用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期是否合法

楊永琦

[基本案情：]

張某2014年7月3日進(jìn)入某網(wǎng)絡(luò)信息公司（以下簡(jiǎn)稱“某公司”）工作，雙方簽訂期限自2014年7月3日至2017年7月2日的勞動(dòng)合同，約定張某任技術(shù)部門工程師，試用期約定為2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日張某不慎在公司門口跌倒，經(jīng)中山醫(yī)院診斷為右跟骨骨折，需住院治療，之后張某一直休病假直至2014年12月1日。2014年9月30日，某公司的人事經(jīng)理向張某發(fā)送電子郵件，告知張某“因受傷無(wú)法正常出勤接受公司的試用期考核”，要求延長(zhǎng)張某試用期至2015年1月2日。雙方并于當(dāng)日簽訂變更協(xié)議書(shū)，約定延長(zhǎng)試用期為2014年7月2日至2015年1月2日。2014年12月2日，張某返回公司上班，但公司于當(dāng)年12月10日向張某出具解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，通知其不符合錄用條件，雙方勞動(dòng)合同立即解除。

2015年1月，張某向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法約定試用期的賠償金30000元。

張某訴稱，公司《員工手冊(cè)》就試用期考核規(guī)定，試用期即將結(jié)束前一周內(nèi)，由用人部門負(fù)責(zé)人對(duì)其進(jìn)行試用期考核并填寫(xiě)《試用期工作表現(xiàn)評(píng)估表》，人力資源部將評(píng)估表呈簽完畢，由員工本人簽字確認(rèn)，存放至其人事檔案中。但公司沒(méi)有及時(shí)對(duì)自己進(jìn)行考核評(píng)定?！秵T工手冊(cè)》同時(shí)規(guī)定，“試用期內(nèi)員工如因不勝任工作，公司認(rèn)為需要調(diào)整崗位或延長(zhǎng)試用期的，需填寫(xiě)《試用期考核表》，經(jīng)雙方溝通后，由員工對(duì)《試用期考核表》的審核意見(jiàn)簽字確認(rèn)”，該條對(duì)延長(zhǎng)試用期作了明確約定。但公司提出的延長(zhǎng)試用期理由不是規(guī)章制度對(duì)需要延長(zhǎng)試用期員工的規(guī)定。如果公司認(rèn)為確需延長(zhǎng)試用期，則應(yīng)證明自己在2014年7月3日至同年10月2日試用期內(nèi)不勝任工作，并填寫(xiě)《試用期工作表現(xiàn)評(píng)估表》及《試用期考核表》及本人簽字確認(rèn)。然而，公司在2014年7月3日至同年10月2日試用期內(nèi)既未進(jìn)行考核，也沒(méi)有提供自己簽字確認(rèn)的《試用期考核表》，公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。且《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定“同一單位與勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，法律對(duì)試用期次數(shù)作了強(qiáng)制性規(guī)定，故雙方簽訂的延長(zhǎng)試用期變更協(xié)議書(shū)是違法的。

某公司辯稱，張某因受傷在試用期內(nèi)無(wú)法正常履行工作職責(zé)，雙方協(xié)議延長(zhǎng)試用期，是雙方合意的體現(xiàn)，且未超過(guò)法定期限，合法有效。

[裁審結(jié)果：]

勞動(dòng)仲裁裁決駁回張某要求支付2014年10月2日至2015年1月2日的違法約定試用期的賠償金30000元的請(qǐng)求。張某不服，訴至法院。一審法院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)民法通則規(guī)定，具有民事行為能力人在不違反法律或社會(huì)公共利益，意思表示真實(shí)的情況下所達(dá)成的協(xié)議，合法有效。另?yè)?jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)的試用期未超過(guò)法律規(guī)定的六個(gè)月試用期限，且為同一試用期限的變更，因而協(xié)議未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，故約定有效。判決駁回張某的訴訟請(qǐng)求，二審維持原判。

[案例評(píng)析：]

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是勞資雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期是否合法？

勞動(dòng)合同關(guān)系中的試用期乃法律給予用人單位和員工各自對(duì)對(duì)方的考察和適應(yīng)的期間，于用人單位，試用期是對(duì)員工的信任度、工作能力、業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)水平等熟悉、了解的過(guò)程。試用期的長(zhǎng)短等規(guī)定與勞動(dòng)合同履行期限或履行方式有直接關(guān)系，法律為了防止用人單位濫用試用期侵犯勞動(dòng)者權(quán)益而對(duì)試用期的期限和次數(shù)均進(jìn)行了限制。

《勞動(dòng)合同法》第十九條明確規(guī)定“……同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。試用期的延長(zhǎng)若不是雙方協(xié)商一致，而是用人單位單方面通知延長(zhǎng)，因違反合同訂立的基本原則，該通知對(duì)勞動(dòng)者當(dāng)然無(wú)效。但是在雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)的情況下，試用期的延長(zhǎng)是否合法，長(zhǎng)期以來(lái)司法實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。多數(shù)人認(rèn)為，雙方協(xié)商一致的延長(zhǎng)，應(yīng)視為雙方協(xié)議對(duì)試用期期間的變更，不應(yīng)視為二次約定，并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，故承認(rèn)延長(zhǎng)的有效性，本案裁審即持本觀點(diǎn)。但也有人認(rèn)為，試用期的期限是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，延長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)視為第二次約定，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。此類判例也曾出現(xiàn)過(guò)。

結(jié)合裁審觀點(diǎn)及試用期立法本意，我們認(rèn)為，在符合以下三種情況下，雙方協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期當(dāng)屬有效：首先，延長(zhǎng)的試用期不可以超過(guò)法定最長(zhǎng)的試用期期限，超過(guò)則無(wú)效；其次，協(xié)商一致變更必須在約定的試用期滿前達(dá)成，如雙方在約定試用期滿后方進(jìn)行協(xié)商延長(zhǎng)，則應(yīng)屬于再次約定試用期，違反《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方縱然達(dá)成一致亦無(wú)效。最后，應(yīng)結(jié)合試用期履行過(guò)程中的具體情況綜合判斷試用期延長(zhǎng)的必要性和合理性。比如本案，即因?yàn)閯趧?dòng)者本人原因?qū)е缕湓谠囉闷趦?nèi)無(wú)法完整履行試用期職責(zé)，用人單位與勞動(dòng)者通過(guò)協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期的方式來(lái)達(dá)到充分考量勞動(dòng)者的工作能力、勞動(dòng)態(tài)度等綜合素質(zhì)的目的，顯然是具有合理性的。

在此提醒用人單位，目前并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定或解釋明確試用期是否可以延長(zhǎng)，在實(shí)際操作中，非經(jīng)勞動(dòng)者本人同意的試用期延長(zhǎng)必然無(wú)效；符合上述三種情形的協(xié)商一致延長(zhǎng)試用期則風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，但鑒于目前裁審觀點(diǎn)并非“鐵板一塊”，在使用時(shí)仍應(yīng)慎重。

（作者單位：中國(guó)勞動(dòng)保障科學(xué)研究院）