魏浩征

“外包”紛爭頻發(fā)：真與假的糾葛

根據(jù)2013年7月1日施行的《勞動合同法修正案》及2014年3月1日施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。超過上述比例的，最遲應(yīng)于2016年3月1日之前將使用被派遣勞動者數(shù)量降至10%以內(nèi)。由此，過去的三年成為勞務(wù)派遣用工轉(zhuǎn)型的高峰年。

立法者期望的頭號派遣用工轉(zhuǎn)型方案無疑是“轉(zhuǎn)回”的方案，即將被派遣員工轉(zhuǎn)為本單位職工，由本單位直接與被派遣員工簽定勞動合同。遺憾的是，在經(jīng)濟下行壓力及國企改革的大背景下，于多數(shù)企業(yè)而言，人員編制與工資總額不可能大幅度增加。如果無法“轉(zhuǎn)回”，既要滿足用工需求，又要合規(guī)，唯一的方案只?！巴獍薄Ｓ纱?，業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)承攬、崗位外包、人力資源服務(wù)外包等各種“外包”概念從2015年開始大行其道，而有關(guān)“真假外包”的勞動爭議（仲裁及投訴），則在2016年成為新“亮點”。

如在李某訴三星（中國）投資公司上海分公司、北京外企市場營銷顧問公司的勞動爭議中，三星上海分公司辯稱，北京外企公司與李某簽訂了非派遣制的勞動合同，三星上海分公司與李某已經(jīng)不是勞務(wù)派遣關(guān)系了，故三星上海分公司無需承擔(dān)連帶責(zé)任。

在馬某訴上海華聯(lián)羅森公司的勞動爭議中，被告華聯(lián)羅森公司辯稱，被告與案外人上海添企實業(yè)公司建立外包服務(wù)關(guān)系，將店員崗位外包給添企公司。馬某則認為，自己在華聯(lián)羅森處工作，由華聯(lián)羅森直接負責(zé)管理、培訓(xùn)以及考勤，雙方不符合勞務(wù)外包的法律關(guān)系；華聯(lián)羅森的主營業(yè)務(wù)是零售服務(wù)，其將主營業(yè)務(wù)外包屬惡意規(guī)避法律風(fēng)險，應(yīng)屬無效。

在中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信公司新密市分公司與李某、河南博闊勞務(wù)信息科技公司、河南日海恒聯(lián)通信技術(shù)公司的勞動爭議中，李某認為，博闊公司與日海恒聯(lián)公司實際上是人力資源公司，沒有經(jīng)營電信業(yè)務(wù)主管機關(guān)的許可，事實上更沒有開展任何電信業(yè)務(wù)；公司則認為，其與聯(lián)通公司簽訂的業(yè)務(wù)外包合同屬于真正意義上的業(yè)務(wù)外包協(xié)議，不存在李某所稱以外包形式從事勞務(wù)派遣。

針對“是派遣還是外包”的紛爭，法院判決的差異也非常大。

在張某訴國網(wǎng)北京市電力公司、北京恒安衛(wèi)士保安服務(wù)公司的勞動爭議中，北京海淀區(qū)法院認為，張某雖主張其與恒安衛(wèi)士公司、國網(wǎng)北京公司系勞務(wù)派遣關(guān)系，但張某未提供充足有效的證據(jù)證明；現(xiàn)國網(wǎng)北京公司提供了業(yè)務(wù)委托合同及保安服務(wù)合同證明其與恒安衛(wèi)士公司之間是服務(wù)合同關(guān)系。在此情況下，張某要求國網(wǎng)北京公司支付同工同酬工資差額、加班費工資差額的訴訟請求，缺乏相應(yīng)的事實與法律依據(jù)。

在廖某與麥斯特（福建）人力資源服務(wù)公司、百威英博雪津（三明）啤酒公司的勞動爭議中，法院認為，百威公司與麥斯特公司所訂立的合同為《服務(wù)外包合同》，而非廖某所主張的勞務(wù)派遣合同，廖某要求百威公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有相應(yīng)的事實和法律依據(jù)。

在北京華聯(lián)綜合超市股份公司滁州分公司與安徽安龍服務(wù)外包公司、代某的勞動爭議中，法院認為，華聯(lián)滁州分公司與安龍服務(wù)外包公司簽訂的保安管理服務(wù)合同，從服務(wù)內(nèi)容、權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等條款分析，符合勞務(wù)派遣協(xié)議的實質(zhì)。

從上述案例來看，外包合作協(xié)議和勞動合同如何約定，以及是否存在直接用工管理，是司法機構(gòu)判斷“假外包、真派遣”的最關(guān)鍵要素。對于員工而言，如能被認定勞務(wù)派遣，則意味著“同工同酬”、“用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”等權(quán)益，適用《勞動合同法》中與勞務(wù)派遣工權(quán)益保護有關(guān)的條款；反之，如被認定為業(yè)務(wù)外包，則無法適用。對勞務(wù)派遣進行嚴格限制的立法初衷本為提高對勞務(wù)派遣工群體的保護，但現(xiàn)實結(jié)果又背道而馳了。

離職管理：HR工作新常態(tài)

解雇與辭退（勞動合同解除/終止），向來是考驗企業(yè)員工關(guān)系管理能力的一大挑戰(zhàn)，也始終是員工關(guān)系管理中的高風(fēng)險區(qū)。

基于公司業(yè)務(wù)發(fā)展的要求，以下幾類員工通常是要被辭退的：（1）品行較差者；（2）不符合績效要求者；（3）與企業(yè)價值觀相沖突者。許多管理者都存在著這樣的自信，即如果想要辭退某個員工，總會想辦法找到合適的“理由”。這種自信源自企業(yè)相對于員工的強勢地位，但也正是由于這一強勢地位的存在，也會導(dǎo)致這種自信的盲目和不切實際，因為《勞動合同法》對用人單位單方解除及終止勞動合同采取的是嚴格的法定主義。

2016年發(fā)生數(shù)起引發(fā)廣泛討論與爭議的解雇案例，掀起了HR界新一輪的法律學(xué)習(xí)熱潮：

“食堂員工用洗菜盆洗內(nèi)褲遭開除，公司被判賠7萬”的案例，提醒我們完善規(guī)章制度與員工培訓(xùn)的重要性，也凸顯出目前國內(nèi)勞動合同法律保護機制的僵化；“阿里月餅門解雇事件”，引發(fā)業(yè)界對企業(yè)文化的廣泛討論；“蘭州交通大學(xué)違法解雇身患絕癥女教師案”，反映出企業(yè)管理者們對病假員工的法律保護機制還相當(dāng)不了解；“前華為高管醫(yī)療期滿后被公司終止勞動合同事件”，引發(fā)合規(guī)管理與人性化管理的大討論；“神奇百貨”非法解雇員工及公司關(guān)停事件，彰顯出創(chuàng)業(yè)公司員工關(guān)系管理基礎(chǔ)的薄弱；戴姆勒中國公司免除發(fā)表辱華言論高管職務(wù)、恒大集團開除副總裁、寶能系提出包括罷免王石等高管議案引發(fā)的萬科股權(quán)大戰(zhàn)、百度“太子”李明遠被百度職業(yè)道德委員會通報并引咎辭職事件等則提醒我們，高管的員工關(guān)系管理及風(fēng)險控制，會是一個新問題……

筆者非常欣賞《華為基本法》在其基本人力資源政策一章中所提出的觀點：“我們利用內(nèi)部勞動力市場的競爭與淘汰機制，建立例行的員工解聘和辭退程序。對違反公司紀律和因牟取私利而給公司造成嚴重損害的員工，根據(jù)有關(guān)制度強行辭退?！蓖瑫r，“我們不搞終身雇傭制，但這不等于不能終身在華為工作。我們主張自由雇傭制，但不脫離中國的實際?！?/p>

從法律意義上來說，不存在解雇不了的員工；但是，解雇要慎重。合規(guī)的基礎(chǔ)之上，更專業(yè)、更人性化的操作，才是正解！同時，應(yīng)著重完善員工入職、離職管理流程，劃分HR與直線經(jīng)理的分工，將勞動合同管理與崗位管理、薪酬管理、企業(yè)文化建設(shè)等緊密結(jié)合，構(gòu)建統(tǒng)一的員工關(guān)系管理體系！

社會保險改革：企業(yè)成本多了還是少了

在經(jīng)濟下行壓力下，為降低企業(yè)成本、增強企業(yè)活力，針對“五險一金”成本過高的問題，政府出臺了一系列組合拳。

2016年4月召開的國務(wù)院常務(wù)會議決定，階段性降低企業(yè)社保繳費費率和住房公積金繳存比例，為市場主體減負，增加職工現(xiàn)金收入。隨后，人力資源和社會保障部分別發(fā)布《關(guān)于階段性降低社會保險費率的通知》（[2016]36號）和《關(guān)于做好企業(yè)“五證合一”社會保險登記工作的通知》（[2016]130號）兩個文件。內(nèi)容包括從5月1日起，企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險單位繳費比例超過20%的?。▍^(qū)、市），將單位繳費比例降至20%；單位繳費比例為20%，且2015年底企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險基金累計結(jié)余可支付月數(shù)高于9個月的?。▍^(qū)、市），可以階段性將單位繳費比例降低至19%。失業(yè)保險總費率在2015年已降低1%的基礎(chǔ)上可以階段性降至1%-1.5%，其中個人費率不超過0.5%，各地要繼續(xù)貫徹落實國務(wù)院2015年關(guān)于降低工傷保險平均費率0.25%和生育保險費率0.5%的決定和有關(guān)政策規(guī)定。此次滿足條件降費的省份共21個。

這兩個文件旨在幫助企業(yè)降低成本、增加職工現(xiàn)金收入。前者主要是通過降低社會保險費率的方式，后者主要是通過簡政放權(quán)、簡化流程、優(yōu)化服務(wù)的方式。

事與愿違的是，費率降了，但如果繳費基數(shù)持續(xù)增加，事實上已經(jīng)很高的社保成本仍將繼續(xù)上升。

原因很簡單：社會保險費=企業(yè)工資總額×社會保險費率（工資總額低于法定最低繳費基數(shù)的，按法定最低繳費基數(shù)）。降費率的比例如果低于工資總額增加的比例，社保成本必定仍然是增加的。對于按最低繳費基數(shù)繳費的企業(yè)而言，除非各地社平工資及最低工資不漲，否則難言減負。

對于按低于企業(yè)實際工資總額（低基數(shù)）繳費的企業(yè)而言，由于“五證合一”的新政，隨著金稅三期的全國推開及執(zhí)法力度的加大，個稅、社保、公積金數(shù)據(jù)不匹配的合規(guī)風(fēng)險及合規(guī)成本將大幅提高?；谄髽I(yè)減負及社保基金缺口大的“兩難”現(xiàn)狀，社會保險制度的改革，將進入深水區(qū)。

靈活用工 vs 斜桿青年：勞動關(guān)系學(xué)科會終結(jié)嗎

“靈活用工”模式（筆者的定義是指公司將業(yè)務(wù)發(fā)包給個人、與個人按非勞動關(guān)系方式建立的一種合作關(guān)系），既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風(fēng)險、實現(xiàn)靈活雇傭的需要，同時也迎合了“新生代勞動者”、“斜桿青年”們對獨立、自由、自主性工作的向往。

在勞達2016年9月舉辦的“全球視野下的中國‘靈活雇傭應(yīng)用與趨勢”國際論壇上，德國明斯特大學(xué)勞動法與社會保障法研究所所長、法學(xué)院前院長Heinz-Dietrich Steinmeyer指出，在過去，德國公眾是普遍反對自由化的靈活用工的，直至2002-2003年，德國總理施羅德領(lǐng)導(dǎo)的改革大刀闊斧進行后，這個情況才開始改變。日本神戶大學(xué)名譽教授、日本著名勞動法專家香川孝三提出，可以把員工分為三大類：普通員工、專業(yè)員工、非典型員工（包括兼職工、臨時工、派遣工等）。2015年，非典型員工占日本總雇員人數(shù)的37.5%，而在1985年，這個比例只有16.5%。非典型員工中有68.9%是兼職工。美國紐約理工學(xué)院教授、勞動與就業(yè)法律師Joshua E. Bienstock指出，美國許多州正在鼓勵彈性工作制并鼓勵靈活用工的文化，2015年全美已有1550萬“自雇”的靈活就業(yè)者，預(yù)計到2020年，將有40%的勞動力會變成自雇形態(tài)。Uber及一批“Uber+”的互聯(lián)網(wǎng)公司引領(lǐng)了全球藍領(lǐng)工作的靈活化，Upwork則引領(lǐng)了全球白領(lǐng)工作的靈活化。個體崛起，雇傭消失，被眾多專家們稱為大趨勢。馬歇爾商學(xué)院教授約翰·布德羅博士在新書《未來的工作》中預(yù)言：未來20年，現(xiàn)在90%的全職工作崗位將會消失。

問題來了：勞動關(guān)系的未來，會是該學(xué)科的終結(jié)嗎？

實際上，勞動關(guān)系面臨的危機還遠不止“靈活用工”模式的去勞動關(guān)系化。西方國家工會組織的式微、勞工運動本身的萎縮、勞動法規(guī)管制的放松化趨勢、新一輪的技術(shù)創(chuàng)新等，加大了這一危機。正如BUIRA（英國高校勞動關(guān)系協(xié)會）所稱：“正在增強的跨文化趨勢讓勞動力日漸多元化、科學(xué)技術(shù)日新月異、工作組織形式不斷創(chuàng)新、服務(wù)經(jīng)濟不斷擴大、外包型工作設(shè)計和策略的日益普及等因素讓目前的雇傭環(huán)境相較于以往變得更加復(fù)雜?！?/p>

工傷行政訴訟案入選十大案件：法治春光

2017年2月，在最高人民法院與中央電視臺聯(lián)合推出的“2016年推動法治進程十大案件”的21起候選案例中，赫然出現(xiàn)一起工傷認定糾紛。2016年全國法院審結(jié)案件1979.5萬件，這21起候選案例包括了聶樹斌被宣判無罪案，快播傳播淫穢物品牟利案，令計劃受賄、非法獲取國家秘密、濫用職權(quán)案，天津瑞海公司爆炸案，加百利油輪南海救濟案，德州晶華集團振華公司大氣污染責(zé)任糾紛案，喬丹QIAODAN商標行政糾紛案件等，都是“千萬里挑一”。

唯一入選的這起工傷認定糾紛，案情并不復(fù)雜：龔某系成都市新都香城中學(xué)員工。2014年3月19日，龔某駕駛電動二輪車下班行至馬超西路路口前，倒在停放于路口東右側(cè)非機動車道停車位內(nèi)的小型轎車左后方。經(jīng)路人報警，由120急救車送至醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于2014年3月20日死亡。2014年4月14日，四川西華機動車司法鑒定出具了兩份技術(shù)鑒定，鑒定意見為：無法確定二輪車與轎車是否發(fā)生過接觸。2014年4月18日，成都市公安局新都區(qū)分局交通警察大隊出具《道路交通事故證明》，證實：“因事發(fā)時為夜間、雨天，監(jiān)控設(shè)施因光線較暗未能看到事故經(jīng)過，無直接目擊證人，致事發(fā)時龔某駕車倒地原因無法確定，致此交通事故成因無法查清?！?016年2月5日，成都市人社局依據(jù)交警大隊出具的《道路交通事故證明》，決定對于本次事故不予認定工傷。龔某之法定代理人對該決定書不服，遂向成都市雙流區(qū)人民法院提起行政訴訟。成都市雙流區(qū)人民法院于2016年8月5日作出判決：一、撤銷被告成都市人社局作出的《不予認定工傷決定書》；二、責(zé)令被告成都市人社局重新作出行政行為。宣判后，成都市人社局不服，向成都市中級人民法院提起上訴。成都市中級人民法院于2016年10月19日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。

公安交通管理部門出具的事故責(zé)任認定書是社會保險行政部門履行工傷認定職責(zé)的重要依據(jù)，但并非工傷認定的前提條件。根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，在上下班途中，員工受到非本人主要責(zé)任的交通事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認定工傷。因此，本案認定工傷的焦點在于交通事故責(zé)任的認定。行政訴訟的舉證責(zé)任在行政機關(guān)，如果行政機關(guān)無法證明員工方承擔(dān)該起交通事故主要責(zé)任，則應(yīng)認定工傷。

本案的意義在于，當(dāng)事人對于工傷認定結(jié)果有異議，堅持按法律程序走，并最終獲得了公正合法的結(jié)果。本案中代表著司法公正的高度，也代表著推動法治進程的力度。本案的判決，對推動國家機關(guān)依法行政，有效保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益具有重要意義。

責(zé)編/寇斌

（本文完）