當(dāng)前域外法查明司法實踐的總結(jié)

摘 要 本文認(rèn)為解決域外法不能查明的問題，應(yīng)以準(zhǔn)確適用域外法為目的，以平等保護當(dāng)事人為原則，將裁判者對域外法進行內(nèi)心確信的能力提升作為查明法律的出發(fā)點，確保各種途徑獲得的域外法最終為法官心證所用，以適應(yīng)全球經(jīng)濟一體化背景下跨國糾紛增多的現(xiàn)實問題。

關(guān)鍵詞 域外法 查明 適用 法官知法

作者簡介：鮑穎焱，華東政法大學(xué)博士研究生，江蘇省高級人民法院助理審判員。

中圖分類號：D916 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.193

我國涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的域外法查明制度仍為學(xué)者詬病，認(rèn)為法院輕易作出外國法無法查明的認(rèn)定 ，態(tài)度消極 。外國法查明的客觀困難在全球化時代已呈大幅消減之勢，應(yīng)當(dāng)分析域外法適用中困難的主次矛盾有針對性地解決問題。

一、域外法查明的具體障礙剖析

（一）查找但不可獲得內(nèi)容

域外法查詢難度不一：

1.國際公約在國際組織官方網(wǎng)站最易查明，內(nèi)容更新及時。國際慣例還需要結(jié)合具體情形加以判斷。

2.成文法內(nèi)容較易確定，但由于英語的普及。英美法系成文法反而比大陸法系的更易于理解。大陸法系主要國家德、法、日等，既使檢索到成文法，可能也無法直接利用。小語種域外法往往英文版本少，如埃及為成文法國家，其政府官方網(wǎng)站僅有阿拉伯語的版本，無法直接閱讀。即使被翻譯，卻不能保證及時更新，準(zhǔn)確性受到翻譯能力的限制。

3.判例法搜尋難度大。法院內(nèi)部沒有權(quán)威的外國法律以及案例檢索數(shù)據(jù)庫。若當(dāng)事人沒有提供全本，或者提供的是間接材料等，對于證明域外法本身的內(nèi)容不能發(fā)揮作用。僅憑斷章取義很難做出判斷，判例也無從尋找。

法官網(wǎng)絡(luò)檢索能力和域外法律背景知識存在個體差異，可能忽略外國法查明，如中國企業(yè)在沙特阿拉伯王國境內(nèi)登記設(shè)立了分支機構(gòu)，其注冊登記文件中文譯本顯示，該分支機構(gòu)在沙特王國享有不受任何限制的權(quán)利。故一方當(dāng)事人主張應(yīng)由該分支機構(gòu)獨立承擔(dān)責(zé)任。但對方當(dāng)事人則提供了沙特王國執(zhí)業(yè)律師出具的法律意見，認(rèn)為外國公司在該國設(shè)立的分公司不具有獨立民事行為能力，民事行為能力需經(jīng)母公司授權(quán)，分公司行為產(chǎn)生的法律行為應(yīng)由母公司承擔(dān)。若依據(jù)自己對注冊登記文件文字的理解，不援引具體法條，則未查明域外法的內(nèi)容。

國際局勢變化影響域外法查明。如中東國家政權(quán)幾經(jīng)更迭，法官不能確定檢索到的成文法的有效性，而條約途徑或外交途徑查明不僅繁瑣，還以當(dāng)局愿意配合為前提。法院也沒有直接與我國駐外使領(lǐng)館以及外國駐我國使館征詢法律資料的溝通機制，條約途徑和外交途徑查詢方法形同虛設(shè)。由于上述困難，雙方都是本國人時更會合意廢置沖突法。

（二）查到卻不能準(zhǔn)確適用

查明域外法涉及法律解釋問題。國際私法理論認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)其所屬國家或地區(qū)的法律及其解釋規(guī)則進行解釋。 問題體現(xiàn)在：

1.以本國語境推定域外法含義，各國法律并不存在理所應(yīng)當(dāng)?shù)囊灰粚?yīng)關(guān)系。

2.無法掌握外國司法實踐的價值判斷以及涉及的抽象價值是否與本國沖突等。

3.無法掌握判例法對成文法的修正。

4.模糊的法律語言導(dǎo)致的自由裁量差異。

二、江蘇法院司法實踐中的查明經(jīng)驗

（一）查明域外法的做法

1.注重綜合采用教科書、網(wǎng)站查詢、當(dāng)事人提供、專家意見等多種查明方式，多渠道獲得的域外法互相驗證。如審理H.D.布朗企業(yè)有限公司與宜興市格瑞特塑膠制品有限公司國際貨物買賣合同糾紛一案中，查明布朗公司系加拿大安大略省企業(yè)后，合同糾紛屬于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍，但查詢到的各國加入公約時所做的聲明和保留內(nèi)容（中文版）均載明，加拿大聲明公約不適用安大略省。但法院以在聯(lián)合國網(wǎng)站上核查最新備案（英文版）為準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)中文版存在翻譯錯誤，加拿大聲明的是公約適用于安大略省，最終準(zhǔn)確查明了域外法。

2.充分利用專家意見，根據(jù)證據(jù)規(guī)則及沖突法指引對其進行審查。如法院以電子郵件形式咨詢相關(guān)專家；依照《UCP600評論―UCP600起草小組逐條評論》的解釋，對UCP600所規(guī)定的“合格的拒付通知”條件進行判斷；在承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決案件審查，采納裁決地國律師意見。即使是法院委托的專家意見，也采取客觀、審慎的態(tài)度進行辨別，對域外法實質(zhì)內(nèi)容的查明部分予以確認(rèn)，對專家本人對該域外法理解和適用意見區(qū)別對待，保證司法判斷的獨立性。

（二）適用域外法的做法

1.區(qū)分案件審理階段分類判斷。當(dāng)事人對管轄的選擇并不能等同于其對實體法的選擇。例如：在勵鑫公司與德國TECCO公司國際貨物買賣合同糾紛中，雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議后以書面形式約定由我省法院進行管轄。法院并未因當(dāng)事人約定管轄條款而當(dāng)然地認(rèn)為實體爭議的審理應(yīng)適用中國法，而是在查明雙方當(dāng)事人營業(yè)地所在國均為《聯(lián)合國銷售公約》締約國，對合同的訂立和合同項下的權(quán)利、義務(wù)適用《聯(lián)合國銷售公約》；而對合同效力的判斷則根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中國法。

2.區(qū)分內(nèi)外法律關(guān)系針對性適用。當(dāng)案件涉及多個法律關(guān)系時，需要對不具有涉外因素的法律關(guān)系和具有涉外因素的法律關(guān)系分別定性，區(qū)分法律適用問題。例如宜興港宜石材有限公司、江蘇海港石材有限公司與楊建明、任伯中、楊建云買賣合同糾紛一案中，涉外因素系因被告加入美國國籍而形成。對發(fā)生于我國國內(nèi)法人之間的買賣合同糾紛適用我國法律；對被告在加入美國國籍前進行擔(dān)保的行為亦適用我國法律；對被告加入美國國籍后的清算責(zé)任糾紛，則判定為涉外法律關(guān)系后依據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法確定準(zhǔn)據(jù)法。

三、“法官知法”原則在域外法查明中的作用

（一）“法官知法”原則是域外法查明的核心

法官知法原則（iura novit curia）是指法院負(fù)責(zé)決定個案法律適用問題。法院依職權(quán)適用法律，不受當(dāng)事人提出的法律爭議的限制。該原則在域外法適用中明確了法官查明域外法的主要職責(zé)和義務(wù)。

1.美國域外法查明制度。域外法傳統(tǒng)上在美國于事實問題。當(dāng)事人需要在舉證證明，否則就會敗訴。上訴法院只對陪審團在域外法查明中出現(xiàn)的明顯錯誤進行審查，想要推翻一審認(rèn)定的域外法查明的事實實屬不易。1966年之后，美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第44.1條規(guī)定，當(dāng)事人書面請求后，在適用域外法時，法院可以考慮任何相關(guān)資料或參考來源，包括證人證言。法院對域外法的適用將被作為視為法律問題的裁決。美國大部分州的法律和法院也采納了這種做法。 雖然該條對域外法的查明責(zé)任分配比較模糊，美國法院總體上已經(jīng)盡量去適用了域外法 。第44.1條中允許法院調(diào)查增加域外法適用的機會，而不是一味通過程序給當(dāng)事人設(shè)置障礙，甚至引入域外法解釋體系，依據(jù)域外法價值判斷去適用法律。上訴審查也擴大到全面審查模式。立法者認(rèn)為法官資源更多，鼓勵法官在當(dāng)事人提供的資料之外獨立進行研究。 第44.1條反映了法律對現(xiàn)實的回應(yīng)，由法官這一經(jīng)受過專門訓(xùn)練的職業(yè)人士確認(rèn)外國法律及判例內(nèi)容，保證了法律更可預(yù)見，更加符合《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第1條所規(guī)定的宗旨，即保障訴訟的公平性、效率性和節(jié)約性。第44.1條還故意給予法院自己設(shè)立具體判斷標(biāo)準(zhǔn)留下了空間。美國法官因此負(fù)有更多知法的職責(zé)。

2.德國域外法查明制度。德國的情況正相反，德國民事訴訟法典規(guī)定模糊的，但作為大陸法系國家的代表，法院當(dāng)然有職權(quán)來查明外國法，向沖突法研究機構(gòu)要求提供專家意見。這些機構(gòu)是法院委任的證人。德國聯(lián)邦最高法院限制過分依賴于研究機構(gòu) ，認(rèn)為研究機構(gòu)的一般性意見并未考慮域外司法實踐，要求下層法院還應(yīng)當(dāng)開展深入調(diào)查。 除了要對法律要件的審查，審查司法實踐，還采取用政治立場和體系等相似的第三方國家的法律來查明域外法，也可能需要域外法律從業(yè)者等提供證言。德國法院法院在調(diào)查域外法中所承擔(dān)的工作量、所耗費的實踐負(fù)擔(dān)沉重，也遇到一些障礙，比如當(dāng)事人不愿提前預(yù)交查明外國法的費用。德國法院因此考慮接受當(dāng)事人提供的專家意見等。德國法對于域外法查明的處理與美國是極為相似的。

我國涉外民事關(guān)系法律適用法第十條的規(guī)定堅持了我國司法實踐的一貫立場，采取了法院（法官）查明外國法為主，當(dāng)事人提供外國法為輔的做法。 綜合比較各國的域外法查明制度來看，各國都努力以“法官知法”為基本原則來平衡訴訟中效率與公平的價值。“法官知法”的原則體現(xiàn)了法院和當(dāng)事人查明責(zé)任的分配上有相當(dāng)?shù)膹椥?，以及外國法查明不能時的變通做法，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。

（二）現(xiàn)有制度不可忽視的問題

1.法官心證形成的限制。“法官知法”并不要求法官完全知法。就算是本國法，法官就個案的法律適用也不一定能夠形成一致意見，也會有法律適用錯誤產(chǎn)生。面對外國法，如果查明的內(nèi)容都不太確定，法官要對其適用形成邏輯自洽的心證就毫無基礎(chǔ)可言。實踐中并不可能要求法官完全知法。但法律認(rèn)為，如果能夠查明而不去查明看似對當(dāng)事人不公、也不符合國際私法的沖突規(guī)范的要求，因此要求窮盡查詢。對此，有法官認(rèn)為，能夠使用的查明途徑并不像想象中的那么多；也有法官認(rèn)為，窮盡而未能獲得，但其沒有在裁判文書中對搜尋工作進行表述，造成了未能窮盡的錯誤印象。還有法官認(rèn)為，唯一的方法就是尋求專家意見。

2.專家意見的爭議。專家在域外法查明中出于核心地位引發(fā)了中立性和客觀性的爭議。專家意見可能架空法官的裁判能力，曾在美國受到批判 。在Bodum一案 中，伊斯特布魯克首席法官就提倡取代專家直接進行司法研究，認(rèn)為專家代價高昂，制造了雙方對抗的不斷延伸 。他提倡對國際公約進行獨立研究的偏好影響了該院轄區(qū)內(nèi)的司法實踐。波斯納法官提出 ，誰才是法律的專家，誰來決定法律的問題，認(rèn)為法官才是法律專家，只要資料有英文版，法官就應(yīng)自行研究，第一手文本資料比專家證言更可靠，只有在域外法本國法律體系不發(fā)達，沒有二手資料可供獲得情況下，才使用專家證人。合議庭的伍德法官卻同意對域外法進行價值推理，認(rèn)為英語文本材料優(yōu)于專家證人證言是有爭議的。她認(rèn)為比較法很艱深，法官可能忽視外國法實踐。 聯(lián)邦最高法院則在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals 案件認(rèn)為法官作為看門人對當(dāng)事人支付專家費用進行限制。此外，專家并非律師代理人，不受到律師執(zhí)業(yè)道德限制，但又為當(dāng)事人服務(wù)，只在本國受到職業(yè)行為和倫理操守的約束，也有可能被掩蓋為專家水平的高低。雖然法官需要其他人幫助，但法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在采納專家證言時保持自己的判斷至關(guān)重要。

四、裁判者能力建設(shè)仍為域外法適用的中心

（一）促進裁判者審判能力的機制建設(shè)

1.配備常規(guī)的查詢工具。涉外法官應(yīng)當(dāng)充分利用信息網(wǎng)絡(luò)的資料，應(yīng)當(dāng)幫助涉外法官配備查詢外國法的工具。盡管上海法院于2006年就由當(dāng)庭登陸LEXISNEXIS賬號查詢外國法的案例，但我省并無法院擁有上述賬號，客觀增加查詢難度。個別國家比較法的著作雖然平時在案件審理中使用率不高，但作為外國法查明的來源應(yīng)經(jīng)常納入圖書館采購目錄之中。

2.加強法官自身知法水平的提高。獨立研究解決法官內(nèi)心疑問。美國法院最近適用中國法的案例中，紐約東部地區(qū)法院還分析了中國法律法規(guī)、口頭指示、報告、文件、規(guī)章、對世貿(mào)組織的公開評論、美國政府的評論等。法官可以獨立咨詢對域外法深有造詣的個人。要提高涉外法官的搜索和認(rèn)知能力，可以邀請具有法學(xué)資料檢索背景的老師進行培訓(xùn)。組織全國性的比較法培訓(xùn)課程，提供線上教學(xué)，邀請外國法律學(xué)者或外國律師講解涉外民商事領(lǐng)域基本法律制度，亦可分批組織涉外法官前往我國香港、澳門等地短期訪學(xué)。

3.及時總結(jié)外國法查明的方法。加強涉外法官內(nèi)部信息交流。就域外法查明設(shè)立論壇，也可以互相提供域外法查明的相關(guān)資料，便于法官們更快解決問題。在中國裁判文書網(wǎng)中設(shè)置“適用法律國別”欄，便于及時發(fā)現(xiàn)和總結(jié)域外法查明的案例等等。

（二）對外交流和信息互換的輔助機制建設(shè)

1.幫助各級法院建立委托查明制度，組織專家質(zhì)證。建立法院與科研院所長期聯(lián)系的機制，亦可與有合作意愿的外資律師事務(wù)所聯(lián)系，在外國律師自愿時，經(jīng)過法院審查核實，建立外國專家名錄。關(guān)于委托咨詢費，依據(jù)個案情況應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人分?jǐn)偂?

對于專家證言，要從機制上保護專家不受污染。專家提供域外法的法律意見（不涉及案件事實，至涉及外國法律內(nèi)容判斷）可以公開，或者同時要求多名專家作現(xiàn)場證言，更加能確認(rèn)專家證言的精確性。公開意見對專家是有約束力的，他們?yōu)榱寺曌u會傾向提供不太離譜的意見。 。法院委托專家時，單方專家更有動力去展示法律技能。當(dāng)事人能有機會和每一個專家交叉質(zhì)證，就能減緩他認(rèn)為專家不適當(dāng)引發(fā)的內(nèi)心焦慮。

2.與港澳臺地區(qū)交流試行相關(guān)法律查明的信息驗證機制。2010年，紐約州司法系統(tǒng)與新南威爾士法院通過雙邊諒解備忘錄達成了非正式認(rèn)證程序。 規(guī)定了雙方在彼此司法系統(tǒng)中確使當(dāng)事人能夠獲得準(zhǔn)確的外國法，可以防止聘用專家費用高昂，減少法律沖突引發(fā)的困惑，且經(jīng)過當(dāng)事人同意，諒解備忘錄還允許兩個司法轄區(qū)間互換與有爭議有關(guān)的法律問題分析。雖然各國法院民事案件量都不堪重負(fù)，但很多法官對國際間的合作感興趣，愿意花時間變得更專業(yè)化，法院能夠依賴現(xiàn)有法官的力量去尋域外法。

注釋：

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于飛.臺灣地區(qū)域外法差異實踐之考察.南京大學(xué)法律評論.2012年春季卷.

雖然前例已經(jīng)做了一般性規(guī)定，但后例對其范圍和內(nèi)容作了進一步的限制，只查明了前例，但未知后例，仍然不能正確解釋。既可以認(rèn)為是查明未能窮盡，也涉及解釋錯誤。

孫建.中美外國法查明義務(wù)分擔(dān)問題比較研究.南開學(xué)報.2015（1）.

仍有法官就域外法查明事項對當(dāng)事人并不寬容，或有悖于國際禮讓原則適用法院地法。

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Bodum USA Inc. v. La Cafetiera，Inc.，621 F.3D 624.

Bodum USA Inc. v. La Cafetiera，Inc.，621 F.3D 630.

波斯納法官態(tài)度更為堅決，自2009年以來，他就一直在批評運用專家證言替代法官獨立研究是不合理的司法實踐，把域外法查明案件中的專家證人制度形容為“依賴于拿錢的證人一勺一勺給法官喂飯”。他高度估計了采信偏見專家證言的風(fēng)險和法官責(zé)任，認(rèn)為專家僅應(yīng)有科技背景，因為法官對這些問題沒有背景知識。

她承認(rèn)個案有差別，可根據(jù)法官偏好而定。二手資料可能能解決這種問題，很多領(lǐng)域只有專家證言才能幫助法官。伍德法官明確表示鼓勵法官去運用他們覺得最好的方法查明外國法。

509 U.S. 579 （1993）.

專家在聽證程序中面對面對質(zhì)，被戲稱為“泡熱水澡”，已被澳大利亞法院所采用。Adam Liptak， In U.S.， Expert Witness Are Partisan， N.Y. Times， Aug.12，2008.

紐約州法院體系仰賴志愿法官操作信息認(rèn)證體系，開啟了驗證的先河。法官志愿組成獨立的專家組，利用業(yè)余時間向外國法院出具本國法律查明報告，這個報告非官方，并無法律拘束力。但信息交換顯然可貴。法官可以不再受復(fù)雜不清的法律問題的糾纏。相關(guān)法律并不需要已在本國發(fā)生過類似案件，外國法官可以對其內(nèi)容采納與否自行決斷。

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