高立萍

摘 要：中國引入獨立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對上市公司的相關(guān)決策進行外部的監(jiān)督制衡。但是在的上市公司的中獨董的角色很多情況下就是“花瓶”，在期以來，一些上市公司的獨立董事更多地扮演了“咨詢顧問”的角色，外部監(jiān)督制衡職能被嚴重弱化。從萬科股權(quán)之爭中獨立董事張利平最后在股東大會投的棄權(quán)票到最總終導(dǎo)致，萬科和華潤的關(guān)于決議是否通過的激烈爭論，可以看出我國的獨立董事制度還是存在很大的缺陷的。本文主要從萬科股權(quán)之爭為切入點，探究獨立董事制度產(chǎn)生的背景、我國的獨立董事制度在上市公司中存在的問題，最后提出完善建議。

關(guān)鍵詞：萬科；獨立董事；制度；完善建議

一、萬科股權(quán)的爭論

關(guān)于企業(yè)股權(quán)的變動和轉(zhuǎn)移，大股東提出罷免全部管理層，都是有現(xiàn)有的法律體系在保障的，這一切也都需要股東大會來決定，關(guān)于萬科管理團隊是否要全部出局，在6月17日，萬科召開董事會，就如何引入深圳地鐵作為戰(zhàn)略股東的議案進行投票表決，繼而決定萬科這個中國最大的房地產(chǎn)商最終花落誰家。身兼黑石集團大中華區(qū)主席的萬科董事會獨立董事張利平，在會前以“本人的律師提醒自己，黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，為黑石的高層，我小太合適參與董事會的表決”為理由，申請回避表決。

萬科董事會共有11名董事。除去張利平，本次董事會的有效投票名額為10名，華潤集團派駐的3名董事投了反對票，其余7名董事則投了贊成票。根據(jù)萬科公司章程規(guī)定，“重大事項需董事會2啟以上同意”。張利平獨缺的一票，萬科方面認為，贊成票為7，參與投票董事為10，占比超過2/3，決議因此獲得通過；華潤方則認為，分母上應(yīng)該加上張利平的一票，7比11小于2/3，因此議案未通過。

從表面看，雙方爭議的焦點是張利平的一票究竟是算作棄權(quán)票計入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)，還是算作回避表決人不計入有表決權(quán)董事的總?cè)藬?shù)之爭。嚴格地說，從專業(yè)角度看，對這關(guān)鍵一票屬性的判定依據(jù)現(xiàn)有法律以及上市公司治理準則等相關(guān)法規(guī)最終并不難界定。對本次議案是否該判定為通過自會有權(quán)威的法律定論，并不是萬科議案爭議的關(guān)鍵。關(guān)鍵在于當人們把目光和注意力都集中到選票屬性之爭時，卻忽視了更為重要的投票人獨立董事身份所存在重大法律瑕疵的問題。也就是說，張利平的獨立董事身份資格是否合法合規(guī)？萬科公告表明：獨立董事張利平，2010年8月獲選為萬科獨立董事，2015年7月接替梁錦松出任美國黑石集團大中華區(qū)主席。公司法中規(guī)定，獨立董事的前提是必須獨立，一個不獨立且與任職上市公司有關(guān)聯(lián)交易、包括其本人都認為存在潛在關(guān)聯(lián)與利益沖突的人，卻擔任了獨立董事，這犯了“獨董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨董”的大忌。

萬科關(guān)聯(lián)獨董公開坦言回避表決的奇聞，充分暴露出了現(xiàn)行中國上市公司獨立董事制度在執(zhí)行過程中存在的嚴重缺陷。即“獨董不獨”和“獨董不懂”。導(dǎo)致中小股東批評獨立董事是花瓶，認為獨董是大股東或公司內(nèi)部人的幫兇。上市公司治理結(jié)構(gòu)的“一股獨大”、內(nèi)部人控制不規(guī)范失衡和獨立董事不發(fā)揮作用之間具有不可否認的聯(lián)系。

二、獨立董事制度產(chǎn)生的背景

“獨立董事”這一稱謂最初源于美國，1976年，Jensen和Meckling提出了著名的代理理論（AgencyCostTheory），指出公司管理層的機會主義（（Managementopportunism）是公司治理的重大問題。屆于此，獨立董事制度被引入，希望它能以中立者的身份更好的監(jiān)督公司的管理層，從而縮小代理成本。而全面闡述“獨立董事”這一概念的是英國的“凱得伯瑞報告”，該報告規(guī)定董事會應(yīng)廣泛吸收非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會的決策中得到足夠重視，而且這些非執(zhí)行董事應(yīng)該獨立于公司，即除了在公司領(lǐng)取應(yīng)得的董事勞務(wù)費外，不應(yīng)與公司有任何商務(wù)往來，不應(yīng)有會影響到他們獨立判斷的其他關(guān)系。獨立董事不僅促進了董事會對管理層的監(jiān)督，同時也為公司提供了更多的外部資源，包含專業(yè)技術(shù)、人脈、商業(yè)關(guān)系、名聲等。

中國證監(jiān)會主席黨委書記肖鋼說到：獨立董事制度最初引入我國的主要目的是為了抑制上市公司大股東占用。1997年，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，規(guī)定上市公司根據(jù)需要，可以選擇性地設(shè)立獨立董事。此后，滬深交易所在《章程指引》的基礎(chǔ)上分別做出了較為明確的規(guī)定。2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定上市公司董事會成員中應(yīng)當至少包括三分之一獨立董事，獨立董事制度在我國上市公司中正式確立下來。

三、萬科股權(quán)之爭暴露出的問題

劉紀鵬認為，“關(guān)聯(lián)小獨董，獨董小關(guān)聯(lián)”是獨董制度的最基本原則，因而張利平以他是關(guān)聯(lián)人士為由回避表決，這本身就是有問題的。獨董之“獨立”具有兩層意思，首先獨立董事具有獨立的立場和人格，獨立于某一個或某一類具體的股東，也小具有某一個具體或某一類的股東背景，而是代表公司全體所有者的利益說話。此外，獨董還獨立于某一個經(jīng)營者?！氨热缯f你的父親，雖然小是股東，但是公司的財務(wù)總監(jiān)，你就小能當獨立董事；你的弟弟在公司當職工，嚴格說也小能當獨立董事?！?/p>

從張利平的回避的行為，充分暴露出了被監(jiān)管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨立董事制度在執(zhí)行過程中存在的嚴重缺陷，即“獨董不獨”和“獨董不懂”，加劇了人們對“獨董是花瓶”的只是虛有其表的看法。

四、中國獨立董事制度的缺陷

（一）公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷

我國最初采用的是德日的“多元制”公司治理結(jié)構(gòu)，公司管理層由董事會和監(jiān)事會共同構(gòu)成，兩者處于平等地位，分工不同。監(jiān)事會主要負責監(jiān)督董事會和經(jīng)理人的行為，代表股東利益，對董事會尤其是大股東和經(jīng)理層形成制約。在此基礎(chǔ)上，我國又引入了原本適用于“一元制”結(jié)構(gòu)的獨立董事制度，而一元模式的公司缺乏的監(jiān)督機構(gòu)導(dǎo)致獨立董事制度的產(chǎn)生，但是我國公司機構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會，導(dǎo)致監(jiān)事會職權(quán)和獨立董事特別職權(quán)難免會有一些重疊，會影響了兩種監(jiān)督機制的效能發(fā)揮。

（二）獨立董事獨立性缺失

我國上市公司絕大多數(shù)由國有大中型企業(yè)改制轉(zhuǎn)換而來，這種歷史原因決定了其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的特點，也決定了公司治理結(jié)構(gòu)中依舊是“內(nèi)部人為大”的制衡機制和權(quán)利形式。故此，獨立董事的提議和決策難以貫徹實施，在實踐中逐漸淪為擺設(shè)。我國獨立董事目前主要由政府主中國現(xiàn)行上市公司獨立董事主要由公司大股東來進行提名，出于方便溝通等考慮，大股東一般都會提名自己熟悉的人，這樣，難以避免地會造成獨立董事同上市公司之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，不利于獨立董事獨立發(fā)表意見。

（三）獨立董事缺乏專業(yè)性

中國下一步應(yīng)該引入一些職業(yè)的獨立董事，就像會計師、律師一樣，有一批人是專門做獨立董事職業(yè)身份的，小是兼職獨立董事，而是專職獨立董事，并統(tǒng)一制定任職、考核、薪酬等標準?！八麄円畱?zhàn)略、管理、金融、法律、財務(wù)，而不是像現(xiàn)在這樣在兩個交易所拿到結(jié)業(yè)證書就行了。要把全國一盤棋的獨董資源建立一個統(tǒng)一的人才庫，每個公司在申請上市前，都應(yīng)該通過獨董人才庫，向獨立董事委員會申報。做獨董就要把獨董當作一種事業(yè)來看。

（四）獨立董事的問責評價機制和退出機制缺失

目前，證監(jiān)會和證券交易所對獨立董事的資格、選聘、職責、培訓等都有較為明確的規(guī)定，但是，對于獨立董事的失職問責、履職評價和職場退出等，基本上處于缺失狀態(tài)，在一定程度上造成了獨立董事的責任心不強，工作勤勉不足。

五、完善我國獨立董事制度的建議

針對與監(jiān)事會共存，在現(xiàn)有的框架下細分二者的監(jiān)督職權(quán)，去除其冗余的部分以減少重疊和交叉；對獨立董事和監(jiān)事會區(qū)別問責。獨立董事的問責標準在于其對董事會通過的決策投贊同票是否違反其義務(wù)并給公司和股東的利益造成損失，而對于監(jiān)事會的問責的標準則在于其是否建立了一個有效的監(jiān)督工作系統(tǒng)，并且善意的在此系統(tǒng)下履行其職責；在現(xiàn)有體制中，監(jiān)事會已經(jīng)具有監(jiān)督獨立董事的職權(quán)，所缺少的是獨立董事對于監(jiān)事會監(jiān)督的具體規(guī)定。所以獨立董事以監(jiān)督監(jiān)事會是否履行其職責、是否有違法行為的職權(quán)。

針對獨立性的方面，首先，可以通過強化累積投票制，弱化分期分級董事會、鼓勵中小股東在投票時代理投票來進一步削弱控股股東對獨立董事的控制力，相應(yīng)的提升中小股東對獨立董事的影響力；其次，以要求上市公司必須設(shè)立提名委員會和薪酬委員會，且規(guī)定其成員應(yīng)全為獨立董事、禁止以直接或者間接的方式剝奪中小股東的提名權(quán)，證監(jiān)會設(shè)立專門機構(gòu)管理和監(jiān)督獨立董事的提名和薪酬等方式來切斷其被內(nèi)部人控制的可能性。

針對人才的需求，盡快建立獨立董事專有的人才市場，證監(jiān)會應(yīng)當建立一個公開的獨立董事檔案，專門進行政處罰記錄、缺席董事會會議記錄、被舉報記錄。證監(jiān)會應(yīng)該將此檔案作為其批準獨立董事資格的主要憑借之一；證監(jiān)會應(yīng)當要求中小股東每年對獨立董事進行評價并公開評價信息；證監(jiān)會還應(yīng)當專門建立“辭職開溜”的獨立董事黑名單。

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