許巖

摘要：近些年來，代替考試作弊案件頻繁發(fā)生且難以規(guī)制，此類案件規(guī)模巨大、參與人數(shù)眾多，已經(jīng)達(dá)到犯罪程度，社會(huì)危害性極為嚴(yán)重。本文根據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況以及在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情況，對(duì)替考罪適用時(shí)可能出現(xiàn)一些問題進(jìn)行分析闡述，并提出了解決方法。同時(shí)對(duì)有關(guān)替考罪在立法中存在一些問題進(jìn)行了說明，并提出了相關(guān)的建議，以期替考罪立法能得到進(jìn)一步發(fā)展。

關(guān)鍵詞：替考罪；司法認(rèn)定；立法建議

近些年來，替考作弊案件頻發(fā)并且難以規(guī)制。《刑法修正案（九）》將代替考試作弊行為納入定罪量刑范疇，對(duì)于打擊此類犯罪，維護(hù)公平公正的考試秩序，具有十分重大的意義。同時(shí)我們也應(yīng)該發(fā)現(xiàn)，替考罪在實(shí)踐運(yùn)用中存在著一些問題，值得我們深入思考。

一、與替考罪有關(guān)的司法認(rèn)定問題

1.與替考有關(guān)行為的認(rèn)定

（1）考生雙方交換填寫考試信息行為的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，對(duì)具體替考行為的認(rèn)定，是判斷是否成立替考罪的關(guān)鍵。在具體替考犯罪中，考生自己雇傭或委托他人雇傭槍手幫助自己參加考試，是替考罪常見的犯罪情形。此外，也可能會(huì)出現(xiàn)其他的替考犯罪情形。例如：在某次考試中，兩名符合考試章程規(guī)定的考生均是本人參加考試，但在完成考試作答時(shí)，雙方約定互相填寫對(duì)方基本信息。這種填寫其他考生個(gè)人信息的行為是否能認(rèn)定為替考罪？筆者認(rèn)為雖然雙方都是具有考試資格的考生，沒有出現(xiàn)非考生替考的行為，但其行為本質(zhì)上都是實(shí)際參加考試的人與應(yīng)當(dāng)參加考試的考生不相同，得到的都是不真實(shí)的考試成績。因此，對(duì)于此種雙方交換填寫考生信息的行為，也應(yīng)當(dāng)以替考罪論處。

（2）在實(shí)施替考行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的認(rèn)定。根據(jù)《刑法修正案（九）》對(duì)替考罪的規(guī)定，替考罪必須發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試中。在這些考試中往往需要嚴(yán)格核對(duì)考生的個(gè)人信息，保障考試公平公正的進(jìn)行，而對(duì)于代替考試行為來說，在犯罪中則離不開對(duì)考生身份證、準(zhǔn)考證、學(xué)生證等個(gè)人信息的偽造。對(duì)于發(fā)生在替考作弊中的偽造證件行為，往往會(huì)涉及偽造、變?cè)?、買賣身份證件罪等類型犯罪。在這種情況中，偽造、變?cè)?、買賣身份證件，又利用該身份證實(shí)施了代替考試作弊行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定為牽連犯，從一重罪論處，不實(shí)行數(shù)罪并罰。

（3）沒有發(fā)生替考行為或替考約定結(jié)果的行為認(rèn)定。在現(xiàn)實(shí)大多數(shù)替考案件中，考生一般以許諾一定的經(jīng)濟(jì)利益為條件讓他人代替自己參加考試，并要求替考者取得一定的考試結(jié)果。而生活中也會(huì)出現(xiàn)一些特殊的情況。當(dāng)替考者向考生做出了代替其參加考試的承諾，但是實(shí)際上并沒有按照考生意愿實(shí)施替考行為時(shí)，替考行為本身并沒有發(fā)生，也就沒有對(duì)國家考試秩序和其他考生的權(quán)利造成破壞和侵犯，因此也就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為替考罪；當(dāng)替考者實(shí)際上實(shí)施了替考行為，但其考試結(jié)果沒有達(dá)到雙方約定的要求時(shí)，我們可以看到，替考行為一旦發(fā)生就已經(jīng)對(duì)公正的考試規(guī)則和考生的合法權(quán)利造成破壞和侵犯。因此，替考罪的認(rèn)定不以發(fā)生一定的替考追求的結(jié)果為條件，凡是實(shí)踐中實(shí)施了替考行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為替考罪。

2.與組織考試作弊罪

此次《刑法修正案（九）》的規(guī)定，在有關(guān)考試作弊類型的犯罪中，組織考試作弊行為也被納入了調(diào)整范疇。組織考試作弊罪與替考罪雖然都發(fā)生在法律規(guī)定的國家考試中，但在行為方式和成立主體上又有顯而易見的區(qū)別。

根據(jù)《刑法修正案（九）》的有關(guān)規(guī)定，組織考試作弊罪的成立，需要具有實(shí)際的組織行為，也就是具有幕后策劃性和控制性的行為。在具體案件中，大多表現(xiàn)為出用招攬、雇傭、收買等方式，策劃、指揮、安排多名人員實(shí)行考試作弊行為，例如組織招攬有意愿的替考者、收買有關(guān)國家工作人員等。這種考試作弊行為大多參與人數(shù)眾多、環(huán)節(jié)多、規(guī)模大、社會(huì)危害性大，具體實(shí)施作弊的是多人，通常是三人以上。同時(shí)，組織考試作弊罪只處罰組織者，實(shí)施作弊的考生則不成立此罪。但替考罪是此次法律修改中唯一與考生本人密切相關(guān)的罪名，構(gòu)成犯罪者通常是替考者與讓他人替自己參加考試的考生本人。這是二者之間最重要的區(qū)別。

此外我們應(yīng)當(dāng)注意，出現(xiàn)其他人為替考作弊犯罪提供幫助行為的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其認(rèn)定為替考罪的幫助犯而非組織考試作弊罪。組織考試作弊罪的組織性主要表現(xiàn)在組織三人以上實(shí)施作弊，而對(duì)于在替考案件中發(fā)生的，多名人員幫助一人實(shí)施替考的情形，盡管這類案件環(huán)節(jié)眾多、涉案人數(shù)眾多，但其結(jié)果是一人為一人進(jìn)行替考，則不能以組織考試作弊罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為替考罪。

3.與詐騙罪

在刑法中，詐騙罪的設(shè)立的目的在于保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其行為通常表現(xiàn)為以編造虛假事實(shí)、隱瞞真實(shí)情況的方法騙取公私財(cái)務(wù)。而替考行為雖然具有詐騙性質(zhì)，但主要破壞的是考試規(guī)則，設(shè)立的主要目的也是為保障考試活動(dòng)的正常進(jìn)行，因此替考罪的成立以發(fā)生一定的替考行為為要件并且不需要行為人實(shí)際獲利。這都是二者之間很大的區(qū)別。

在司法實(shí)踐中，當(dāng)替考行為以牟利為目的時(shí)，就有可能會(huì)涉及詐騙罪的相關(guān)問題。當(dāng)替考者本人在沒有替他人參加考試的意圖時(shí)，謊稱要替考生參加考試，并收取了考生錢財(cái)，此時(shí)就有構(gòu)成詐騙罪的可能。這種情形認(rèn)定為詐騙罪，有助于遏制利用替考進(jìn)行的詐騙行為。

二、有關(guān)完善替考罪相關(guān)制度的立法建議

1.明確替考罪指向的對(duì)象

在《刑法修正案（九）》中，僅將替考罪的范圍限定為法律規(guī)定的國家考試，卻從沒有對(duì)具體何為法律規(guī)定的國家考試進(jìn)行明確詳細(xì)的定義和說明，這無疑會(huì)對(duì)司法實(shí)踐造成困擾。因此，法條中的“法律規(guī)定”的“國家考試”應(yīng)當(dāng)明確下來，具體可以由全國人大常委會(huì)頒布有關(guān)的法律解釋，也可以由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布司法解釋，明確下來哪些考試屬于替考罪所指向的對(duì)象。明確規(guī)定替考罪所指向的對(duì)象，對(duì)在司法實(shí)踐中發(fā)生的替考罪進(jìn)行認(rèn)定，具有十分重要的意義。

2.替考罪量刑具體化

對(duì)替考罪在量刑上的規(guī)定應(yīng)適應(yīng)社會(huì)生活的變化，不同程度的行為應(yīng)給予不同的量刑規(guī)定。替考罪作為與考生本人密切相關(guān)的罪名，其直接影響考生本人的前途命運(yùn)，并且相比其他類型的考試作弊犯罪，替考罪的社會(huì)危害性要小。因此為體現(xiàn)對(duì)考生的寬容態(tài)度和刑罰的謙抑性，替考罪在量刑上較輕。但在實(shí)際替考案件中，替考作弊行為往往規(guī)模巨大，形成組織產(chǎn)業(yè)化的模式，因此對(duì)于在替考犯罪行為中，涉及偽造、變?cè)炀用裆矸葑C、多次代替他人參加考試、以替考為手段非法牟取大額利益等行為的，量刑上應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)。立法中可以以規(guī)定從重處罰、增加罰金數(shù)額等方式，區(qū)別于一般考生，以嚴(yán)厲打擊替考犯罪活動(dòng)。

3.國家工作人員犯罪從重處罰

在代替考試罪所指向的法律規(guī)定的國家考試中，考生個(gè)人往往不能單獨(dú)完成犯罪活動(dòng)，許多案件中國家工作人員明知是替考行為卻為其提供幫助。這種替考犯罪活動(dòng)往往規(guī)模巨大、隱蔽性更強(qiáng)，難以被發(fā)覺，其社會(huì)危害性較其他替考案件更為嚴(yán)重。因此，對(duì)于在替考案件中發(fā)生國家工作人員濫用職權(quán)、惡意串通、相互包庇勾結(jié)的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，在法律中對(duì)國家工作人員參與替考作弊犯罪的應(yīng)當(dāng)規(guī)定從重處罰。

此次《刑法修正案（九）》對(duì)替考罪的直接規(guī)定，既有利于保護(hù)廣大考生的合法權(quán)益、維護(hù)公正的考試秩序，也有利于促進(jìn)社會(huì)中誠信制度的建立。同時(shí)我們也希望在今后的立法發(fā)展中，對(duì)替考罪的有關(guān)規(guī)定能根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況不斷完善、與時(shí)俱進(jìn)，真正發(fā)揮出其在遏制替考類型犯罪、促進(jìn)國家人才公平考試制度建立上的積極作用。endprint