陸佳怡　李孟

摘 要 大數(shù)據(jù)時代使記憶成為常態(tài)，遺忘成為例外，由此引發(fā)了人們對個人信息權(quán)與言論自由間的矛盾，被遺忘權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。本文在歐盟、美國的被遺忘權(quán)立法基礎(chǔ)上，明確了被遺忘權(quán)的內(nèi)容與效力。此外，我國眾多網(wǎng)站利用cookies追蹤用戶網(wǎng)絡(luò)軌跡，催生了數(shù)據(jù)弱勢群體，被遺忘權(quán)可否在國內(nèi)實(shí)現(xiàn)本土化的問題迫在眉睫，本文對此也進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞 被遺忘權(quán) 個人信息權(quán) 隱私權(quán) 言論自由

基金項(xiàng)目：本文系2016年上海市大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號：S16124）的成果。

作者簡介：陸佳怡，華東理工大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：網(wǎng)絡(luò)信息的依法治理機(jī)制；李孟，華東理工大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.134

2014年5月13日，歐盟最高法院對“谷歌訴岡薩雷斯案”做出判決，認(rèn)定谷歌敗訴，該案正式確立了被遺忘權(quán)的法律概念。在該判決后，韓國、日本等國的民眾都提出了設(shè)立被遺忘權(quán)的期待。此外，該判決也引發(fā)了國際社會對于言論自由與個人隱私保護(hù)關(guān)系的爭議。

一、被遺忘權(quán)的產(chǎn)生及其基本要素

（一）被遺忘權(quán)的興起

“被遺忘權(quán)”始于法國賦予罪犯的權(quán)利，當(dāng)其服刑期滿后，新聞媒體不得公開其犯罪記錄，以便其更好回歸社會。

隨著大數(shù)據(jù)時代來臨，強(qiáng)大的云計(jì)算、海量的云儲存、精準(zhǔn)的定位系統(tǒng)等信息截取技術(shù)，將用戶的網(wǎng)絡(luò)軌跡轉(zhuǎn)化為數(shù)字碎片，經(jīng)演算，碎片能還原出每個對應(yīng)的數(shù)據(jù)個體，因此每個用戶都被監(jiān)視著。由于數(shù)字儲存的永久性，過去正如刺青一般深深地刻在“數(shù)字皮膚”上 。結(jié)合大數(shù)據(jù)時代的背景，維克托·邁爾-舍恩伯格教授提出了數(shù)字信息的“被遺忘權(quán)”。

（二）被遺忘權(quán)的概念

被遺忘權(quán)是指信息主體對已公布的，有關(guān)自身的不恰當(dāng)?shù)?、過時的、繼續(xù)保留會導(dǎo)致其社會評價降低的信息，要求信息控制者予以刪除的權(quán)利 。

被遺忘權(quán)是隱私權(quán)在數(shù)字時代的延伸 ， “數(shù)字化圓形監(jiān)獄”的誕生使得信息控制主體與信息主體所掌握的信息嚴(yán)重不對稱，導(dǎo)致信息主體喪失個人信息自決權(quán)，隱私被侵犯幾率大增。而被遺忘權(quán)讓信息主體重新?lián)碛袀€人信息控制權(quán)，在其信息被儲存后仍對損害其名譽(yù)的信息享有刪除權(quán)。

（三）被遺忘權(quán)的基本要素

1.權(quán)利主體

被遺忘權(quán)的權(quán)利主體為通過身份證、定位信息、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識等可被識別的自然人。權(quán)利主體不包括法人，因?yàn)楸贿z忘權(quán)保護(hù)的是人格利益。

公眾人物可否為權(quán)利主體？有學(xué)者認(rèn)為出于保障公眾知情權(quán)的考慮，不應(yīng)賦予公眾人物以被遺忘權(quán) 。但公眾人物的信息常會出現(xiàn)過度曝光的情形，一定程度上他們更需要被遺忘權(quán)的保護(hù)。為了平衡公眾知情權(quán)與公眾人物的權(quán)利，歐盟提出了指導(dǎo)意見，除非公眾人物能夠提供明顯證據(jù)證明其申請刪除的是隱私權(quán)范圍內(nèi)的私人信息，否則無法行使被遺忘權(quán)予以刪除。

罪犯能否刪除其犯罪記錄？有學(xué)者主張，為了使罪犯更好回歸社會，應(yīng)賦予其被遺忘權(quán)。但是，在美國和韓國立法規(guī)定性犯罪者絕對不享有被遺忘權(quán)。根據(jù)我國《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的規(guī)定，罪犯可享有被遺忘權(quán)要求信息控制者在網(wǎng)絡(luò)上刪除其犯罪記錄，但是若是國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)公開的犯罪記錄信息不可刪除。

2.義務(wù)主體

義務(wù)主體除了搜索引擎服務(wù)商和社交網(wǎng)絡(luò)外，還應(yīng)包括其他自然人、法人、國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)和其他組織等個人信息控制者。

其義務(wù)包括兩個方面：一方面，信息控制者在收集、處理他人信息前有告知其信息的用途、公開范圍的義務(wù)；另一方面，信息主體同意被遺忘權(quán)申請后，要即時刪除相關(guān)信息，在必要的情況下要履行對公眾的通知義務(wù)，如在“岡薩雷斯案”后用谷歌搜索岡薩雷斯，會顯示“結(jié)果在GDPR保護(hù)下刪除”，但這會產(chǎn)生“二次曝光”風(fēng)險，其合理性有待考量。

信息控制者為“信息富民”，在證據(jù)采集上遠(yuǎn)勝于為“信息貧民”的信息主體，因此義務(wù)主體不履行以上義務(wù)可采用過錯推定歸責(zé)。

3.客體

被遺忘權(quán)客體為可識別主體的個人信息，包括隱性信息（照片、文字等）和顯性信息（經(jīng)技術(shù)儲存的信息，如網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄）

二、歐盟與美國被遺忘權(quán)的立法及其比較

自被遺忘權(quán)提出以來，關(guān)于其立法一直存在爭議，其中以歐盟和美國為典型。

（一）歐盟被遺忘權(quán)的相關(guān)立法

早在20世紀(jì)90年代，歐盟就開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)隱私和言論自由的平衡，并進(jìn)行了系列立法，如在1995年的《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)令》中提出了信息主體在一定條件下可以刪除個人信息。

2009年，法國議員提出了關(guān)于被遺忘權(quán)立法的議案；2012年1月25日，歐盟在《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（簡稱GDPR草案）第17條中增設(shè)了“被遺忘和刪除的權(quán)利”；2014年3月，將GDPR中“被遺忘和刪除的權(quán)利”精簡為“刪除權(quán)”，刪除了對信息主體是未成年人的強(qiáng)調(diào)，明確了“信息主體有權(quán)要求任何已知的第三方刪除針對上述信息的所有復(fù)制和鏈接”；2014年5月，通過“谷歌訴岡薩雷斯案”在歐盟境內(nèi)正式確立被遺忘權(quán)，并且通過判決指南文件確定了被遺忘權(quán)的效力及其范圍；2016年5月24日，GDPR最終版正式生效。

（二）美國被遺忘權(quán)的相關(guān)立法

2013年，美國加州參議院頒布了《加州未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法案》（即加州“橡皮擦”法案），雖未直接使用“被遺忘權(quán)”，但使用了刪除的概念，規(guī)定未成年人可以要求facebook等社交網(wǎng)站刪除會對其成長帶來困擾的信息。

（三）歐盟與美國立法的比較

1.權(quán)利主體不同

GDPR被遺忘權(quán)的權(quán)利主體為除了公眾人物外的普通公民，將被遺忘權(quán)視為公民的基本權(quán)利；加州刪除權(quán)的權(quán)利主體為未滿18周歲的加州居民，因此該條款僅是對加州地區(qū)未成年人的特殊保護(hù)規(guī)定。

2.義務(wù)主體不同

GDPR義務(wù)主體為搜索引擎運(yùn)營商在內(nèi)的信息控制者；加州刪除權(quán)的義務(wù)主體僅為社交網(wǎng)站。

3.客體范圍不同

GDPR被遺忘權(quán)的權(quán)利主體可以要求義務(wù)主體刪除任何不適當(dāng)、不相關(guān)、過分的信息；加州立法規(guī)定權(quán)利主體只能刪除由其本人發(fā)布于社交網(wǎng)絡(luò)的信息，不可刪除第三人發(fā)布或轉(zhuǎn)發(fā)的信息。

4.例外條件不同

GDPR中排除適用被遺忘權(quán)的情形：（1）基于言論自由保護(hù)；（2）出于公共利益需要；（3）出于歷史、統(tǒng)計(jì)和科學(xué)研究目的；橡皮擦法案中的例外情形：（1）無法識別的匿名信息；（2）法定保存的信息；（3）未按刪除申請令申請的信息；（4）權(quán)利主體因提供信息已獲得報酬或補(bǔ)償?shù)模唬?）第三方發(fā)布的。

5.效力范圍相同

歐盟與加州都僅要求谷歌刪除基于信息主體名字的搜索鏈接，而原網(wǎng)頁無須刪除，因?yàn)樵W(wǎng)頁數(shù)據(jù)多為新聞報道，其刪除要有充分理由（出于新聞自由保護(hù)）。因此，被遺忘權(quán)只是淡化記憶的舉措，不能根除記憶。

此外，歐盟、加州被遺忘權(quán)都僅于境內(nèi)生效，即用戶無法在歐盟/加州境內(nèi)搜索到經(jīng)被遺忘權(quán)申請后刪除的信息，但仍可在境外的站點(diǎn)搜索到。歐盟對“岡薩雷斯案”的指導(dǎo)意見中提出要求谷歌的刪除擴(kuò)至全球范圍，但是這一做法必然會損害他國的獨(dú)立主權(quán)，因此遭到了拒絕。

（四）歐盟與美國立法差異的原因——隱私保護(hù)與言論自由的沖突

自“谷歌訴岡薩雷斯案”判決后，谷歌已收到幾十萬份被遺忘權(quán)權(quán)申請，谷歌設(shè)立了專門部門對數(shù)百萬網(wǎng)址進(jìn)行了核查，其中的42%被移除?？梢姳贿z忘權(quán)在歐盟得到支持。

但被遺忘權(quán)在美國的發(fā)展卻舉步維艱。美國學(xué)者羅伯特·柯克沃克認(rèn)為：“只有被限制的被遺忘權(quán)，即權(quán)利主體僅可以要求刪除自己發(fā)布的個人信息，否則違憲。” 杰弗里·羅森教授認(rèn)為：“被遺忘權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)言論自由接下來十年最大的威脅?！?/p>

產(chǎn)生差異的原因在于歐盟與美國的法律文化背景不同。在“棱鏡門”事件后，歐盟加強(qiáng)了信息監(jiān)控權(quán)，將隱私權(quán)寫入了《歐盟基本權(quán)利憲章》。由于其人權(quán)歷史背景，歐盟在言論自由與隱私權(quán)的沖突中傾向于保護(hù)隱私權(quán)，而被遺忘權(quán)是隱私權(quán)的延伸，兩者根本價值都為人的尊嚴(yán)（這是歐盟一貫堅(jiān)持的立法理念），因此歐盟將被遺忘權(quán)作為基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

而美國將言論自由寫入憲法第一修正案，在1996年的《通訊正當(dāng)行為法案》中免除了搜索引擎服務(wù)商由于言論發(fā)表而引起的侵權(quán)責(zé)任，因此在美國言論自由凌駕于隱私權(quán)保護(hù)。

三、被遺忘權(quán)的中國本土化

我國網(wǎng)絡(luò)用戶量居世界第一，隱私侵害呈井噴式發(fā)展，私人領(lǐng)域的公共化危機(jī)亟待解決，但我國立法滯后，被視為我國“被遺忘權(quán)第一案”的“任甲玉訴百度案”對我國立法有指導(dǎo)性意義。

（一）國內(nèi)被遺忘權(quán)第一案

任某在百度中搜索自己名字，結(jié)果會顯示“陶氏教育任甲玉”等信息，陶氏教育在業(yè)內(nèi)聲譽(yù)不良，任某名字與其相聯(lián)系導(dǎo)致任某求職屢次被拒。于是，原告訴百度侵犯其名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)以及一般人格權(quán)中的被遺忘權(quán)。

首先，我國名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)的侵權(quán)有明確法律規(guī)定，法院經(jīng)調(diào)查正是原告與陶氏教育確實(shí)存在過業(yè)務(wù)往來，百度只是作為技術(shù)中立方提供了搜索鏈接，鏈接信息中并不包含對原告侮辱或誹謗的文字，因此，百度不構(gòu)成名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)侵權(quán)。

法院認(rèn)為我國在現(xiàn)有立法中無被遺忘權(quán)的權(quán)利類型，因此無法成立被遺忘權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定。但是，法官并未因此直接判決原告敗訴，而是認(rèn)為原告對被遺忘權(quán)的主張可以視為未經(jīng)類型化的人格權(quán)，但其保護(hù)必須符合兩大標(biāo)準(zhǔn)——利益的正當(dāng)性和保護(hù)的必要性。在本案中，任某的主張實(shí)際包括兩項(xiàng)訴求：一是認(rèn)定陶氏教育商業(yè)差，二是在網(wǎng)絡(luò)上對其后續(xù)的教育客戶隱瞞曾經(jīng)在陶氏教育的工作經(jīng)歷。對前者，法院認(rèn)為，商譽(yù)會動態(tài)變化，不能由法院定論。對后者，法院基于客戶知情權(quán)的考量，否定了原告的隱瞞訴求。綜上可見，原告主張無利益的正當(dāng)性和保護(hù)的必要性，不屬于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的人格利益，法院駁回原告訴訟請求。

（二）被遺忘權(quán)在中國的立法展望

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條、《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》 規(guī)定，這些現(xiàn)有立法都有被遺忘權(quán)的影子，但過于粗略，未成體系，對實(shí)踐操作造成困境，這與隱私泄露肆虐的現(xiàn)狀產(chǎn)生矛盾，因此我國的大部分學(xué)者都主張?jiān)趪鴥?nèi)進(jìn)行被遺忘權(quán)立法，從而保護(hù)個人隱私。但也有學(xué)者認(rèn)為，嫁接而來的被遺忘權(quán)可能異化成為國家公權(quán)力實(shí)施言論審查的工具，背離初衷。

對此，我認(rèn)為我國應(yīng)以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，進(jìn)一步細(xì)化信息刪除的范圍、效力、例外、侵權(quán)責(zé)任，制定《個人信息保護(hù)法》，而非全盤移植國外立法，實(shí)現(xiàn)個人信息保護(hù)與言論自由的平衡。

注釋：

[英]維克托·邁爾-舍恩伯格.刪除.浙江人民出版社.2012.4-5.

楊立新、韓煦.被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用.法學(xué)論壇.2015（2）.

李汶龍.大數(shù)據(jù)時代的隱私保護(hù)與被遺忘權(quán).研究生法學(xué).2015（2）.

王利明.公眾人物人格權(quán)的限制和保護(hù).中州學(xué)刊.2005（2）.

See Robert Kirk Walker， The Right to Be Forgotten ，Hastings Law Journal.Vol.64.257.

See Jeffrey Rosen ，The Right To Be Forgotten，64Stan.L.Rev.Online，Vol.61 ，F(xiàn)eb.13，2012.88.

張恩典.大數(shù)據(jù)時代的被遺忘權(quán)之爭.學(xué)習(xí)與探索.2016（4）.