摘 要：到目前為止，在我國的立法中對于代孕嬰兒的身份如何確認始終沒有一個明確的法律規(guī)定。2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。在2003年頒布的《人類轄助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準則和倫理原則》也規(guī)定了代孕的實行是違法的。因此研究分析和探討此類問題對于引導(dǎo)和規(guī)范我國公民的行為具有重要的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：代孕；監(jiān)護權(quán)；身份確認；撫養(yǎng)權(quán)

一、案情簡介

2014年2月7日某跨國公司董事長劉某（46歲）因急性重癥胰腺炎醫(yī)治無效死亡。劉某父母向上海市閔行區(qū)人民法院起訴兒媳陳某，要求獲得其孫子女即劉康之子——京京、瑩瑩（龍鳳胎）的監(jiān)護權(quán)。被告陳某輸卵管粘連同時卵巢功能也不好，懷孕幾率極低，因此被告陳某與其丈夫劉康采取非法代孕的方式，從一女大學(xué)生處購買卵子與丈夫劉康的精子培育形成受精卵，租用一四川婦女的子宮孕育，最終陳某與劉康獲得一對龍鳳胎。現(xiàn)龍鳳胎的祖父母作為原告起訴被告陳某，要求獲得龍鳳胎的監(jiān)護權(quán)。此案與其他案例不同的是本案的龍鳳胎即由代孕所生的孩子的母親屬于三分離的情形。孕生母親、基因母親和撫養(yǎng)母親為不同的三人。而且在本案中孩子的孕生母親和基因母親均找不到。

二、案件爭議焦點

本案本告人陳某是否具有法律上的母親的資格。

三、法理分析

關(guān)于本案被告陳某是否具有法律上母親的資格的問題，存在兩種可以認定為母親資格的情形，即存在血親關(guān)系、擬制血親關(guān)系這兩種情形。首先，血親（consanguinity），是指有血緣關(guān)系的親屬，是以具有共同祖先為特征的親屬關(guān)系。血親母親即指孩子的親生母親，即所謂的生母。我國法律上一般認為孕母（真正授予受精卵生命）即為血親母親?！蛾P(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！北桓嫠岬降膹?fù)函并不適用于本案。復(fù)函中的子女雖然也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻兩人的，與父母雙方均有血緣關(guān)系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不適用《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》，兩孩子不應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系不適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。被告陳某不屬于血親。

其次，擬制血親父母子女關(guān)系是指基于收養(yǎng)、再婚法律行為、事實上撫養(yǎng)關(guān)系形成法律認可而設(shè)定的法定父母子女關(guān)系。擬制血親父母子女關(guān)系包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。

（1）養(yǎng)父母子女關(guān)系：收養(yǎng)的擬制效力：形成擬制血親的養(yǎng)父母子女關(guān)系，具有同自然血親父母子女的效力。《中華人民共和國收養(yǎng)法》對于收養(yǎng)關(guān)系的認定第六條收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件：（一）無子女；（二）有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；（三）未患有在醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病；（四）年滿三十周歲。第八條：收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制。第十五條：收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立。收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童的，辦理登記的民政部門應(yīng)當(dāng)在登記前予以公告。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的，可以訂立收養(yǎng)協(xié)議。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)辦理收養(yǎng)公證。但是在本案中原告的兒子（即兩個孩子的父親）已與前妻有兩個孩子，不符合《收養(yǎng)法》中無子女的要求，而且也不符合第八條只能收養(yǎng)一名子女的規(guī)定（因為本案是兩個孩子）。而且本案也不成立事實收養(yǎng)關(guān)系。

（2）繼父母子女關(guān)系：指生父母死亡或者離婚，另一方帶子再婚形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案不屬于此種情況。綜上，筆者認為被告陳某不具有龍鳳胎法律上母親的身份。

四、研究結(jié)論

《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第三條：關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。根據(jù)兒童利益最大化原則，本案兩名兒童的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)歸孩子的奶奶，孩子名譽上的母親不享有法律上的母親資格。再者，龍鳳胎的母親陳某既不屬于孩子的孕生母親也不屬于孩子的基因母親，因此根據(jù)我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，耗子的監(jiān)護權(quán)屬于本案原告，即孩子的爺爺奶奶。

五、啟示

1.完善立法

建議首先應(yīng)該通過修改、補充、完善現(xiàn)有法律法規(guī)，將一些具體的相關(guān)規(guī)定分散于現(xiàn)有立法中，對代孕行為問題在立法上進一步完善。

（1）對于違法代孕、強迫代孕等構(gòu)成犯罪的行為可以通過完善刑法相關(guān)規(guī)定等等。如可增設(shè)“濫用代孕行為技術(shù)罪”、“非法代孕罪”、“非法實施代孕手術(shù)罪”等，并明確規(guī)定這些犯罪的刑事責(zé)任。

（2）現(xiàn)階段民法中關(guān)于婚生子女的定義：婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子所生育的子女。因婚姻關(guān)系受胎所生的子女，其父母為具有夫妻身份的合法配偶。從本案中可知今后關(guān)于婚生子女的定義應(yīng)將生物學(xué)上的要素和人倫親情上的要素融匯在一起。

（3）《收養(yǎng)法》中關(guān)于收養(yǎng)登記這個概念要做一個實質(zhì)性的解釋，而不是純粹的文本字面上的解釋，當(dāng)孩子已經(jīng)在代孕委托人的戶籍下進行了登記，那么此戶籍登記應(yīng)該已經(jīng)隱藏了收養(yǎng)登記。而并不應(yīng)該再以“收養(yǎng)孩子應(yīng)向縣級以上政府部門進行民政登記”而否認事實上已經(jīng)存在的收養(yǎng)關(guān)系。法官對待法律有時也應(yīng)靈活變通。

2.國外代孕對中國法律的啟示

通過對國外代孕行為法律規(guī)制模式及其立法例的研究比較，可以看出，面對是否應(yīng)當(dāng)開放代孕生育，各國規(guī)定各不相同。不可否認，代孕行為作為不同于自然生育的新興生育方式，其存在必然給一國現(xiàn)行的社會公共秩序以及道德倫理產(chǎn)生巨大沖擊，也正因為如此禁止代孕成為一些國家最無奈卻又最安全的選擇。但是，適當(dāng)有限度地開放代孕行為應(yīng)當(dāng)成為現(xiàn)代法治國家法治發(fā)展的新趨勢，承認代孕行為的合法性無論在理論上還是現(xiàn)實方面均有其合理性與可行性。我國應(yīng)當(dāng)基于寬容與理性，從尊重和保護人權(quán)、尊重現(xiàn)代社會價值和利益的多元化角度，摒棄對代孕行為實行的完全禁止模式，應(yīng)適當(dāng)開放代孕，學(xué)習(xí)借鑒其他國家和地區(qū)先進：科學(xué)、合理的立法經(jīng)驗，釆取合理的規(guī)制模式構(gòu)建我國代孕行為規(guī)制制度。

3.法律與社會

這種立法上的禁止不僅不利于公民合法權(quán)利的保護，也不利于社會的穩(wěn)定。法律與社會不能因為代孕行為技術(shù)的可能會被濫用而漠視那些正當(dāng)要求的人們，以犧牲不孕癥患者的權(quán)利為代價換的是法律對現(xiàn)實問題的漠視及對權(quán)力濫用者的縱容。法律源于社會生活的需要，但社會的變革必然先于法律的改變，這既體現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性，也暴露了法律的局限性，因此應(yīng)完善法律以其不斷地適應(yīng)社會發(fā)展需要。

作者簡介：

王麗丹（1989.10～），女，河南省商丘人，貴州民族大學(xué)法學(xué)研究生，研究方向：民商。