余磊

摘要：混合合同是非典型合同中的一種。形態(tài)復(fù)雜，各個(gè)類型之間存在較大的差異。學(xué)界和實(shí)務(wù)都采取在界定清楚混合合同類型的基礎(chǔ)上采取適用法律的方法。但是本文在意思自治原則的基礎(chǔ)上提出應(yīng)該以探求當(dāng)事人真意和類型化的方法解決混合合同法律適用的問題。

關(guān)鍵詞：混合合同 類型分析 法律適用

一、混合合同的概說(shuō)

何謂混合合同7學(xué)界存在兩種代表性觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，混合合同是指數(shù)個(gè)屬于不同的典型合同或非典型合同的要素結(jié)合而成的合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，典型合同與非典型合同要素結(jié)合而成的合同是準(zhǔn)混合合同，混合合同則是以典型合同的要素與其他典型合同的要素為內(nèi)容的合同。本文秉持著意思自治的原則以及合同法分則中典型合同的概念，認(rèn)為混合合同的外延應(yīng)以第一種觀點(diǎn)為宜。這樣混合合同的主要特征有以下幾點(diǎn)：

其一，混合合同一定具有典型合同的要素。無(wú)論是準(zhǔn)混合合同還是混合合同，都須具備典型合同的要素。

其二，滿足了當(dāng)事人的特殊需求，典型合同只是對(duì)典型交易形態(tài)的歸納，它有時(shí)無(wú)法滿足當(dāng)事人的特殊需要，當(dāng)事人可以根據(jù)意思自由將數(shù)個(gè)典型合同或非典型合同要素相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人特殊的交易需要。如融資租賃合同等。

上述混合合同的功能或意義，合同聯(lián)立也具備，那么二者區(qū)別在哪里呢？筆者認(rèn)為雖然混合合同與合同聯(lián)立都是由數(shù)個(gè)合同的要素構(gòu)成的，但混合合同在性質(zhì)上是單一的合同，而合同聯(lián)立在性質(zhì)上卻屬于數(shù)個(gè)合同。比如甲方（買方）與乙方（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立商品房買賣合同，合同中約定甲方購(gòu)買乙方商品房一套，乙方附贈(zèng)甲方地上停車位一個(gè)。在這個(gè)案例中，甲乙簽訂的合同就屬于混合合同，這一個(gè)合同同時(shí)具備買賣、贈(zèng)與合同的要素，而非成立了買賣、贈(zèng)與等數(shù)個(gè)合同。

二、混合合同適用法律的理論學(xué)說(shuō)

目前在司法實(shí)務(wù)中解決混合合同適用法律問題較有影響的三種主要方法：吸收說(shuō)、結(jié)合說(shuō)、類推適用說(shuō)。

第一，吸收說(shuō)。主張應(yīng)當(dāng)將混合合同構(gòu)成部分區(qū)分為主要部分與非主要部分，混合合同應(yīng)當(dāng)適用主要部分的典型合同的規(guī)定，非主要部分則由主要部分吸收。

第二，結(jié)合說(shuō)。該學(xué)說(shuō)主張，應(yīng)當(dāng)分解混合合同的構(gòu)成部分，分別適用各部分的典型合同規(guī)定，并依當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義，而統(tǒng)一適用。但實(shí)踐中，幾乎無(wú)法將典型合同的各個(gè)部分內(nèi)容進(jìn)行分解，而后再將各個(gè)構(gòu)成部分結(jié)合在一起統(tǒng)一適用法律。

第三，類推適用說(shuō)。就是一種法學(xué)解釋中的類推解釋，即該混合合同構(gòu)成與某種典型合同的構(gòu)成最為相似，適用該典型合同的法條于該混合合同之上。

上述的三種方法各有優(yōu)缺點(diǎn)，一般理論界認(rèn)為應(yīng)該持“綜合說(shuō)”，即針對(duì)不同合同類型適用不同的學(xué)說(shuō)。

三、混合合同法律適用之新探

目前我國(guó)多數(shù)合同法教材主張將混合合同分解開來(lái)類推適用典型合同的規(guī)定，實(shí)務(wù)界也多采這種立場(chǎng)。一方面說(shuō)是大家為了保障法律穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，但從另一方面來(lái)講這種做法的一個(gè)明顯缺陷在于忽略了非典型合同本身在很多情況下就是一種獨(dú)立的合同類型，即使一個(gè)非典型合同包含了數(shù)個(gè)典型合同，如果完全按照典型合同的規(guī)定，不但有違當(dāng)事人的締約目的，更會(huì)造成一種債權(quán)契約的法律效果來(lái)自于法律的規(guī)定，而非來(lái)自于雙方的債權(quán)合意。民法中意思自治原則將在學(xué)者和法官妄圖一勞永逸的思想下被默默解構(gòu)。

筆者認(rèn)為基本價(jià)值是一個(gè)部門法的基本立場(chǎng)或者訪“品格”，這種基本立場(chǎng)是保障該部門法不會(huì)淪落為立法者的玩偶。意思自治原則是民法最基本、最核心的價(jià)值，盡管現(xiàn)代民法中的公平原則、誠(chéng)信原則、公序良俗原則等對(duì)意思自治原則進(jìn)行了限制，但這也僅僅是出于社會(huì)公平、正義的角度進(jìn)行有益的限制。在沒有違反國(guó)家法律、社會(huì)公序良俗的情況下，私法領(lǐng)域中的平等主體的意思表示哪怕如買櫝還珠一般荒謬可笑，法律也要予以尊重，私法領(lǐng)域的自由之空氣才不會(huì)使民事主體感到窒息。出于以上的認(rèn)識(shí)和立場(chǎng)，筆者認(rèn)為要解決混合合同的法律適用，應(yīng)該從以下兩方面入手：

首先，探求當(dāng)事人真意。第一，根據(jù)體現(xiàn)當(dāng)事人締約意圖的合同內(nèi)容確定合同目的。第二，根據(jù)當(dāng)事人對(duì)合同利益享有和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)所作的約定來(lái)認(rèn)定。第三，尊重當(dāng)事人締約時(shí)所存在的交易習(xí)慣。

其次，將現(xiàn)實(shí)中大量的、連續(xù)的、常態(tài)的混合合同進(jìn)行類型化。所謂類型化，就是指通過(guò)對(duì)某一類事物進(jìn)行抽象歸類，從而對(duì)不確定概念和一般條款進(jìn)行具體化。如旅游合同，隨著旅游業(yè)的發(fā)展，旅游合同成為法律規(guī)范的重要合同類型，在旅游合同中，如何保障旅游者的合法權(quán)益，必須在法律上加以明確，有些國(guó)家，旅游業(yè)已成為國(guó)家的支柱產(chǎn)業(yè)。所以，不少國(guó)家的法律對(duì)此作出了規(guī)定。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)于混合合同的法律適用問題，不能一概而論。雖然我國(guó)《合同法》第124條作出了混合合同適用法律的規(guī)定，但是該規(guī)定過(guò)于原則，太過(guò)籠統(tǒng)。有些學(xué)者過(guò)分研究混合合同的類型，試圖通過(guò)某種唯一的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)混合合同進(jìn)行法律適用，卻對(duì)意思自治的民法基本原則造成沖擊，為更好地解決混合合同的法律適用問題以及維護(hù)民法的核心價(jià)值理念，應(yīng)以探求當(dāng)事人真意和類型化的方法來(lái)解決混合合同的法律適用問題。