毛如斌

摘 要：公平的責(zé)任雖然有其特殊的社會(huì)功能，但由于在理論和實(shí)踐中有不同程度的模糊性，導(dǎo)致適用情形混亂不清。所以為避免因?yàn)E用公平責(zé)任原則而產(chǎn)生公平危機(jī)，充分發(fā)揮公平責(zé)任原則的獨(dú)特價(jià)值，必須符合法律的精神，我們要謹(jǐn)慎的適用公平責(zé)任原則。理論上，公平責(zé)任原則的含義、適用范圍不相一致，實(shí)踐中，在什么時(shí)候適用公平責(zé)任也不能明確。為了避免公平責(zé)任原則被濫用，嚴(yán)格對(duì)公平責(zé)任的適用的規(guī)范是必須的，把公平責(zé)任規(guī)范加以解釋、明確，以此定義公平責(zé)任原則的適用范圍。只有統(tǒng)一了公平責(zé)任的適用上的問(wèn)題才能確保公平責(zé)任原則真正的公平的行使。

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任；歸責(zé)原則；侵權(quán)責(zé)任法；自由裁量權(quán)

1 公平責(zé)任的概述

1.1 公平責(zé)任定性

我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了關(guān)于當(dāng)事人公平“補(bǔ)償”的義務(wù)，同時(shí)在《民法通則》和一些司法解釋當(dāng)中也有詳細(xì)規(guī)定，這些規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任一起，構(gòu)成了權(quán)利被侵害后的救濟(jì)體系。這說(shuō)明這部立法雖為“侵權(quán)責(zé)任法”，但叫做權(quán)利救濟(jì)法或許更為恰當(dāng)，因?yàn)楣截?zé)任嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并不是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的，而是在于對(duì)弱者權(quán)利的救濟(jì)。關(guān)于公平責(zé)任學(xué)者觀點(diǎn)出現(xiàn)了很大的分歧，一種觀點(diǎn)把公平責(zé)任歸入無(wú)過(guò)失責(zé)任，認(rèn)為其不是一種歸責(zé)原則，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為公平責(zé)任是行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)的時(shí)候產(chǎn)生的責(zé)任，屬于歸責(zé)原則的范圍。主流學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則不能作為一個(gè)獨(dú)立歸責(zé)原則：一是在我國(guó)相關(guān)法律中，從出現(xiàn)規(guī)定公平責(zé)任的位置看，并不是歸責(zé)原則出現(xiàn)的位置；二是對(duì)于公平責(zé)任原則適用的侵權(quán)行為類型，不是絕對(duì)意義上的侵權(quán)行為，只能說(shuō)是一些出現(xiàn)在侵權(quán)事件當(dāng)中的特殊情形；三是不是所有的雙方無(wú)過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)案件都需要適用公平責(zé)任。[1]在我看來(lái)公平責(zé)任可以算是兜底性的歸責(zé)原則，具有輔助的性質(zhì)，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任無(wú)法正常適用時(shí)，由法官利用自由裁量權(quán)，根據(jù)雙方財(cái)產(chǎn)狀況和損害結(jié)果，以一顆公平之心判令加害人一定限度的補(bǔ)償。[2]確定公平責(zé)任性質(zhì)才能在正確的邏輯下運(yùn)行侵權(quán)責(zé)任法，從而認(rèn)定什么樣的責(zé)任對(duì)應(yīng)什么樣的損害承擔(dān)，以何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分配責(zé)任就成為了關(guān)鍵點(diǎn)。

1.公平責(zé)任實(shí)質(zhì)上是分擔(dān)損失的責(zé)任

公平責(zé)任作為一種歸責(zé)原則需要有責(zé)任可歸，這里就出現(xiàn)了一個(gè)邏輯上的錯(cuò)誤，公平責(zé)任是在雙方當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下適用的規(guī)則，那么何來(lái)責(zé)任可歸？當(dāng)然我們不去深究其邏輯上的問(wèn)題，但必須明確分擔(dān)應(yīng)該是損失而不是責(zé)任。可以看出公平責(zé)任的分擔(dān)機(jī)制是相對(duì)模糊不確定的，那么公平責(zé)任本身是否公平就值得商榷了，因?yàn)榉峙鋼p失的同時(shí)，其實(shí)也就是在分配利益！涉及到具體利益我們的法官能否行使好裁量權(quán)呢？

2.公平責(zé)任是法官基于社會(huì)道德做出的自由裁量

可以看出公平責(zé)任是在為受害人尋找一點(diǎn)補(bǔ)償，損失分擔(dān)的機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中也應(yīng)該隨之變化，這對(duì)法官的能力提出了挑戰(zhàn)。當(dāng)某種損害產(chǎn)生后，法官不能過(guò)多的糾結(jié)于歸責(zé)，而要去考慮到底行為人還是受害人誰(shuí)去承擔(dān)這個(gè)損失，或行為人與受害人分擔(dān)損失的比例是什么更為公平。公平責(zé)任是在“鋼性法”可能導(dǎo)致一種讓社會(huì)大眾覺(jué)得不公平的結(jié)果時(shí)，是用來(lái)矯正和相應(yīng)補(bǔ)救的手段。

1.2 公平責(zé)任比較考察

1.德國(guó)的地區(qū)關(guān)于公平責(zé)任的設(shè)計(jì)

1797年《普魯士普通法》的理念就包括公平責(zé)任，在未成年人和精神病人所造成損害時(shí)，法官有權(quán)選擇根據(jù)公平做出特殊的考慮，使其承擔(dān)賠償責(zé)任的決定。人們普遍認(rèn)為， 是1911年的《瑞士債務(wù)法》確認(rèn)的公平責(zé)任，在第四十三條和四十四條：“在確定賠償?shù)男再|(zhì)和范圍時(shí)，法官必須考慮案件的情節(jié)以及加害人過(guò)錯(cuò)程度，債務(wù)人造成損害，既非故意也非重大過(guò)失，如果由于支付金錢(qián)賠償將使債務(wù)人陷入困境，則法官可以減輕賠償責(zé)任。”[3]后來(lái)德國(guó)取消了關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，但是仍然在未成年人的損害糾紛中有相關(guān)規(guī)定。之后在《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》、《匈牙利民法典》、《波蘭民法典》等中都有規(guī)定公平責(zé)任原則。[4]公平責(zé)任最初就是被限定在幾種特殊的侵權(quán)案件當(dāng)中的。

《德國(guó)民法典》草案中曾今規(guī)定：“對(duì)侵權(quán)行為造成損害，不是故意或者過(guò)失的，法官可以考慮到具體情況，責(zé)令賠償一定的數(shù)額?！钡芸炀鸵?yàn)樗哪：愿冻隽舜鷥r(jià)。現(xiàn)有《德國(guó)民法典》第829條的規(guī)定僅適用于827條和828條的范圍，豁免及降低人們?cè)跓o(wú)意識(shí)的狀態(tài)或者一個(gè)人精神錯(cuò)亂為或者是未成年人和聾啞的人的責(zé)任。[5]

2.前蘇聯(lián)關(guān)于公平責(zé)任的設(shè)計(jì)

“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況，令其賠償。” 這是1922年《蘇俄民法典》第406條。把公平責(zé)任實(shí)質(zhì)上的作為了一般責(zé)任，嘗試立法。法院認(rèn)為，當(dāng)公民向國(guó)家機(jī)關(guān)提起損害賠償?shù)脑V訟時(shí)，不應(yīng)該適用公平責(zé)任，其理由是：“國(guó)家已經(jīng)在專門(mén)的社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)關(guān)方面設(shè)立了保障人民的措施，不應(yīng)該再負(fù)擔(dān)這項(xiàng)職能。” “如果適用，就意味著國(guó)家將對(duì)所有損失的一切情況負(fù)責(zé)，因?yàn)閲?guó)家的財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)”。根據(jù)蘇聯(lián)學(xué)者，堅(jiān)金的理解，該條文同樣不應(yīng)該適用于人民與社會(huì)組織之間。“但物質(zhì)經(jīng)濟(jì)的不斷增長(zhǎng)，公民財(cái)產(chǎn)也得以增長(zhǎng)，差距得以縮小?！?，最后該條文并沒(méi)有在實(shí)踐中得以多少運(yùn)用。1964年的《蘇俄民法典》也沒(méi)有沿用這一規(guī)定。[6]

1.3 對(duì)我國(guó)的有益啟示

1.條過(guò)于模糊，建議廢除

我國(guó)《民法通則》第132條：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的， 可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”可以看出我國(guó)屬于典型的一般民事責(zé)任基礎(chǔ)類型，該類自身就可以單獨(dú)作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)了。但似乎公平責(zé)任的立法都是作為特殊責(zé)任類型或者減輕賠償責(zé)任類型存在的，而作為一般責(zé)任條款類型都不能長(zhǎng)久的存在。

公平責(zé)任本就不是責(zé)任，所以它是一種特殊的情形，如果一旦上升到一般條款，則可能造成公平責(zé)任原則成為一種普遍性，這種方式使得公平責(zé)任原則的可操作性大打折扣了，只能說(shuō) “如無(wú)必要，勿增實(shí)體”。

2.公平責(zé)任不適用于社會(huì)組織或國(guó)家機(jī)關(guān)與個(gè)人之間

前蘇俄最高法院的觀念和前蘇聯(lián)權(quán)威民法學(xué)家，堅(jiān)金的觀點(diǎn)也值得吸取，在實(shí)踐中應(yīng)該去考慮，非常有現(xiàn)實(shí)意義，適用的主體是普通公民之間還是包括公民與國(guó)家機(jī)關(guān)或者社會(huì)團(tuán)體組織之間，如果國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體組織也算是公平責(zé)任適用的主體，則會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題：一是國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)團(tuán)體組織通常來(lái)說(shuō)財(cái)產(chǎn)豐厚，考慮雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，那么強(qiáng)勢(shì)一方絕對(duì)有能力負(fù)擔(dān)；二是雙方財(cái)產(chǎn)差距巨大，是否表明強(qiáng)勢(shì)一方就可能完全負(fù)擔(dān)損失了？補(bǔ)償實(shí)質(zhì)上就是賠償了。比如醫(yī)患糾紛當(dāng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下如果考慮公平責(zé)任則會(huì)出現(xiàn)醫(yī)院必定會(huì)出錢(qián)，“因?yàn)閲?guó)家的財(cái)產(chǎn)永遠(yuǎn)比個(gè)別勞動(dòng)人民的財(cái)產(chǎn)要多”，法理不明確，實(shí)質(zhì)不公平。

2 公平責(zé)任在我國(guó)侵權(quán)法上的適用

2.1 公平責(zé)任在我國(guó)侵權(quán)法上的適用現(xiàn)狀

我國(guó)的對(duì)于公平責(zé)任在侵權(quán)法中的適用，大致可以分為三類：行為人補(bǔ)償類、無(wú)過(guò)錯(cuò)補(bǔ)償類、受益人補(bǔ)償類。下邊分析幾種具體的情況。

1.行為人補(bǔ)償類

此類特點(diǎn)在于行為人均是依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是可以根據(jù)實(shí)際情況而適當(dāng)補(bǔ)償。公平責(zé)任最早的產(chǎn)生就是為了應(yīng)對(duì)無(wú)行為能力人照成的損失，特殊的主體會(huì)導(dǎo)致公平責(zé)任的適用，《侵權(quán)責(zé)任法》中和最高院的司法解釋有很多關(guān)于無(wú)行為能力人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，無(wú)行為能力人不是按照公平責(zé)任的來(lái)分配損害的，如《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”這是一種代替責(zé)任，監(jiān)護(hù)人無(wú)過(guò)錯(cuò)，而要為他人侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，雖然看起來(lái)類似公平責(zé)任，但這里不存在法官自由裁量而是法律強(qiáng)制的。[7]暫無(wú)能力人就涉及到公平責(zé)任了，若暫無(wú)能力人對(duì)于自己的暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者是去控制造成他人傷害沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，需根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！肚謾?quán)責(zé)任法》第33條：“完全民事行為能力人對(duì)自己的行為暫時(shí)沒(méi)有意識(shí)或者失去控制造成他人損害有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)受害人適當(dāng)補(bǔ)償。”

特殊的事件也會(huì)導(dǎo)致減輕類的公平責(zé)任，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第31條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。因緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過(guò)必要的程度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第30條與《民法通則》第128條里規(guī)定的內(nèi)容是一致的：“正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！?/p>

2.無(wú)過(guò)錯(cuò)補(bǔ)償類

此類的特點(diǎn)是行為人依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不以存在受益人作為前提，在雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下才能根據(jù)法理進(jìn)行補(bǔ)償。這也是很多學(xué)者最為反感的一類。目前我國(guó)的《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條對(duì)此有規(guī)定。但是由于規(guī)定過(guò)于廣泛，如何適用，在何種情況下適用仍然存在很大的分歧。有的認(rèn)為適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)定情況之外時(shí)存在雙方無(wú)過(guò)錯(cuò)的而致害的情況；有的認(rèn)為只適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件而不適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案件。

對(duì)于建筑物拋擲物，致人損害的，有的書(shū)上將其歸為公平責(zé)任原則，我認(rèn)為是錯(cuò)的。因?yàn)檫@里存在過(guò)錯(cuò)，只是無(wú)法確定具體過(guò)錯(cuò)人，其中含有公平的原則，但實(shí)際上實(shí)踐中采用的是過(guò)錯(cuò)推定，除非能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么可能加害的建筑物使用人應(yīng)該給予適當(dāng)補(bǔ)償，《侵權(quán)責(zé)任法》87條有明確規(guī)定。公平責(zé)任是在無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任的情況下分擔(dān)損失的，既然有責(zé)任可循自然不適用公平責(zé)任。

3.受益人補(bǔ)償類

本類的特點(diǎn)在于均是法律明確規(guī)定的傷害事故第三方受益人對(duì)受害人的補(bǔ)償。受害人的行為讓受益人獲益或者避免了損失，其中分為三種情況：

第一種情況是因?yàn)榫o急救助產(chǎn)生受益人補(bǔ)償?shù)?，《民法通則》第109條規(guī)定：“因防止、制止國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人的財(cái)產(chǎn)、人身遭受侵害而是自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”《民通意見(jiàn)》第142條：“為了維護(hù)國(guó)家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無(wú)力賠償或者沒(méi)有侵害人的情況下，如果受害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少以及經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償?！边@些條款相對(duì)較老，而《侵權(quán)責(zé)任法》23條做出了綜合規(guī)定：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的額，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者物理承擔(dān)的，被侵權(quán)人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

第二種情況是為對(duì)方的利益或者共同的利益，進(jìn)行活動(dòng)受到損害的時(shí)候，也可能產(chǎn)生受益人補(bǔ)償類的公平責(zé)任。 《民通意見(jiàn)》第157條對(duì)的：“當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過(guò)程中受到傷害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！薄度松?yè)p害賠償司法解釋》第14條規(guī)定：“幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?“幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身?yè)p害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒(méi)有賠償能力的額，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償?！痹趯?shí)踐中常常會(huì)遇到共同利益的人，或者幫助別人牟利的人遭到意外傷害，此類型的法條分擔(dān)了意外帶來(lái)的損失，同時(shí)一定程度的解決了幫工人人身保護(hù)不足的問(wèn)題。

第三種是緊急避險(xiǎn)導(dǎo)致的損失。《侵權(quán)責(zé)任法》第31條：“如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償?！边@里不同于減輕類型里的緊急避險(xiǎn)，這里的原因必須是由自然原因引起的?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》又做了更細(xì)的適用規(guī)定：避險(xiǎn)人不應(yīng)該賠償，需要受害人要求的情況下，根據(jù)獲益或者避免的損失范圍內(nèi)，進(jìn)行一定的補(bǔ)償。行為人可能主觀尚無(wú)過(guò)錯(cuò)，但也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，顯然是基于公平的考慮。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)相似，同樣是在緊張的精神狀態(tài)下，迅速做出對(duì)加害人行動(dòng)的決斷，同樣可能造成第三人的損害。既然緊急避嫌可以適用公平責(zé)任，那么正當(dāng)防衛(wèi)為什么不行？[8]不過(guò)此觀點(diǎn)雖有很多學(xué)者贊同，但目前并未得到采納。

2.2 公平責(zé)任在我國(guó)侵權(quán)法上適用中產(chǎn)生的問(wèn)題

按照行為人補(bǔ)償類、無(wú)過(guò)錯(cuò)補(bǔ)償類、受益人補(bǔ)償類這三類進(jìn)行觀察。

1.受益人補(bǔ)償類適用中的問(wèn)題

一個(gè)緊急救助產(chǎn)生損害的案例，李某和他的妻子在湖邊散步，突然看到一個(gè)孩子在湖邊玩耍落水，在湖中掙扎。李某沖了過(guò)來(lái)立刻跳入湖中營(yíng)救落水兒童，溺水的孩子終于獲救了。然而，由于李某患有先天性心臟疾病，拯救時(shí)體力不支，在湖水中受凍，不能控制雙腳，后來(lái)被別人拖上岸來(lái)。但最后導(dǎo)致李某下肢癱瘓，行走不能。兩年間一直在接受治療，醫(yī)療費(fèi)花了近300萬(wàn)的數(shù)量。李某和他的妻子向獲救孩子的父親王某索要醫(yī)療費(fèi)，后被拒絕，故訴至法院，要求王某支付醫(yī)療費(fèi)，損失費(fèi)合計(jì)40，000千美元。此案件根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的23條規(guī)定，險(xiǎn)情是自然發(fā)生的，李某夫婦也提出了請(qǐng)求，所以受益人“應(yīng)當(dāng)”給予補(bǔ)償，但是這里有一點(diǎn)值得注意，李某明知自己患有先天性心臟病而選擇了救人，李某見(jiàn)義勇為的精神可嘉，但是受益人無(wú)過(guò)錯(cuò)，受害人有過(guò)失的情況法律卻沒(méi)有規(guī)定。

2.無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任類型中的問(wèn)題

典型條列是《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張的。

我看過(guò)一則案例，支氣管哮喘患者黃某在醫(yī)院復(fù)診。注射藥物后，黃某突然出現(xiàn)過(guò)敏反應(yīng)，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。而被告并無(wú)過(guò)失行為，此過(guò)敏反應(yīng)屬于概率極小的意外。黃某妻子告到法院，一審法院認(rèn)為，被告的診療行為并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是應(yīng)根據(jù)公平責(zé)任原則負(fù)擔(dān)患者的部分損失。二審法院維持了一審法院的判決。在報(bào)道中指出，這樣的案例不知這一件，在多地多次的出現(xiàn)過(guò)。

這里沒(méi)有責(zé)任所以不可能是減輕責(zé)任類，而受益人適當(dāng)補(bǔ)償類也不適宜這種情況。正如之前講到的緊急避險(xiǎn)人的補(bǔ)償義務(wù)，實(shí)際上卻對(duì)避險(xiǎn)人有利的；又如無(wú)因管理中受益人的適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)。而醫(yī)療行為剛好相反，醫(yī)生是在為患者牟利，患者是獲利一方，這與公平責(zé)任的立法精神相悖，明顯不適用的。最后醫(yī)療侵權(quán)就只能被歸為無(wú)過(guò)錯(cuò)補(bǔ)償類了。

在醫(yī)療侵權(quán)的案件中，沒(méi)有證據(jù)表明醫(yī)院方有過(guò)錯(cuò)，或者醫(yī)方根據(jù)免責(zé)事由舉證了自己的無(wú)過(guò)錯(cuò)，在法律上就不應(yīng)該分擔(dān)損失，因?yàn)獒t(yī)療責(zé)任明確的是采用了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。如果強(qiáng)求適用公平責(zé)任，不僅有違法律精神，而且這本身也不公平。在一個(gè)醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)生、醫(yī)院不但可能會(huì)面臨經(jīng)濟(jì)上的處罰，還可能面臨著刑法的處罰、行政法的處罰，如吊銷執(zhí)業(yè)證書(shū)、許可證等。如前文所述，醫(yī)院相對(duì)患者個(gè)人來(lái)說(shuō)財(cái)產(chǎn)是絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)一方，按照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“實(shí)際狀況”來(lái)看，醫(yī)院不論什么情況都會(huì)賠錢(qián)，這就會(huì)導(dǎo)致過(guò)錯(cuò)的時(shí)候以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則配齊，無(wú)過(guò)錯(cuò)的時(shí)候以公平責(zé)任原則“賠錢(qián)”，這般如此，公平責(zé)任還有什么意義了？或許有時(shí)候醫(yī)院方才是弱者吧。

3.行為人補(bǔ)償類中的問(wèn)題

很多同學(xué)都喜歡體育競(jìng)技，尤其是籃球足球這類大型的球類運(yùn)動(dòng)，這類運(yùn)動(dòng)大多要依靠強(qiáng)壯的身體，用上較大的力量，因此在運(yùn)動(dòng)中發(fā)生損害的情況就很多了。一般情況我我們可以依照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原因進(jìn)行問(wèn)責(zé)，但有的時(shí)候加害人并沒(méi)有主觀上的過(guò)錯(cuò)，是否可以尋求公平責(zé)任原則的救濟(jì)呢？

這里的法理應(yīng)該是“自甘冒險(xiǎn)”，也叫自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樽鳛閰⒓尤藨?yīng)該認(rèn)識(shí)到其中的風(fēng)險(xiǎn)，只要運(yùn)動(dòng)中沒(méi)有嚴(yán)重的犯規(guī)情況，都屬于正常的范圍。[9]作為一個(gè)大學(xué)生是能夠預(yù)見(jiàn)到運(yùn)動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)的，另外一點(diǎn)，受害人是自愿參與到這樣的活動(dòng)中來(lái)的。如籃球這樣的身體對(duì)抗非常強(qiáng)的體育競(jìng)技，造成傷害是不可避免的，如果受害人自愿的參加進(jìn)來(lái)，就表明了放棄了基于正常運(yùn)動(dòng)所帶來(lái)的損失產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求權(quán)。行為人在沒(méi)有欺騙行為，也沒(méi)有重大犯規(guī)行為的情形下是不需要分擔(dān)受害人損失的。

而實(shí)踐中確實(shí)發(fā)生了很多類似的案件，但有的法院觀點(diǎn)卻不相同，有的法官認(rèn)為：“學(xué)生在業(yè)余時(shí)間自發(fā)參加籃球活動(dòng)并無(wú)不當(dāng)，打籃球是一項(xiàng)對(duì)抗性比較激烈、風(fēng)險(xiǎn)性較大的活動(dòng)，作為完全民事行為能力人，應(yīng)具相應(yīng)的認(rèn)知能力。在并未違規(guī)的情形下，雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)。由于雙方對(duì)損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)，又不能推定其過(guò)錯(cuò)的存在，也不屬于法律規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)原則的適用范圍，但考慮到受傷是在校內(nèi)打球被球擊傷，并造成傷害的客觀事實(shí)，故應(yīng)根據(jù)公平責(zé)任原則及雙方的具體情況，由各當(dāng)事人分擔(dān)損害后果更為合理。”[10]

3 我國(guó)侵權(quán)法上公平責(zé)任存在的缺陷及其原因分析

3.1 我國(guó)侵權(quán)法上公平責(zé)任存在的缺陷

1.過(guò)度自由裁量

公平責(zé)任原則的意義在于對(duì)損失可以根據(jù)實(shí)際情況由雙發(fā)去分擔(dān)，這是法律賦予法官的自由裁量權(quán)，法官有權(quán)去裁量如何去分擔(dān)這個(gè)損失。但在何種場(chǎng)合才能適用公平責(zé)任卻不是法官能夠隨便決定的。否則不僅不能達(dá)到應(yīng)有的社會(huì)效果，還會(huì)造成權(quán)利的濫用，帶來(lái)消極的社會(huì)效果。公平責(zé)任原則的存在本來(lái)就是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的，若法官在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下就濫用公平責(zé)任，不僅這本身就造成了不公平，而且公平責(zé)任制度的立法初衷就被曲解了，失去其應(yīng)有的價(jià)值。公平責(zé)任則會(huì)淪為法官在處理侵權(quán)案件的萬(wàn)能“法器”。所以必須在完善公平責(zé)任適用規(guī)則的同時(shí)，強(qiáng)化對(duì)適用公平責(zé)任情形的限制。我國(guó)把公平責(zé)任作為一般性條款的弊端已經(jīng)展現(xiàn)出來(lái)了。

2.徒增受害者

雖然，公平責(zé)任原則在我國(guó)現(xiàn)行法中的地位和作用是不可否認(rèn)的。但是，公平責(zé)任原則在司法實(shí)踐適用中確實(shí)存在諸多爭(zhēng)議和弊病。這些年來(lái)，法官的自由裁量權(quán)越來(lái)越大，公平責(zé)任原則的適用范圍自然也就越來(lái)越廣，實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題也就越來(lái)越多了。比如重慶“煙灰缸傷人案”，某小區(qū)內(nèi)從樓下經(jīng)過(guò)的行人被樓上扔下的煙灰缸砸傷，受害者遂將二樓以上的二十幾戶住戶全部起訴，法院要求居民承擔(dān)證明責(zé)任，由于這些居民無(wú)法履行證明責(zé)任，結(jié)果判令由二十幾戶居民共同分擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用。有些學(xué)者認(rèn)為，就案件本身而言，此案適用公平責(zé)任原則并沒(méi)有體現(xiàn)設(shè)立公平責(zé)任原則的初衷。首先，從法理上解釋，“公平”應(yīng)當(dāng)是一種能夠激發(fā)人的積極性的主觀的內(nèi)心感受，而在二十幾戶居民當(dāng)中，除了有一位是真正的肇事者以外，其他都是無(wú)辜的，作為無(wú)辜的二十幾戶如何能從判決結(jié)果中體會(huì)到公平的感覺(jué)呢？其次，雖然說(shuō)，維護(hù)受害人的利益是對(duì)的，但是讓無(wú)辜的人無(wú)故的承受“飛來(lái)橫禍”，即便分?jǐn)偤蟮馁M(fèi)用很小的，可能相比受害人的損失相距甚遠(yuǎn)，可是，將無(wú)辜居民都拉進(jìn)來(lái)，即使最終受害者獲得了足夠的補(bǔ)償，而肇事者相對(duì)自己承擔(dān)的部分依舊是逍遙法外，敢問(wèn)公平何在？相反，二十幾戶居民面對(duì)這樣的審判結(jié)果，又轉(zhuǎn)化為新的受害者的角色，公平責(zé)任能不能再次救濟(jì)他們了？

當(dāng)然法律一般來(lái)說(shuō)只能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的公平，而絕對(duì)的公平只是法律人的理想，法律只能最大限度地追求絕對(duì)公平。所以很多學(xué)者認(rèn)為，二十幾戶住戶的不公平相對(duì)于受害人的不公平是較小的不公平，受害人的損失比較嚴(yán)重，舍去小的不公平保全以實(shí)現(xiàn)較大的公平，很多學(xué)者認(rèn)為是值得的。既然法律不可能做到絕對(duì)的公平，那么能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的公平也是達(dá)到了法律的效果。

再舉兩個(gè)案件，案件一張某帶其兒子到?？跒I海公園游玩。兩人一起乘坐“飛天潛水艇”，張某坐在飛艇坐墊后面，其兒子坐在前面。當(dāng)飛艇往下滑行進(jìn)入到水池后，張某發(fā)現(xiàn)其腰部受傷。于是，張某便將?？跒I海公園管理發(fā)展有限公司訴至法院。本案經(jīng)過(guò)了一審和二審，但是，兩次審判的判決卻截然不同。一審判決認(rèn)定童麗靈乘坐飛艇受傷，應(yīng)屬于意外事件。但張某是在接受濱海公園的服務(wù)時(shí)在公園內(nèi)受傷的，依據(jù)公平原則，濱海公園承擔(dān)張某一半損失。而二審判決沒(méi)有適用第132 條，認(rèn)為該案不適用公平責(zé)任原則，濱海公園不承擔(dān)責(zé)任。[11]一、二審結(jié)果如此天壤之別，不能不令人深思。

案件二，19 歲的河南大學(xué)生李某稱其是好心幫忙扶起老太，卻被原告宋老太認(rèn)作是肇事者，但雙方都沒(méi)有證據(jù)證明自己的主張。在這種情況下，法官就根據(jù)公平責(zé)任原則判定雙方平均分擔(dān)責(zé)任，判決李某支付宋某1 萬(wàn)元精神撫慰金及其他費(fèi)用共計(jì)9萬(wàn)余元。李某做好事卻無(wú)辜成為被告，而且分擔(dān)比例如此之大。我們不禁要問(wèn)：這樣的社會(huì)誰(shuí)還敢做好事？誰(shuí)還敢見(jiàn)義勇為？

3.混淆概念

《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張的。但是我國(guó)將“財(cái)產(chǎn)狀況”更改為“實(shí)際狀況”，是做了擴(kuò)大的改變，由特殊變?yōu)榱艘话阋?guī)定。學(xué)者們常常聲討的就是這點(diǎn)，除了損害程度和經(jīng)濟(jì)狀況之外，還要去綜合考慮社會(huì)輿論和同情等，再加上我國(guó)流行調(diào)解結(jié)案，整個(gè)法律過(guò)程被迫加上道德上的要求，甚至以道德上的要求取代法律上的請(qǐng)求。法律具有國(guó)家強(qiáng)制性這是法律區(qū)別于其他的特點(diǎn)，而這樣的規(guī)定無(wú)疑賦予了道德國(guó)家強(qiáng)制性，混淆了法律義務(wù)和道德義務(wù)間的重要區(qū)別。我們不應(yīng)該將人道主義的補(bǔ)償上升為法律賠償義務(wù)。

3.2 我國(guó)侵權(quán)法上公平責(zé)任存在缺陷的原因分析

公平責(zé)任原則在司法實(shí)踐適用中是存在許多缺陷和爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則的適用之所以存在這么多缺陷和爭(zhēng)議，究其原因有三：

1.適用上難以達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)

在司法實(shí)踐中，應(yīng)用程序的公平責(zé)任原則，沒(méi)有支持具體的實(shí)施細(xì)則，適用于難以達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。公平責(zé)任原則的適用是根據(jù)《民法通則》第132 條的規(guī)定。但是，由于該條用語(yǔ)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性差，給我們正確認(rèn)識(shí)公平責(zé)任原則在實(shí)踐中應(yīng)如何加以應(yīng)用帶來(lái)極大的困難?！睹穹ㄍ▌t》132條中的“實(shí)際情況”用詞模糊，這里的“實(shí)際情況”究竟如何理解？是否主要指財(cái)產(chǎn)狀況，還包括哪些內(nèi)容？這些問(wèn)題還有待于進(jìn)一步的立法解釋或司法解釋予以明確?？梢?jiàn)，公平責(zé)任原則的適用欠缺具體實(shí)施規(guī)則的支持，適用上難以達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

2.可預(yù)見(jiàn)性差

公平責(zé)任原則的適用可預(yù)見(jiàn)性差，與如今時(shí)代高效的現(xiàn)狀相背離。法律重要價(jià)值之一就是法具有可預(yù)見(jiàn)性價(jià)值，法的可預(yù)見(jiàn)性便于社會(huì)參加者對(duì)自己的行為可以做出預(yù)見(jiàn)和計(jì)劃，在與他人進(jìn)行交易、競(jìng)爭(zhēng)、交往中能知曉哪些行為可為，哪些不可為，從而充分發(fā)揮各自所長(zhǎng)和智慧，獲得合法利益。所以，確保法的可預(yù)見(jiàn)性有利于維持一個(gè)穩(wěn)定、公平的法律秩序，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。公平責(zé)任原則的適用沒(méi)有相關(guān)具體實(shí)施的司法解釋，使得何時(shí)可以適用何時(shí)不應(yīng)適用，存在極大變數(shù)?！傲挤ā睉?yīng)有的預(yù)測(cè)作用，公平責(zé)任原則的欠缺導(dǎo)致當(dāng)事人雙方都無(wú)法預(yù)見(jiàn)自己行為的后果，也無(wú)法掌握相對(duì)主動(dòng)權(quán)與對(duì)方協(xié)商達(dá)成合理解決事件的方案，從而導(dǎo)致適用的結(jié)果無(wú)法使人心服，結(jié)果與最初的立法目的想背離。

3.公平責(zé)任原則的價(jià)值取向與法律作用方面存在不足

公平責(zé)任原則反映了法律試圖保護(hù)受害人、彌補(bǔ)其損失的強(qiáng)烈傾向性。體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人的重視和保護(hù)，符合人道主義精神。然而，這一舉動(dòng)極有可能導(dǎo)致法官在具體的案件評(píng)判過(guò)程中過(guò)于重視處于弱勢(shì)的一方，將其一定的損害承擔(dān)轉(zhuǎn)給另一方無(wú)辜的當(dāng)事人。而另一方無(wú)辜的當(dāng)事人也許因?yàn)樗麄兊纳顮顩r，工作情況，家里背景，文化水平等方面很可能是不如受害者的，然而在這種情況下依舊令其承擔(dān)損害賠償，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的弱勢(shì)一方處于下風(fēng)，這是不符合我國(guó)對(duì)弱者天然保護(hù)的價(jià)值觀念的。

4.為什么法官依賴公平責(zé)任

法官依賴公平責(zé)任判案不排除法官為了結(jié)案率的原因，但更深層的原因是制度的缺失。本來(lái)當(dāng)事人雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而發(fā)生了損害事實(shí)的情況下，合理解決途徑有兩個(gè)：一是通過(guò)社會(huì)保障制度，比如醫(yī)療保障、勞動(dòng)保障等解決；另一個(gè)是通過(guò)商業(yè)保險(xiǎn)，如財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、人壽保險(xiǎn)等解決。但是，由于目前我國(guó)這些制度尚未完善，且人民普遍的保險(xiǎn)意識(shí)還不夠強(qiáng)，所以還不能有效的以上述兩種途徑解決這類損失的負(fù)擔(dān)。[12]而我們又不能就此留下空白，讓受害者獨(dú)自承擔(dān)不利，因此，才以法律規(guī)定“公平責(zé)任原則”來(lái)救濟(jì)。雖然公平責(zé)任原則在侵權(quán)損害賠償中的適用一直遭人詬病。

4 我國(guó)侵權(quán)法上公平責(zé)任的完善

將公平責(zé)任一般條款化的危害是很明顯的，其實(shí)廢除《民法通則》的132條和《侵權(quán)責(zé)任法》中的24條，然后將公平責(zé)任原則特殊條款化，特定的情況才能適用，這樣才是最公平的。但是從目前我國(guó)的政策方針，立法體制來(lái)看目前這樣的建議還不可能被采納。

所以筆者基于公平責(zé)任原則的局限性，為避免因?yàn)E用公平責(zé)任原則而產(chǎn)生公平危機(jī)。法官必須在法律精神的基礎(chǔ)上去發(fā)揮公平責(zé)任的作用，并且謹(jǐn)慎的適用。提出在處理相關(guān)案件時(shí)應(yīng)該按照三個(gè)核心問(wèn)題思考公平責(zé)任在此案件中是否可以適用，以及三個(gè)關(guān)鍵因素。

4.1 縮小公平責(zé)任的適用范圍

1.當(dāng)事人雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)

在民法通則132條的規(guī)定當(dāng)中，首先的必要條件就是當(dāng)事人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這樣才能適用公平責(zé)任，所以，法官在第一時(shí)間就應(yīng)該謹(jǐn)慎的地判斷當(dāng)事人的行為到底有沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)錯(cuò)。 “無(wú)過(guò)錯(cuò)”應(yīng)包含三種含義：“首先，當(dāng)事人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不能通過(guò)‘過(guò)錯(cuò)推定的辦法推定當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)。其次，窮盡一切方法都不能找到有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人。再次，確定一方或雙方的過(guò)錯(cuò)，結(jié)果都顯失公平?！惫截?zé)任的核心是當(dāng)雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)，如果適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)不承擔(dān)任何責(zé)任，導(dǎo)致受害者的不公平使，利用公平責(zé)任將利益平衡，補(bǔ)足了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則帶來(lái)的局限，實(shí)現(xiàn)法律的公平價(jià)值。所以，正確判斷當(dāng)事人雙方是否都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)相當(dāng)重要，法官在此應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

2.不適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的

首先是明確雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，法官在審理案件過(guò)程中還需要判斷：這個(gè)案件適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，法律如果明確規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則處理，則不能適用公平責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則都有所不同。公平責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則有諸多不同：無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是法律保護(hù)弱者利益，對(duì)一些從事特殊行業(yè)活動(dòng)導(dǎo)致的損害事件規(guī)定的責(zé)任，而公平責(zé)任是根據(jù)社會(huì)正義的概念由雙方共同承擔(dān)的責(zé)任，以彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任缺乏。公平責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的差異是：公平責(zé)任是對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一種補(bǔ)充，它只適用于法律沒(méi)有規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而對(duì)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任是對(duì)只適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就會(huì)導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的救濟(jì)手段。反之，假設(shè)在依法適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，當(dāng)事人雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，依然把公平的考慮進(jìn)來(lái)，以公平責(zé)任原則處理案件，那么歸責(zé)原則之一的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就毫無(wú)意義。所以，侵權(quán)法上的三種歸責(zé)原則，都有各自的作用，各自的特點(diǎn)，不能僭越。我們要發(fā)揮他們各自的特點(diǎn)長(zhǎng)處，讓他們相互彌補(bǔ)缺點(diǎn)和不足。不能張冠李戴，隨意適用。濫用任何一種歸責(zé)原則，都會(huì)使得另外兩種歸責(zé)原則的適用和地位被削弱，最終導(dǎo)致侵權(quán)法的體系的軟化甚至崩塌。

3.適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的不公平

如果經(jīng)過(guò)上述兩次判斷認(rèn)定當(dāng)事人雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也不適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而如果適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任使受害者單獨(dú)承擔(dān)損害后果，會(huì)給受害者帶來(lái)嚴(yán)重的不公平。此時(shí)才能考慮適用公平責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，為了避免公平責(zé)任原則被濫用，

4.2 確認(rèn)補(bǔ)償力度的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

1.損害嚴(yán)重性

損害嚴(yán)重是適用公平責(zé)任原則的又一個(gè)重要條件。正是因?yàn)槭芎θ嗽跊](méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下受到嚴(yán)重?fù)p害，如果讓其單獨(dú)承擔(dān)后果是有違公平價(jià)值理念的。如果損害較輕，那么完全由受害人自己承擔(dān)并不違背公平理念，無(wú)需適用公平責(zé)任原則。

2.當(dāng)事人與損害事實(shí)的發(fā)生有密切的聯(lián)系

這里提到的受害者不包括的受害者，是指其他實(shí)體上與損害事實(shí)的發(fā)生有著密切的聯(lián)系的人。這里所說(shuō)的密切聯(lián)系應(yīng)包括：當(dāng)事人的物或者行為與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系；當(dāng)事人是從該損害事件中獲益的受益人。筆者認(rèn)為，承擔(dān)公平責(zé)任，分擔(dān)損害的只能是與損害事實(shí)的發(fā)生有密切聯(lián)系的人，受害人不能任意要求與損害事實(shí)的發(fā)生毫無(wú)關(guān)系的人承擔(dān)責(zé)任，否則，任何人都會(huì)擔(dān)心自己，哪天會(huì)成為需要承擔(dān)責(zé)任的無(wú)辜被告。

3.第132 條所稱的“實(shí)際情況”的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，條文里規(guī)定的“實(shí)際情況”并不是彈性規(guī)定，而是指遭受損害的受害者，被損害的程度和當(dāng)事人雙方的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況的事實(shí)。這里重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是受害人的損害。損害的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是指財(cái)產(chǎn)上的損失，損害的程度，應(yīng)當(dāng)是達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭龋划?dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)情況，實(shí)際的經(jīng)濟(jì)承受能力，應(yīng)該著重考慮雙方經(jīng)濟(jì)承受能力，經(jīng)濟(jì)好的可以多承擔(dān)一點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)差的，就賠的少一點(diǎn)。根據(jù)當(dāng)事人實(shí)際的能力承受財(cái)產(chǎn)的損失，賠償多少與損害事實(shí)有密切關(guān)系的程度有密切的聯(lián)系，承擔(dān)能力強(qiáng)，發(fā)生關(guān)系密切就多賠，反之就賠多一點(diǎn)。其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素是社會(huì)輿論和同情等因素。[13]

4.3 實(shí)證考察

1.醫(yī)療損害

患者黃某在醫(yī)療事故中的意外死亡事件就可以根據(jù)三部曲結(jié)合來(lái)觀察：首先，黃某就醫(yī)是不存在過(guò)錯(cuò)的，自己及其家屬也不能預(yù)見(jiàn)到自己的過(guò)敏情況。黃某的過(guò)敏情況屬于概率極小的事故，醫(yī)院也不能預(yù)見(jiàn)到。其次，醫(yī)療損害事故在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》上規(guī)定為過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也就是在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)由黃某家屬一方去舉證醫(yī)院存在過(guò)錯(cuò)，并且，以現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)是無(wú)法控制黃某這種幾率極小的過(guò)敏癥狀的，醫(yī)院的行為合法，可以以此作為免責(zé)事由。如果在過(guò)錯(cuò)案件的正常程序中強(qiáng)行加入公平責(zé)任，那么過(guò)錯(cuò)責(zé)任在醫(yī)療案件中有什么作用了？最后，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任會(huì)不會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的不公平了？筆者認(rèn)為是不會(huì)的，既然是幾率極小的意外，我們完全可以認(rèn)是醫(yī)院和患者默認(rèn)同意情況，正如朋友們周末相約出行，其中一人車禍意外身亡，是不是說(shuō)同行者就是兇手了？顯然不能把非常低概率的事情作為常規(guī)的因素去考慮。

前蘇聯(lián)的《蘇俄民法典》和前蘇聯(lián)的法院給我們的啟示也可以得到這個(gè)結(jié)論，醫(yī)院作為社會(huì)團(tuán)體組織、國(guó)家事業(yè)單位，賠付能力相比個(gè)人是無(wú)窮大的，如果這種案件也適用公平補(bǔ)償，醫(yī)院有無(wú)過(guò)錯(cuò)都不需要討論，因?yàn)榻Y(jié)果都是賠。其實(shí)醫(yī)院本來(lái)就有可能面對(duì)其他更為嚴(yán)厲的懲罰措施，如刑法、行政法規(guī)等，所以不必再為人道主義再次付費(fèi)了。

2.見(jiàn)義勇為

李某跳水勇救小孩，結(jié)果導(dǎo)致半身癱瘓。這些年來(lái)我國(guó)出現(xiàn)了很多見(jiàn)義勇為的案件，但很多時(shí)候結(jié)果卻不盡人意。于是社會(huì)上產(chǎn)生了一種不好的聲音，表明自己再也不會(huì)學(xué)雷鋒了，越是才出現(xiàn)了如小悅悅事件這樣的人間慘劇。

李某這個(gè)案件里雖然李某明知自己是有先天性心臟病的，而選擇了跳水救人，存在過(guò)失，但是如果適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任就會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的不公平，因?yàn)槭芎φ叩倪^(guò)錯(cuò)和他受到的損失、行為的目的性相比，就微乎其微了。這樣會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的有違人倫道德觀，善良風(fēng)俗觀。

從三個(gè)因素分析：首先，李某受到的損害是很嚴(yán)重的，半身癱瘓，日常生活都難以自理；其次，李某的行為直接受益人就是落水兒童，與損害事實(shí)有相當(dāng)密切的關(guān)系。而正是為了拯救一個(gè)弱小的生命，不顧一切，甚至知道自己的先天性心臟病可能導(dǎo)致自己性命不保，而義不容辭的選擇了救人性命。如此義舉不得不令人動(dòng)容，但正因如此小孩獲救了，李某也烙下終身殘疾。最后，根據(jù)雙方的實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況，再明確分擔(dān)的比例。

5 結(jié)論

公平責(zé)任是獨(dú)立的過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸屬的原則，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)造成的損害；無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用于特殊侵權(quán)行為所造成的損害。公平責(zé)任原則作為過(guò)錯(cuò)則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的適當(dāng)補(bǔ)充而發(fā)揮其作用，規(guī)避單一原則的缺陷。

適用公平責(zé)任原則的前提必須是法律對(duì)其基本因素進(jìn)行約束，不然有可能產(chǎn)生不利后果：一是可操作性的降低，具體案件中不知道如何去使用；二是給予審判員過(guò)多的自由裁量權(quán)，容易出現(xiàn)徇私舞弊的情況，破壞法的權(quán)威性。如果詳細(xì)規(guī)定后，再出現(xiàn)規(guī)定情況之外的情況，可以用司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明。

公平責(zé)任原則的適用，有許多糾紛和弊端，但是，這并不意味著，完全沒(méi)有公平責(zé)任原則的適用價(jià)值。凡事都具有兩面性。就以高空拋物致人損害為例，雖然許多地方都不合理，但是，從立法的角度分析也有以下幾個(gè)方面的價(jià)值：一、起到了保障功能，對(duì)受害人的一種救濟(jì)。公平責(zé)任原則得以產(chǎn)生的首要原因就在于對(duì)受害人的救濟(jì)。二、 發(fā)揮了公平責(zé)任原則的規(guī)范功能：激勵(lì)發(fā)現(xiàn)加害人，由真正的加害人來(lái)承擔(dān)責(zé)任。原來(lái)知道真相的人會(huì)因?qū)⒁謸?dān)責(zé)任而有動(dòng)力揭發(fā)真正的肇事行為人；就算能有正當(dāng)免責(zé)事由的人，也逃不了分擔(dān)損失的代價(jià)，因此，這樣是有利于大家去預(yù)防揭發(fā)此類的侵權(quán)案件的，讓真正的侵權(quán)人承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任才是公平的。讓那些導(dǎo)致責(zé)任發(fā)生的最可能的原因一方承擔(dān)損失，促進(jìn)了預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。[14]

注釋

[1]郭明瑞.關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用[J].甘肅社會(huì)科學(xué).2012年.第5期.99-102。

[2]周靜.論公平責(zé)任原則的適用[J].投資與創(chuàng)業(yè).2012年.第11期.146-147。

[3]http：//www.law-lib.com 杭州普法網(wǎng) 2013年5月3日星期五

[4]錢(qián)軍.呂群.侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的認(rèn)定及適用研究[J].中國(guó)人大.2005年.第4期.22-24。

[5]王竹.我國(guó)侵權(quán)法上的“公平責(zé)任”源流考[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2008年3月30日。

[6]王竹.侵權(quán)責(zé)任法疑難問(wèn)題專題研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.版次2012年5月第1版.第213頁(yè)。

[7]王宗濤.侵權(quán)法上公平責(zé)任的適用：立法與司法的比較研究[J].海峽法學(xué).2011年第2期。

[8]周靜.論公平責(zé)任原則的適用[J].投資與創(chuàng)業(yè).2012年.第11期.146-147。

[9]王 瑩 孫曉紅：在校大學(xué)生傷亡事故法律糾紛是否適用公平責(zé)任原則.《科技信息》 2009年第23期

[10]http：//www.110.com 國(guó)家賠償案例 2013年5月3日星期五。

[11]海南省海口市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)（2000）海中法民終字第117號(hào)。

[12]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網(wǎng) 2013年4月24日

[13]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網(wǎng) 2013年5月3日

[14]楊勝江.侵權(quán)責(zé)任法的立法價(jià)值取向[J].法制與社會(huì).2011年.第315期。

參考文獻(xiàn)

[1]趙龍.公平責(zé)任限制適用研究[J].兵團(tuán)黨校學(xué)報(bào).2009年.第2期。

[2]郭明瑞.關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用[J].甘肅社會(huì)科學(xué).2012年.第5期.99-102。

[3]周靜.論公平責(zé)任原則的適用[J].投資與創(chuàng)業(yè).2012年.第11期.146-147。

[4]錢(qián)軍.呂群.侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的認(rèn)定及適用研究[J].中國(guó)人大.2005年.第4期.22-24。

[5]王竹.我國(guó)侵權(quán)法上的“公平責(zé)任”源流考[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào).2008年3月30日。

[6]王竹.侵權(quán)責(zé)任法疑難問(wèn)題專題研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.版次2012年5月第1版.第213頁(yè)。

[7]周靜.論公平責(zé)任原則的適用[J].投資與創(chuàng)業(yè).2012年.第11期.146-147。

[8]王 瑩 孫曉紅.在校大學(xué)生傷亡事故法律糾紛是否適用公平責(zé)任原則[J].科技信息.2009年.第23期.38。

[9]楊勝江.侵權(quán)責(zé)任法的立法價(jià)值取向[J].法制與社會(huì).2011年.第315期。

[10]王利明.侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.1992。

[11]楊立新，劉忠.損害賠償總論[M].北京：人民法院出版社，2005。

[12]曹龍.醫(yī)療損害賠償糾紛不適用公平責(zé)任原則[J].法律與醫(yī)學(xué)雜志.2006年，第2期.114。

[13]白潔；白占峰.淺論我國(guó)公平責(zé)任的立法規(guī)則及其完善[J].西安文理學(xué)院學(xué)報(bào).2012年2月.15期第1卷.115-118。

[14]李敏.價(jià)值取向與歷史演進(jìn)[J].河北法學(xué).2009年5月.第27卷第5期.42-46。

[15]李鵬.論我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的公平責(zé)任[J].法學(xué)雜志.2010年第11期.51-54。

[16]涂萌.論公平責(zé)任原則之否定[J].法制與社會(huì).2012年2月下.18-19。

[17]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2010年第2版.15-23。

[18]唐柏樹(shù)；龍飛翼.侵權(quán)責(zé)任法審判前沿問(wèn)題與案例指導(dǎo)[M].北京：中國(guó)法制出版社.2011年8月第1版.79-90。

[19] 王宗濤.侵權(quán)法上公平責(zé)任的適用：立法與司法的比較研究[J].海峽法學(xué)，2011年第2期。