徐爽

摘要：從域外憲法文本解釋方法的歷史演進看，在眾多憲法解釋方法中，原旨主義與“活的憲法”與其說是法條解釋的方法和技術，毋寧說代表了如何理解“忠于憲法”抑或切入憲法的不同進路。憲法文本解釋徑路和解釋方法的“諸神之爭”，本質(zhì)上是對憲法文本的話語權(quán)歸屬之爭。通過憲法文本解釋方法的討論，可藉以“發(fā)現(xiàn)”憲法在新的社會條件下“原本可能有的”的原旨與含義。在此過程中，憲法文本解釋活動將立法機制、司法實踐、學術研究統(tǒng)攝在以憲法文本為形式的共同基礎上，以形成穩(wěn)定的政治、經(jīng)濟和社會秩序。

關鍵詞：憲法解釋；司法審查；原旨主義；“活的憲法”

18世紀以來，西方現(xiàn)代國家開始用憲法組織自身的權(quán)力構(gòu)架。憲制（constitutionalism）這個概念就用來表達用憲法組織國家且政治運作按照憲法規(guī)定進行的立法形態(tài)。一部成文憲法奠定了一國憲制的基石。然而，憲法到底說了什么？這不是一個容易回答的問題。查爾斯·休斯（Charles Hughes）大法官說過的那句被引用得多卻細想得少的話道出了真相，“憲法是什么？”這句話若不放在美國憲制體系和司法傳統(tǒng)中，其傳達的豐富內(nèi)涵很難被窮盡。它至少包含了以下兩層意思：其一，作為成文法的憲法，意味著它和其他制定法（statutory law）一樣，是一個規(guī)范文件（normative document），具有規(guī)范效力；而這一規(guī)范效力必需通過法官加以適用來實現(xiàn)。其二，在普通法司法傳統(tǒng)中，法官解釋成文法是適用法律的傳統(tǒng)活動；由此，法官解釋憲法文本成為了憲法適用的重要組成部分。

憲法成文化的直接后果是憲法需要解釋，并且要求解釋者必須忠于憲法。這由此產(chǎn)生出憲法解釋的三個基本問題：憲法是“什么”？“誰”來解釋憲法文本？“怎樣”解釋憲法文本？

一、憲法是什么

作為一個整體的憲法到底是什么？這一“什么”問題（what question）涉及到憲法本身的性質(zhì)和形式，又將決定憲法的解釋進路問題。在現(xiàn)代西方各國，憲法通常是一部成文法或者說是一部制定法；同時，憲法又是一部準制定法，因它是效力高于所有制定法的憲章，是創(chuàng)立某種政體的物化的結(jié)晶。憲法從誕生之初，便為這個國家設定了一個基本框架，其后不同世代的人們都接受這樣的政治選擇并致力于推進憲法確立的規(guī)劃。憲法提供了一個制度框架。在不同的歷史時期，憲法文本具體的原則成為解決社會重大爭議的基礎。憲法被遵守，憲法的文本和原則得到適用。

在美國，最高法院通過違憲審查制將憲法適用于具體個案的歷史使得美國事實上擁有一部很大程度上由司法的和非司法的先例構(gòu)成的普通法憲法。到今天，憲法已逐漸發(fā)展成為最高法院裁定的超過7500件憲法案件的判決意見的集合。當法官、律師以及普通公民談到“憲法”時，他們通常指的是構(gòu)成聯(lián)邦最高法院所說的美國“憲法”的那些法律命題的龐大家族。它們“……隨著時間的流逝，先例能夠緩慢地演進，……并逐漸適應不斷變化的條件?！?/p>

由此，在英語詞匯中，美國憲法既有“大寫的憲法”（the Constitution），也有“小寫的憲法”（the constitution）?！按髮懙膽椃ā保刂改莻€陳列在國家檔案館玻璃下的羊皮紙憲法，體現(xiàn)為一個特定的法律文件。而圍繞這個法律文件，衍生出一系列判決先例，進而發(fā)展出若干憲法原則、以及關于憲法含義的理解，那些先例、傳統(tǒng)和理解形成了“小寫的憲法”不可或缺的內(nèi)容，即在實踐中真實運作的“憲法”。這些“憲法”連同檔案館中的成文憲法，就是“活的憲法”（living constitution）。美國憲法所具有的這種多樣化、開放性的形式，已經(jīng)預示了憲法解釋方法的多樣性甚至是復雜性。

二、誰有權(quán)決定憲法文本的含義

“誰”問題（who question）問的是誰有權(quán)決定憲法的含義，或者說，誰享有憲法文本解釋的最終話語權(quán)（the final say）？1801年，“馬歇爾大法官通過馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）”，開創(chuàng)了最高法院審查國會立法的先例，從而使最高法院實質(zhì)上獲得了憲法的最終解釋權(quán)。然而，最高法院自從“幸運地”掌握了這一“至上權(quán)力”那天開始，便背負起證明自身具備此一“合法”資格的使命。直到今天，“誰”問題依然時不時地重回到美國政治生活與憲法研究中，引發(fā)“老調(diào)新彈”的爭議。

回溯美國憲法的歷史，參加費城會議和憲法批準運動的參加者們對于普通法傳統(tǒng)相當熟稔，他們不會不清楚成文憲法存在的解釋問題。那么，該由誰來解釋憲法呢？從來深疑權(quán)力的制憲代表們卻將信任投給了法官。漢密爾頓代表聯(lián)邦黨人說出了在這個問題上的考慮。他說，由法院來運作和修補法律的含義，包括憲法的含義，是適當且必須的?！按韨冋J為，……法院作為唯一有權(quán)解釋憲法的部門，享有對立法的合憲性審查權(quán)，并默認該權(quán)力存在于憲法的一般性原理中，或者就是憲法的普遍原理之一?！庇纱耍c最終解釋權(quán)密切關聯(lián)的司法審查機制，從憲法原理中找到了合法依據(jù)。更為關鍵的是，對大多數(shù)美國人來說，歷史早已解決了這一問題。也就是說，司法審查自建國早期以來存續(xù)了200多年的歷史本身已經(jīng)使其具有了無可撼動的地位。司法審查機制使得最高法院成為可以對立法產(chǎn)生實質(zhì)性影響的部門，共同維持美國聯(lián)邦一州二元憲制體系的平衡，并塑造了美國的憲法秩序。

然而，司法審查權(quán)的合法性證明并非一勞永逸。一方面，司法審查現(xiàn)已成為美國憲制最富特色的關節(jié)所在；另一方面，來自政府部門、學術界以及大眾媒體的反對聲音仍然不時被聽到，其中最著名的或許是由耶魯法學院亞歷山大·比克爾（Alexander Bickel）教授提出的“反多數(shù)難題”（the countermajoritarian difficulty）——他使用這一術語來質(zhì)疑法院壟斷憲法文本解釋的合法性。在今天看來，這一難題與其說是強烈沖擊了最高法院的權(quán)威地位和解釋特權(quán)，不如說是持續(xù)地激發(fā)了政府、法律部門與學術界對憲法解釋問題以及政府結(jié)構(gòu)的反思，帶動憲法實踐和理論各方參與者之間的對話與討論。

三、怎樣解釋憲法文本

憲法要保持生命力，就必需得到適用。而在普通法司法傳統(tǒng)中，法官適用憲法和適用普通的法律在技術上并沒有什么差別，其中一項重要活動即是憲法文本解釋。這就由此進入到“怎樣”解釋憲法文本的問題（how question）或者說憲法文本解釋方法的問題。

（一）何為憲法解釋

而何為憲法文本解釋或者更廣義的法律文本解釋？卡多佐大法官是這樣說的：

毫無例外，在每個案件中，法院的事務都是為制定法提供其所省略的東西，但又總是通過一種解釋的職能來完成?！谀切┲贫ǚǜ嘞抻谛家话阋?guī)則并且立法不試圖處理細節(jié)或具體問題的國家中，立法更少有限制法官的這種自由的傾向。這就是為什么在美國的法律中，對憲法的解釋經(jīng)常比對一般制定法的解釋有更大的選擇自由。憲法更有可能是宣布一些基本原則，這些原則必須制定出來，然后再適用于具體條件。然而，令人關切的并不是這些空白的大?。晃銓幷f，他們更關心的是那些將用來決定如何填補這些空白的原則，而無論空白是很大或是很小。

如何填補憲法文本中的“空白原則”？如果說成文憲法本質(zhì)上需要解釋的話，那么，什么是最好的解釋？當某些概括性的或不確定的憲法語言指向了不同的，甚至是相互矛盾的含義時，那么，以什么標準來確定適用何種解釋？或者說，如果憲法文本解釋存在多種不確定的答案，那么，如何來確定這個唯一的最佳答案？

這些憲法解釋的方法問題，不光法官和律師們關心，熱衷理論研究的學者們同樣關心。自有憲法文本解釋后，便有了文本解釋方法和文本解釋理論的興起。有關憲法文本解釋的理論、方法、實效、乃至對于當時和后世社會的影響，一直是憲法研究的核心議題。相比起美國龐大的法學產(chǎn)業(yè)而言，憲法學理論這支“活躍的鄉(xiāng)村小工業(yè)”，雖然其主要關注點隨時代推移而不斷翻新，但其承擔的尋找憲法含義的最佳方法這一使命始終未變。法官和學者關于憲法文本解釋的討論形成了一支長期延續(xù)的傳統(tǒng)并因此有了豐富的產(chǎn)出，幾乎發(fā)展出一門“憲法文本解釋學”。

（二）原旨主義

到目前為止，美國憲法解釋的方法與理論，多到用“歧路亡羊”來概括似乎也并不為過。而在眾多的文本解釋方法中，原旨主義大概稱得上是歷史最為悠久的一支。盡管原旨主義這一術語到上世紀80年代才正式得其名，但原旨主義作為一種解釋原則，已經(jīng)由來已久，成為注釋美國憲法文本最為重要且居于正統(tǒng)地位的方法之一。目前，原旨主義已經(jīng)變成憲法解釋方法的一個總稱性術語（an umbrella term），寬泛地覆蓋了若干分類標準不甚清晰的方法與技術，比如原初意圖主義、原初含義主義，或者原初文本主義（original textualism）、原初理解主義，又或者嚴格原旨主義、溫和原旨主義、抽象原旨主義，再或者老原旨主義，新原旨主義種種。總的來說，按照原旨主義，憲法就是制憲者表達創(chuàng)立某種政體的成文化產(chǎn)物，憲法的含義在其被制定出來的那一刻就“鑄就”（fixed）了，由此，解釋憲法就要回到原初的文本，找到并確定“凝固在”憲法文本中的含義（meaning of utterances）。

既然憲法含義在其成文化的那一刻被固定了，那么，后續(xù)世代在適用憲法時要尋找的“原初憲法是什么”，不外存在于兩大類資源（resouces）中：一是原初旨意（original intent），即憲法的起草者和批準者認定的憲法是什么，這可以從《聯(lián)邦黨人文集》以及費城制憲會議的記錄中去查找；二是原初含義（original meaning），相對于制憲者的原初意圖而言，成文憲法的含義被理解為憲法通過年代的那些有理性的人共同認為的通常含義，而這些含義就記載在建國時期流行的詞典和文件等文獻中。

由前，原旨主義解釋方法可大致分為原初意圖主義和原初含義主義。前者有時被稱為嚴格原旨主義、老原旨主義，后者有時被稱為溫和原旨主義、新原旨主義。原初意圖主義要求法官在憲法文本解釋中，最為嚴格地接受制憲者意圖，以及表達這種意圖的憲法條文的限制，也就是說，要按照憲法被寫成的那樣（as it is written）來理解和解釋憲法，絕不能偷偷塞進法官個人的認識和想法。這一解釋路線最為典型的案例就是“德雷德·斯科特訴桑福德案（Dred Scott v.Sandford）”。首席大法官坦尼（Roger B.Taney）從美國18世紀晚期存在的奴隸制的歷史經(jīng)驗出發(fā)，采用嚴格原旨主義的方法斷定：《獨立宣言》的起草者宣稱“所有人生而平等”時，并沒有把非奴后裔包括在內(nèi)；因此，通過憲法的“我們?nèi)嗣瘛辈话ǚ且崛?，甚至連在憲法批準的年代已經(jīng)獲得了自由的、納稅的非裔美國人和參加了獨立戰(zhàn)爭的非裔美國人也不能算在內(nèi)。正因為執(zhí)筆了這一臭名昭著的判決意見，坦尼被評為“美國司法史上運氣最壞的法官”。當然，我們的關注點是如何忠實地找到制憲者的意圖？坦尼稱只要“忠于建國”就能得出站在他一邊的道德判斷，但立即有人駁斥這樣的說法歪曲歷史，因為歷史文獻中不乏證據(jù)，如《聯(lián)邦黨人文集》以及建國者們（如杰斐遜）的論著中，就有過對奴隸制的強烈譴責。事實上，建國初期，整個國家以及國家的領導者在奴隸制問題上態(tài)度暖昧。由此，界定制憲者意圖成了極不確定、因而權(quán)威大打折扣的做法。很多詰問和質(zhì)疑需要得到澄清，比如：應當把哪些人算作“制憲者”（framers）？費城制憲會議的全體或部分成員？各州批準憲法大會的成員？制憲者的（集體）意圖就是上述成員單個人意圖的加總嗎？以及應該把哪些資料和文獻定為證明原初意圖或意思的證據(jù)：憲法文本？費城會議辯論記錄以及州批準憲法大會成員的私人通信？1780年和1860年代政要們的演講時文？還需要考慮的問題包括如何確知憲法語言真實地反映了制憲者的內(nèi)心意圖而不存在任何矯飾或者扭曲？面對意圖主義方法不可避免的主觀性、不確定性，原旨主義陣營中的堅定捍衛(wèi)者斯卡利亞大法官提醒道，在立法者意圖的掩護下很可能是法官個人的意愿與目標。他承認他不是一個嚴格建構(gòu)主義者，而且任何人都不應該成為嚴格建構(gòu)主義者，“包括憲法在內(nèi)的任何文本都既不應當被嚴格地解釋，也不應當被寬松地解釋。它應當被合理地解釋?！薄昂侠淼亟忉尅睉椃?，在原旨主義原則之下，就意味從揣度制憲者的原初意圖轉(zhuǎn)而訴諸于確定憲法的原初含義，因為后者總是能夠通過一種較為客觀的方式獲知。美國憲法學家巴內(nèi)特（Randy Barnett）也說：新原旨主義能夠避免對老原旨主義的批評，因為它沒有“組合”并且運用若干主觀意圖；它可以從詞語和短語的“制憲時代的普遍理解”、“一般用法”以及通常的公共含義中找到憲法含義，而這些含義就記載在諸如老的詞典和文件等文獻中。

以上兩種理論不管存在什么樣的分歧，在以下一點上都是毫不含糊的，那就是，憲法的原初意圖和含義是可以被辨識出來的，它們不僅為制憲年代的人們所尊奉，并且還構(gòu)成了其后世世代代的憲法解釋的框架。而兩種理論的不同之處，在于如何去辨識出憲法的原初意圖和原初含義：是去探查創(chuàng)指者或批準者的制憲意圖呢，還是憲法文本的原初含義，或者是兩者的結(jié)合？在具體探查手段上的差異，毋寧說反映出原旨主義者陣營內(nèi)部不斷反思、調(diào)整航向的一種殊途同歸。

由此，原旨主義演變?yōu)槿舾山浦鲝埖拇舐?lián)盟，這個大聯(lián)盟堅持的一個底線就是：必須回到憲法制定的歷史場境中，探尋并遵從開國時代的“原初憲法”，反對脫離或者超越憲法文本的解釋進路。原旨主義解釋立場要求從歷史切入對憲法的理解和解釋，同時也意味著拒絕從當下出發(fā)來解讀憲法，在此旗號下集結(jié)了大批保守主義的法官，如克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas），新近去世的安東尼·斯卡利亞（Antonin Scalia）以及羅伯特·博克（Robert Bork）等。當然，一些自由派法官，比如胡果·布萊克（Hugo Black）也是原旨主義的擁躉。

（三）“活的憲法”

雖然“忠于憲法”的文本解讀方法一直以來都是憲法解釋的“優(yōu)良”傳統(tǒng)，但時過境遷，今天的法官如何能夠僅憑二百多年前的憲法文本就足以應對變化莫測的現(xiàn)實和變化無常的社會事務？在最高法院審結(jié)“合眾國訴達畢案（US v.Darby）”后，即有人攻擊最高法院越權(quán)，法官們用以對法律進行審查的憲法依據(jù)，不是依照原旨解釋的憲法，而是他們自己“創(chuàng)造性”解讀出的新標準。在厄爾·沃倫（Earl Warren）執(zhí)掌最高法院（1953-1969）的十幾年間，聯(lián)邦最高法院接連創(chuàng)造出強化刑事訴訟過程中被告人的權(quán)利以及擴大選舉權(quán)和選舉中的平等權(quán)等成績。沃倫法院的作為也激發(fā)了關于憲法解釋方法的持續(xù)討論。嚴格原旨主義者聲稱沃倫法院的改革措施是一種“僭越”，因為這些改變代表的是自由派社會改革者受“活的憲法”觀念驅(qū)動而產(chǎn)生的價值觀，并非一種“適用憲法條款的誠實的努力”。當然，與之相應的，沃倫法院的系列判決以及憲法解釋得到“活的憲法”論（下簡稱“活憲”論）者的支持，活憲論者也將沃倫法院的判決視為這一理論在司法實踐中的具體運用。的確，憲法是古老的，而社會在改變，如果憲法解釋不能反映當下的社會情形，那又如何解決制憲者當初決計預料不到的種種爭議和問題？

活憲論代表了這樣一種憲法觀，認為憲法本身也是有生命的，在不同的社會歷史時期會有不同的含義；這樣一種憲法觀要求解釋者在面對某些關鍵性憲法短語時，必須從當下的社會來理解和解釋憲法。比如，對美國人來說最為熟悉的憲法第一修正案，其“表達自由制度的核心原則并不是兩百多年前靈光一現(xiàn)的憲法天才時刻的產(chǎn)物。相反，……這些原則……是在整個20世紀中，在一系列司法判決和司法機關以外的發(fā)展中形成的?！茄葸M和先例、試錯的故事，是活的憲法如何發(fā)揮作用的展現(xiàn)?！庇秩纾軕椃ūＷo的“平等權(quán)”應當以“平等”的現(xiàn)代標準，而不能按照若干世紀之前那個“平等”的“原意”來解釋，這實際上是大大地突破了憲法文本原初意圖和含義的限制。再如憲法第八修正案中“殘酷而非常的刑罰”一詞，其范圍也并非一成不變。在最高法院1958年審理“特羅普訴杜勒斯案（Trop v Dulles）”中，撰寫多數(shù)意見法官主張應當根據(jù)反映一個日漸成熟的社會的進步的“演進中的合宜標準”（evolving standards of decency）來確定憲法第八修正案的含義，這即是“活的憲法”觀在司法實踐中的典型運用。

在實用主義者眼中，憲法解釋要為憲法的原初意圖及含義保持一持不變是不能接受的，憲法解釋必須要與時俱進。再者，當初的制憲者們在寫下憲法時不也采用了諸如“正義”、“公共福利”、“自由”、“幸福”等寬泛、靈活的表達嗎？！實用主義者們把憲法視為“活的文件”（living document），自然要求靈活的解釋，而不必固守那個預設的唯一的憲法原旨。這樣的論調(diào)當然會招來原旨主義者的討伐，后者的反駁依據(jù)主要集中在：憲法是建國一代人民意志的表達，如果法官可以自行決定憲法的“不斷變化的”含義，那豈不是典型的挖憲法的墻角？斯卡利亞大法官在生前最后一次演講中依然重申：“最高法院大法官的首要職能是忠實地依照憲法和法律的規(guī)定對當事人的行為作出回應，而不是去創(chuàng)設法律。”他認為，憲法詞語有其自身特定的含義；如果“過時”，則須通過修正案修改憲法，而不是由法院來注入新的含義。

（四）原旨主義VS“活的憲法”

盡管“解釋主義對陣非解釋主義”（interpretivism vs.noninterpretivsim）這一歷史特征已經(jīng)深深地嵌入了幾乎所有種類解釋方法的論戰(zhàn)中，并且盡管解釋主義標簽因為天然占據(jù)了“忠于憲法”的優(yōu)勢地位而更受歡迎，但在法官釋憲的過程中，要嚴格區(qū)分“解釋”與“非解釋”的界限在哪幾乎是不可能完成的任務。事實上，解釋者進行憲法解釋，不可避免地會融人自己對憲法條文的理解，甚至“法官造法”（judicial law-making）。這在普通法傳統(tǒng)中，是一個自然衍生的經(jīng)驗事實；并且這一經(jīng)驗事實本身也參與塑造了普通法憲法的歷史，就好像卡多佐大法官在總結(jié)多年職業(yè)生涯時發(fā)出的坦誠之言，“司法過程的最高境界并非發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”。

由此，再來反復詰問“法官造法”的合法性，只是一個置身憲法適用的具體場域之外的問題。真正應該問的問題是法官在釋憲過程中需要恪守哪些原則和限制，方能最大限度地忠誠于憲法而且與時俱進？所以問題不在于法官在釋憲時，要不要加入自身對憲法的理解；而在于法官在加人自身理解時，如何將自身置于合理的限制當中以確定憲法的最佳含義，而不是任由自身偏好驅(qū)使以至于走得太遠。

如果沿著這一問題的思路往前走，那么，憲法文本就是憲法解釋不可繞行的起點，它為法官解釋提供了解釋空間，同時也是將解釋限制于其間，使其不至“逃逸”的框架。當然，在這一框架中，必然也會注入因應時代變遷而做出的公共回應以及法官個人的決斷。此間“注入”成分的多少和程度的高低，決定了解釋方法或者解釋立場的站隊：“最嚴格地”按照憲法條文字面意思、且止于條文的字面意思來解讀，即為嚴格原旨主義；但在司法實踐中，這種絕對化的嚴格原旨主義實際很難真正奉行到底，除了“逐詞”解讀，如果還注重從憲法文本的整體語境或者憲法語言的公共含義來把握憲法精神，此之謂“溫和原旨主義”以致“自由原旨主義”；若再放得開些，那就成了“活憲論”，這被斯卡利亞斥之為在“最糟糕的情況下有可能毀了憲法”。無論解釋尺度如何嚴格或者自由，原旨主義方法提倡的“從歷史切人憲法”都是展開解釋的出發(fā)點。因為“成文憲法的文本被視作作為主權(quán)者意志的持久表達”，因此，具有穩(wěn)定含義的憲法文本自然構(gòu)成了憲法適用與解釋的標準，對一切憲法適用者（包括解釋者）都具有約束力。只有回到憲法“本原”，才能保證立憲精神的延續(xù)性與確定性，這一看法在普通法傳統(tǒng)中總是不會有錯的——只要不因此而變成咬文嚼字的“死的憲法”。因為假設某人要否認原旨主義方法，那么，就必須找到別的能夠確定憲法條文含義的標準，否則“最高法院的觀點毫無疑問地只能是其成員個人的看法”了。

但解釋并不是法官的最終目的。一旦法官“查明”憲法條文的含義，他接下來的工作是要將這一條文適用于某一特定案件或者爭議。由此，采用不同解釋方法做出的憲法解釋將成為原則投射到特定案件，并延伸至后續(xù)的新案件上。在很多案件中，憲法條文的含義是特定的，所以不允許法官加入自身的判斷和意見；而也有很多案件，法條的含義仍然需要等待法官來說明其合理的解釋到底應該是什么。由此，一位法官往往既是原初主義者，同時又是嚴格詮釋主義者——但他不能一個也不是。

四、再評憲法文本解釋方法

前述解釋方法或者解釋理論，各有理路，競爭激烈。持有不同解釋方法或者解釋理論的法官或?qū)W者，在捍衛(wèi)自己的解釋路線時從來都是旗幟鮮明的，而攻擊對方立場存在的“嚴重缺陷”時亦毫不客氣。不同的法官或?qū)W者當然各持不同的解釋方法、解釋理論，但這些方法和理論終究不過是法官或?qū)W者用以解釋法律、最終適用法律的工具，或者說是法官或?qū)W者為自己的憲法文本解釋的合理性進行辯護、加以說明的工具。我們不應將這些解釋方法或者解釋理論簡單地與法官或?qū)W者“對號人座”，或者因為某一法官或?qū)W者在某一時期贊同或反對某一解釋方法就將其“標簽化”，因為法官或?qū)W者在長期的職業(yè)生涯中，很可能改變其解釋立場，甚至可能在同一時期采納好幾種看似沖突的解釋方法。

（一）誰是正宗？關于解釋方法的諸神之戰(zhàn)

從美國憲法實踐以及憲法研究的歷史來看，某一種文本解釋方法或者解釋理論在某一時期占據(jù)主導，到下一時期又可能被另一解釋方法或解釋理論所取代，這些方法與理論的輪番消漲正反映出了美國司法實踐和政策選擇在不同時期的變化趨勢。而從這一變化趨勢來看，比較極端的嚴格字面主義解釋方法與“活的憲法”詮釋方法的使用基本還是少數(shù)，大多數(shù)時期占主導的憲法解釋方法或者解釋理論都堅持了溫和的原旨主義與嚴格的詮釋主義相結(jié)合的路線。由此看來，法院這一“最小危險部門”在美國政治和社會生活中一直扮演著審慎保守的“憲法守護者”角色。

從本質(zhì)上講，法官和學者們的諸神之戰(zhàn)，還是一場為爭奪憲法文本話語權(quán)的競賽；而種種解釋方法或者解釋理論之間的區(qū)別，并沒有各家各派論戰(zhàn)中宣稱的那么涇渭分明，真要在它們之間“劃清界限”并非易事。比如，活的憲法主義者經(jīng)常聲稱他們的理論才是“真正的原旨主義”，而原旨主義者大多也贊同諸如“合理補償”（just compensation）這樣的短語在今天的使用與兩個多世紀以前完全不同。很多時候我們會看到：盡管有的法官、學者號稱堅定地支持某一解釋方法，而他們的實際做法未嘗不是從原旨主義始，到“活的憲法”終?？偟膩碚f，這些不同的文本解釋方法或者解釋理論更多的還是體現(xiàn)了對待憲法文本的詞匯以及短語上從嚴格字面解釋到注入“時代新意”的寬松解釋兩極之間縮放程度的不同；當然，這種不同的縮放程度，也反映出支持該種解釋方法的法官或?qū)W者對歷史與當下社會的不同認識和司法哲學。

正如喬治·薩瑟蘭大法官（George Sutherland）在近一個世紀前所說：

憲法所確保的東西，從來沒有改變過；只是為了適應新的、不同的社會條件，它們的適用范圍必須要作出調(diào)整，或者擴大，或者縮小。在一個變化的世界中，這是勢所必然。但是，盡管一定程度的“彈性”是必需的，但也不就此意味著，在準確地評估了新的社會條件之后，憲法原則、制定法以及行政法令的適用就可以不受憲法的制約了。

（二）回到共同原則

無論原旨主義還是看似針鋒相對的活憲論存在多少分歧，有一些基本原則仍然是被共同遵守的：

第一，尊重且忠誠于憲法。為什么要尊重憲法？憲法為什么必須得到忠誠？對這一看似不需要問“為什么”的問題的回答，背后藏著一個政治哲學問題。尊重且忠誠于憲法，這一觀點源自古典的社會契約論，將公民對法律的尊重和忠誠建立在自身同意的基礎上。憲法被視為建國一代對后世政體的規(guī)劃，是主權(quán)者意志的表達。憲法之所以具有最高效力，在于人民制憲之初即同意接受它的約束（請想想制憲大會和各州批準憲法大會）。后代人對憲法的尊重和遵守，不管是通過明示的方式（比如通過選舉制度來表示對憲法所設計的制度的同意和尊重），還是通過默許的方式（沒有表示反對意見，或者很多修憲要求因為修憲程序的嚴格性而被否決），都對憲法的約束力表示同意。因此，憲法的權(quán)威來自于當代人對這個國家建立之初的那一代人制定的憲法的接受和同意。憲法從制憲者的意志中獲得原初的權(quán)威，并在后續(xù)每一代的尊重和遵守中獲得持續(xù)的權(quán)威。

所有人都在憲法之下，遵守憲法，適用憲法的文本和原則。每一代人都在繼續(xù)前代人的工作，并且會被后代人所繼續(xù)。憲法成為美國建國以及歷史上某些關鍵時刻的象征，成為政治傳統(tǒng)的載體；尊重憲法就是尊重美國建國和歷史傳統(tǒng)；尊重憲法本身又在延續(xù)和塑造新的傳統(tǒng)?！斑@種人類本身的延續(xù)性使得人類必須在歷史中才能理解自身。接受先定約束并不是為了破壞和毀滅人類自身，而恰恰是為了延續(xù)和保存人類。

現(xiàn)有的各種憲法文本解釋方法和理論，其具體技術上無論有多大差異，在尊重和忠于憲法這一點上，幾乎沒有誰敢于挑戰(zhàn)憲法權(quán)威，只是各家對“何為尊重和忠于憲法的方式及途徑”看法不一。原旨主義解釋方法要求“嚴守”憲法的原初意圖或者含義。這看上去當然是最毫不含糊地、最堅定地尊重和忠誠了。原旨主義者甚至以此標準做“誅心之論”，認為凡是在憲法解釋中沒有將憲法文本和制憲意圖相聯(lián)系的做法都值得懷疑；換言之，任何不遵循原旨主義觀念中的解釋性忠誠（interpretive fidelity）的人就是一個“非原旨主義者”，因為這類人的興趣不在解釋憲法而在改變憲法。對于這樣的負面攻擊，活憲論者“大呼背黑鍋”，辯解道：“憲法不只是壓在玻璃下面的那份文件”，我們所稱的“活的憲法”并不意味著“怎么都行”；我們所稱的憲法是一種“普通法憲法”，不僅不會授權(quán)法院按它們的意愿行事，反而“比其他方法能夠更好地約束法官”。而在歷史中發(fā)展起來的一系列先例和原則，可以說是活的憲法。這些先例和原則順應了社會的發(fā)展和演進，是成熟社會的一個屬性。而活的憲法和不變的文本是都是我們憲法制度至關重要的組成部分?！比绱艘粊?，憲法文本解釋方法問題又回轉(zhuǎn)到對“憲法是什么”的回答上。對憲法性質(zhì)的認定從根本上影響，決定了對憲法條文的理解和解釋。

第二，各種不同的解釋方法之爭，本質(zhì)上是憲法解釋的話語權(quán)之爭在技術層面上的具體展開，這種具體展開的很大部分內(nèi)容表現(xiàn)在對憲法文本中出現(xiàn)的重要詞語和短語的定義之爭，尤其是涉及到憲法前十條修正案的權(quán)利問題，比如像言論自由、公平審判、平等保護等等。在制憲者完全想象不到的今天如何解釋這些詞語和短語，本質(zhì)上就是對它們重新定義的問題。但這也并非就是說，在社會條件已經(jīng)截然不同的情境中，對這些詞語和短語的定義就可以很隨意，或者“自由發(fā)揮”，對任何機制的改良都是建立在尊重傳統(tǒng)和現(xiàn)實的基礎上的，憲法的演進更是如此。斯卡利亞說，“憲法的目的是防止改變——以憲法的方式使得未來的人們無法輕易改變對特定權(quán)利的保障?！?。加布倫南（William J.Brennan）大法官也堅定地表達過同樣的觀點?？疵绹鴳椃ㄊ?，就像在看一系列圍繞基本權(quán)利展開的案例匯編，而最高法院在此過程中扮演的是一個“微調(diào)”的角色。社會生活如此復雜，很多事情都不是那么黑白分明一分為二的，有些事情即使我們知道怎么做是正確的，也很難講清楚為什么正確。美國人的習慣是把法律制度和社會生活中遭遇的最根本問題中的重要方面提交給最高法院尋求司法裁決。大法官們調(diào)動法律、政治、哲學、道德等各領域因素解釋法條，適用憲法解決公共爭議，其目的就在于找到那個介于公正、民意及各方利益之間的平衡點。但不管法院是能動、還是克制的，不管法官作出的憲法解釋和司法判決怎么“變”，其最初的依據(jù)還是憲法文本，這是萬變不離其宗的“宗”，也是所有解釋都不能擺脫的“重力場”。

結(jié)語

盡管憲法文本解釋具有的內(nèi)在規(guī)定性遠非文學批評可比，但兩者還是存在著一些有趣的共性。從不同的解釋進路切人，解釋者們在憲法中發(fā)現(xiàn)了不同的東西。歷史學家看見建國一代的規(guī)劃，保守主義者看見制憲者的原意，自由派看見“活的時代精神”，民主派看見“反多數(shù)難題”。不同的憲法解釋方法通向了對憲法的不同理解；更重要的是，通過不同的解釋方式而尋找到的憲法含義最終在政治和社會生活中得到適用，引導和影響了政治及社會生活，并逐漸造就了法學研究、司法實務及政治現(xiàn)實之間的良性互動。也就是說，憲法解釋方法的持續(xù)討論，不光促進文本解釋方法本身的改進與優(yōu)化，并且也關聯(lián)著解釋者對憲法的本質(zhì)、形式、特征等實體性問題的理解與認識。司法界與學術界通過憲法解釋方法的討論，不斷地揭示出憲法的原旨與本意，甚至挖掘出古老憲法在新的社會條件下“原本可能有的”含義，這實際上賦予了憲法持久的生命與自我更新的能力。憲法解釋活動將立憲機制、司法實踐、學術研究組織在以一個具有“權(quán)威性”、“基礎性”憲法文本為形式的共同基礎之上，由此展開穩(wěn)定而有活力的秩序。事實上，不管各種解釋方法如何標榜自身是通往憲法含義的最佳道路，關于憲法解釋方法之爭都遠未終結(jié)。社會在演進，憲法在生長，正如馬歇爾大法官意味深長的提醒，“我們永遠不要忘記，這是一部我們不斷解釋的憲法?！?/p>

本文責任編輯：林士平