摘 要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要種類，蘊(yùn)含了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，但是法律對商業(yè)秘密的具體內(nèi)涵卻界定不清，以致于在今日，許多未涉及商業(yè)秘密的案件卻被定性為“侵犯商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競爭”。本文旨在從技能的人身性質(zhì)角度以及商業(yè)倫理角度論證商業(yè)秘密的保護(hù)范圍的不適當(dāng)擴(kuò)張。只有對商業(yè)秘密概念進(jìn)行必要的限制才能實現(xiàn)商業(yè)秘密所有者與勞動者利益的平衡。

關(guān)鍵詞：利益平衡；商業(yè)秘密；人才流動；商業(yè)道德

商業(yè)秘密作為高新技術(shù)和各種信息的表現(xiàn)形式，無疑具備高度的經(jīng)濟(jì)價值性，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益與競爭優(yōu)勢?？煽诳蓸返呐浞阶?886年誕生以來，長達(dá)130年的保密之路使其成為世界頂級企業(yè)，由此可見，商業(yè)秘密能夠成為企業(yè)決勝的關(guān)鍵。但是，若給予其過分的保護(hù)必然會引發(fā)人才流動與商業(yè)秘密所有者之間的利益沖突。因此，劃定商業(yè)秘密的合理界限對于社會的和諧發(fā)展具有重大意義。下文將從保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)根據(jù)、商業(yè)秘密適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大以及商業(yè)道德三方面著重論證對于商業(yè)秘密所有者利益限制的必要性。

1 商業(yè)秘密保護(hù)需要合理限制

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，并非自古就有。商業(yè)秘密，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，其本質(zhì)為一種商業(yè)信息。法律對該種信息的保護(hù)并非自古就有，而是隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的。在早期的社會經(jīng)濟(jì)中，由于其并非實體存在且難以認(rèn)定、識別，商業(yè)秘密僅被納入商業(yè)道德范疇。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特別是高科技產(chǎn)業(yè)的崛起，愈來愈多的研發(fā)者呼吁對自己所創(chuàng)造的工藝予以特別保護(hù)，于是，商業(yè)秘密才逐漸走進(jìn)法律的保護(hù)圈內(nèi)。對于保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)化根據(jù)，本文將從兩個角度分析：

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，在法學(xué)界是基于財產(chǎn)權(quán)理論[1]。商業(yè)秘密被定性為財產(chǎn)權(quán)，這最早可以追溯到1868年的Peabody V. Norfolk 一案，審理該案的法官在判決書中提到“如果人們創(chuàng)立了某種實業(yè)，并通過自己的技能、投入，使其產(chǎn)生價值，這種實業(yè)應(yīng)當(dāng)被當(dāng)場財產(chǎn)”。[2]該理論已基本在各國間達(dá)成共識，我國也不例外。但是，該理論雖具有悠久歷史但并非毫無瑕疵。反對者認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)作為一種對世權(quán)，應(yīng)該具有高度的專有性與排他性，而商業(yè)秘密的秘密性決定了即使他人同樣掌握了該項相同工藝，只要手段合法，原權(quán)利人也無可奈何。所以，依照財產(chǎn)權(quán)來解釋保護(hù)商業(yè)秘密的根據(jù)會存在局限性。

商業(yè)秘密作為權(quán)利保護(hù)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界是基于激勵理論。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，產(chǎn)品分為私人產(chǎn)品、純公共物品以及混合產(chǎn)品[3]。私人產(chǎn)品具有完全的競爭性與排他性，而純公共物品正好相反。商業(yè)秘密的核心特征為秘密性決定了其不可能成為私人產(chǎn)品。于是在早期很長一段時間內(nèi)，商業(yè)秘密被當(dāng)成純公共物品，但這明顯具有更大的弊端：其一，從微觀經(jīng)濟(jì)角度，由于非競爭性，增加一個商業(yè)秘密使用者的邊際成本為零，則原商業(yè)秘密所有者就不會從中獲得其所期望的利潤；其二，由于非排他性，商業(yè)秘密并不能禁止他人使用，于是久而久之，沒有人愿意自己花費巨大成本去創(chuàng)新，而是期望從他人的成果中坐享其成，即“搭便車”。因此，商業(yè)秘密應(yīng)被定性為準(zhǔn)公共產(chǎn)品，兼具公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的性質(zhì)。所有人有一定排他性，可憑借商業(yè)秘密獲取收益，更為重要的是，其他人能從中受到激勵，燃起開發(fā)新技術(shù)的熱情，從而促進(jìn)整個社會技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步。

但是，無論何種理論，都沒有說明商業(yè)秘密保護(hù)的歷史性和有限性。若是過度保護(hù)，將其私有化，其他社會公眾的研發(fā)成本將被抬高，此時該制度將無法發(fā)揮其創(chuàng)造正外部性的功能，使社會大眾喪失研發(fā)新技術(shù)的激勵，從而損害社會的進(jìn)步。綜上，從保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)性分析可知，合理限制商業(yè)秘密所有者的利益對于激勵整個社會創(chuàng)造財富是不可或缺的。

2 商業(yè)秘密保護(hù)合理限制體現(xiàn)了勞動尊嚴(yán)

在高薪的誘惑下，員工帶走商業(yè)秘密另尋東家的案例比比皆是，但是，應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，員工在企業(yè)工作過程中所獲得的知識、技能和經(jīng)驗是否也會涉及“商業(yè)秘密”？以“山東省食品進(jìn)出口公司訴馬達(dá)慶不正當(dāng)年競爭糾紛案”[4]為例，許多司法工作者認(rèn)為職工在企業(yè)工作工程中所形成的競爭優(yōu)勢類似于在工作中的發(fā)明創(chuàng)造，所以該優(yōu)勢的受益者應(yīng)為公司而非勞動者本人。本人認(rèn)為此觀點偏頗，且不利于保護(hù)勞動者的權(quán)益。員工在工作中日積月累形成的經(jīng)驗、知識，已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為了自己的一項生存技能，具有人格、人身性質(zhì)。若將這歸類到商業(yè)秘密中，無疑是對員工就業(yè)的限制。此外，由于技能地掌握因人而異，有的員工甚至可以在公司培訓(xùn)的基本技能上有所創(chuàng)新，難道這也可以算作公司的商業(yè)秘密？顯然，這與商業(yè)秘密制度鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造的目的背道而馳。以上文提到的案例為例，馬達(dá)慶之所以能得到日本客戶的青睞，完全是基于自己的能力而產(chǎn)生的信任關(guān)系，并未利用原工作公司的商譽(yù)。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、轉(zhuǎn)型過程中，人才流動的趨勢是不可避免的，若不嚴(yán)格界定“商業(yè)秘密”的范圍，員工的就業(yè)權(quán)將無法得到真正的保護(hù)，也不利于激勵員工在工作中發(fā)揮能動性、豐富個人技能。[5]因此，筆者認(rèn)為，法官在對此類案件進(jìn)行評析時必須要慎之又慎，法律的適用要與社會生活現(xiàn)狀結(jié)合起來，避免脫離實踐、阻礙社會的向前發(fā)展。

3 商業(yè)秘密保護(hù)合理限制符合經(jīng)濟(jì)理性

上文已從人身性質(zhì)角度限制了商業(yè)秘密所有權(quán)人的利益，此處則提供了第二種思考方向——即從商業(yè)道德角度分析。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條之規(guī)定，不正當(dāng)競爭的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了與誠實信用原則或者其他公認(rèn)的社會道德相悖的行為。在員工未與單位簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時，一般不涉及誠實信用原則，則商業(yè)道德應(yīng)該成為我們考察的重點。商業(yè)道德作為商人間調(diào)整內(nèi)外部利益關(guān)系的準(zhǔn)則[6]，是商業(yè)領(lǐng)域普遍接受的行為準(zhǔn)則，具有公認(rèn)性。但在研究商業(yè)道德之前，我們應(yīng)了解經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本假設(shè)，即市場上的每個主體都是“經(jīng)濟(jì)人”、“理性人”。而理性人的最本質(zhì)特征是，其目標(biāo)為自身利益的最大化，這也是商業(yè)道德區(qū)別于一般社會道德的本質(zhì)屬性。商業(yè)領(lǐng)域的效益本位特征決定了某些違背一般社會公德的行為并不違背商業(yè)道德。例如，經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定符合個人品德的高尚要求。由此可見，在評價商業(yè)領(lǐng)域交易者的行為時，應(yīng)當(dāng)要以經(jīng)濟(jì)人的倫理去加以評判，而非單純的憑借個人品德。法律是道德的最低要求，如果一個商業(yè)領(lǐng)域的市場參與者已符合了商業(yè)道德的規(guī)范，我們又怎么能在法律上對他進(jìn)行苛責(zé)呢！因此，在涉及“跳槽”等人才流動的案件中，我們不僅要區(qū)分員工的知識、經(jīng)驗與雇主的商業(yè)秘密，也應(yīng)該區(qū)分一般社會道德與商業(yè)道德，未侵犯商業(yè)道德的行為更不應(yīng)用“侵犯商業(yè)秘密”來評價。

商業(yè)秘密的所有者的財產(chǎn)權(quán)固然不可侵犯，但在人才流動過程中所體現(xiàn)的商業(yè)機(jī)會以及員工的就業(yè)權(quán)也同樣不容忽視。過分?jǐn)U大商業(yè)秘密的保護(hù)范圍和過分強(qiáng)調(diào)商業(yè)秘密所有人的權(quán)益必然會犧牲員工的勞動就業(yè)權(quán)，不利于社會資源的有效配置。法律需要從中找到一個平衡點，為商業(yè)秘密的所有者設(shè)立一個合理的行使權(quán)利的邊界。

參考文獻(xiàn)

[1]單海玲.論知識經(jīng)濟(jì)時代商業(yè)秘密保護(hù)主流理論：保密關(guān)系說與財產(chǎn)論.政法論壇，2004（5）

[2]劉秀.商業(yè)秘密的刑事保護(hù).知識產(chǎn)權(quán)出版社.2014（40）.

[3]陳共.財政學(xué).中國人民大學(xué)出版社.2009.（20）.

[4]來小鵬、李玉香.知識產(chǎn)權(quán)法案例研習(xí).中國政法大學(xué)出版社.2015（3）

[5]藍(lán)壽榮.休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析.法學(xué)評論，2014（4）

[6]黃武雙.經(jīng)濟(jì)理性、商業(yè)道德與商業(yè)秘密保護(hù).載http：//www.infoib.org

作者簡介

霍婷，南昌大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。