以及科學性原則的角度對草案的部分規(guī)定進行評議，以求教于方家。

（一）部分規(guī)定僭越“遵循憲法原則”

中國憲法第36條對公民的宗教信仰自由進行了規(guī)定。美國著名法學家伯爾曼曾言，“沒有信仰的法律將退化為僵死的法條；而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信……沒有法律的宗教將失去其社會性和歷史性，變成純粹個人的神秘體驗”[17]。誠然，宗教信仰自由不是絕對的，需要妥善處理好其與秩序的關(guān)系。在中國，宗教狂熱分子實施的恐怖犯罪顯然不屬于正常的宗教活動，那么恐怖分子的“信仰自由”是否應(yīng)該得到保護呢？依據(jù)憲法第36條第3款的規(guī)定，恐怖分子破壞社會秩序的行為已然昭示其所信仰“宗教”的不正當性，亟需運用權(quán)力予以嚴厲地制止，“在當今恐怖主義分子頻頻利用宗教作為幌子進行恐怖主義活動的情況下，加強宗教立法，保護宗教信仰自由權(quán)利的合法行使，是打擊宗教恐怖主義的必然要求”[18]。反恐法草案的相關(guān)規(guī)定因應(yīng)了打擊恐怖犯罪的需求，然而，部分條款沒有權(quán)衡好自由與秩序之間的關(guān)系。

反恐法草案第24條和第96條是對“極端主義”及其行政處罰的規(guī)定，部分立法與憲法規(guī)定出現(xiàn)了不一致的情形。第一，部分規(guī)定有將公民行使的正常行為誤讀為極端主義的危險，如將“持有宣揚極端主義物品的行為”視為極端主義行為的規(guī)定。在不考察行為人主觀心態(tài)的情況下，僅僅憑借行為人客觀上的行為就斷定其為極端主義行為，極易將公民無意間的舉動納入到恐怖活動范圍內(nèi)，無形中會引致人人自危的社會恐怖氛圍。再者，如何界定極端主義、如何把握極端主義與恐怖犯罪的界限，也是考驗具體執(zhí)法者的難題，標準的模糊極易放縱權(quán)力和損及權(quán)利。第二，部分規(guī)定有將公民之間因為宗教信仰不同而引發(fā)的日常矛盾作為極端主義理解的危險，如將“詆毀、侮辱、歧視其他民族和宗教，以恐嚇、騷擾等方式驅(qū)趕其他民族和信仰其他宗教的人員離開居住地，或者阻擾、干涉他人與其他民族和信仰其他宗教的人員交往、共同生活的，利用民族、宗教名義干涉他人生活習俗、方式和生產(chǎn)經(jīng)營的”行為視為極端主義行為并給予行政處罰的規(guī)定就是適例。中國是多民族國家，各民族之間呈現(xiàn)出“大雜居，小聚居、相互交錯”的居住特點。在不同信仰的民族聚居時，由于宗教信仰不同、生活習慣相異所引發(fā)的沖突在所難免，倘若將上述因宗教信仰不同而引發(fā)的日常糾紛作為極端主義來處理，容易擴大打擊范圍，不利于公民宗教信仰自由的保護。另外，反恐法草案第104條第6款對“極端主義”的定義，即“本法所稱極端主義，是指歪曲宗教教義和宣揚宗教極端，以及其他崇尚暴力、仇視社會、反對人類等極端的思想、言論和行為”的規(guī)定，將“思想”作為極端主義的一種，嚴重違背憲法中對公民個人權(quán)利保護的要求，是對公民自由的嚴重踐踏，無疑是法治觀念的一種倒退。

（二）部分規(guī)定有?！皺?quán)利保障原則”

反恐法草案的部分規(guī)定違背了權(quán)利不可克減原則的要求，如反恐法草案第61條對“人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應(yīng)對處置人員”可以使用武器的情形進行了明示，卻對使用武器的限度規(guī)定得較為模糊。當配備有槍支的國家工作人員面對恐怖分子時，實踐中采取直接擊斃恐怖分子的做法居多數(shù)

擊斃恐怖分子已經(jīng)成為實踐中應(yīng)對恐怖犯罪的常用手段，如在某起恐怖分子襲警事件中，公安民警在處置過程中，共擊斃8人，抓獲1人，擊斃比率過高。參見新華網(wǎng)：http：//newsxinhuanetcom/english/china/2014-02/14/c_133116298htm？ADUIN=876153418&ADSESSION=1392362615&ADTAG=CLIENTQQ5281_0&ADPUBNO=26292最后訪問2015/7/1。

。反恐法草案針對武器使用的立法規(guī)定正是對實踐中多數(shù)做法的肯定和采納。但是，生命權(quán)是不可克減的權(quán)利，立法規(guī)定的模糊性給了執(zhí)法者肆意操作的空間，是對生命權(quán)的嚴重漠視。

結(jié)合合比例原則對反恐法草案第61條有關(guān)“行使武器的規(guī)定”進行解讀時，應(yīng)該要求執(zhí)法人員對恐怖分子行使武器時需要出于正當?shù)哪康模淦鞯氖褂脧姸纫鄳?yīng)有所節(jié)制，“當場擊斃”式的做法顯然不可取。反恐法草案賦予警察等武裝力量當場擊斃恐怖分子的權(quán)力違背了合比例原則的要求。在緊急情況下，雖然進行縝密的判斷會延誤時機而造成更多的民眾傷亡，但我們不能因為恐怖分子的錯誤行徑而實施“以牙還牙”式的還擊，在將犯罪嫌疑人擊傷已經(jīng)完全可以達到阻止其繼續(xù)實施犯罪和防止其逃跑與保護人質(zhì)、警察的生命安全和維護公眾利益的目的時，將犯罪嫌疑人擊斃完全屬于濫用手段的行為，顯然屬于一種同態(tài)復(fù)仇的行為。我們處于文明社會，“以眼還眼、以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇模式是對人類理性的嚴重踐踏，“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對外在的或物質(zhì)自然界和對人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制?！盵19]在面對恐怖犯罪時，不是說我們不應(yīng)該及時采取手段進行反擊，而是應(yīng)該予以理性的回應(yīng)，文明社會的構(gòu)建需要我們不時地克制人的復(fù)仇本性，需要我們將打擊恐怖犯罪的目的以及手段納入法治思維之中并及時對自由與秩序予以權(quán)衡，萬不可將“天平”完全傾斜于秩序而對自由的伸張漠然不顧，這顯然不是構(gòu)建法治社會所應(yīng)該具有的理念。

（三）整體與“科學性原則”違和

“科學性原則”道出了法治的真諦在于權(quán)衡。達致法治的目標需要權(quán)衡好自由與秩序之間的關(guān)系，能夠合理分配好權(quán)利與權(quán)力的比重是法治的要義。檢視反恐法草案后不難發(fā)現(xiàn)，草案整體顯現(xiàn)出“厲性有余、柔性不足”的立法特點，過于強調(diào)依賴強力維持秩序卻對自由關(guān)注不足。

“總則”是對立法整體法律精神的高度濃縮和概括，是法條予以追求的目標所在。雖然反恐法草案總則中第6條

反恐法草案總則部分對“權(quán)利保障原則”予以規(guī)定，即“反恐怖主義工作應(yīng)當依法進行，依法懲治恐怖活動，尊重和保障人權(quán)，維護公民的合法權(quán)利和自由”。對權(quán)利保障進行了規(guī)定，然而，草案總則中的部分規(guī)定卻使第6條所凸顯的精神遭遇“有名無分”的尷尬。如草案第3條中“充分調(diào)動一切力量和資源”的規(guī)定暗含權(quán)力隱性運行的空間，從中可以解讀出打擊恐怖犯罪優(yōu)位于權(quán)利保障的理念，即使違背權(quán)利保障原則亦在所不惜，否則，怎么可以謂之為“調(diào)動一切力量”？在此第6條予以確認的權(quán)利保障原則蕩然無存；“堅決反對和禁止極端主義思想”的規(guī)定將思想視為打擊的對象，與現(xiàn)代法治理念嚴重不合?？梢?，草案整體沒有權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的微妙關(guān)系，極力主張維持秩序、倡導(dǎo)權(quán)力先行，無疑會鞏固秩序、增強權(quán)力運行的空間，無形中壓縮了自由的比重、減少了權(quán)利行使的范圍。在沒有法律的情況下，國家可以任意選擇多元化手段進行反恐，且不用受制于法律的“牽絆”，因而更能有效地獲致理想的反恐效果。立法的目的不在于擴張權(quán)力，而在于限縮權(quán)力。通過解讀反恐法草案，草案揭示出的問題歸根究底在于立法沒有很好地踐行法治理念，沒有權(quán)衡好自由與秩序、權(quán)利與權(quán)力之間的博弈。參考文獻：

[1]陳福勝.法治的實質(zhì)：自由與秩序的動態(tài)平衡[J].求是學刊，2004（5）：75-80.

[2]弗里德利希·馮·哈耶克.自由秩序原理（上）[M].鄧正來，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：17-18.

[3]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙，譯.北京：商務(wù)印書館，1959：16.

[4]王偉.法治：自由與秩序的平衡[M].廣州：廣東教育出版社，2012：77.

[5]曲新久.刑法的邏輯與經(jīng)驗[M].北京：北京大學出版社，2008：51.

[6] KAPDOS K E.Upholding human rights in the fight against terrorism[J].Society and Economy， 2007，29（1）：1-41.

[7]倪春樂.從當前反恐模式看中國反恐刑事程序立法[J].中國人民公安大學學報（社會科學版），2012（6）：21-27.

[8]趙秉志，杜邈.中國反恐法治問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010：245.

[9]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.樓邦彥，校.北京：商務(wù)印書館，2010：30.

[10]趙秉志，杜邈.論刑法在反恐怖斗爭中的功能與局限[J].政治與法律，2009（11）：78-82.

[11]信春鷹.深入推進科學立法、民主立法[J].中國人大，2014（23）：19-21.

[12]李店標.立法公開與公民權(quán)利保障[J].大慶師范學院學報，2012（2）：34-38.

[13]康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國憲法綱要[M].李輝，譯.北京：商務(wù)印書館，2007：257.

[14]劉權(quán).目的正當性與比例原則的重構(gòu)[J].中國法學，2014（4）：133-150.

[15]陳恩儀.論行政法之公益原則[M].（中國）臺北：三民書局，1999：176.

[16]陳瑞華.看得見的正義[M].北京：中國法制出版社，2000：44.

[17]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：38，68.

[18]周葉中，秦前紅.論宗教信仰自由的法律保護——以反對恐怖主義為時代背景[J].河南省政法管理干部學院學報，2005（1）：17-26.

[19]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.樓邦彥，校.北京：商務(wù)印書館，2010：10.