車劍鋒

(中共天津市委黨校濱海分校，天津 300450)

最高限度與最低限度罪刑法定的劃分及其意義*
——對傳統(tǒng)罪刑法定原則分層策略的反思與重構

車劍鋒

(中共天津市委黨校濱海分校，天津 300450)

分層策略是我國罪刑法定原則研究中的重要問題。在傳統(tǒng)的分層策略中，無論是積極與消極罪刑法定，還是形式與實質罪刑法定，抑或是絕對與相對罪刑法定，都存在一個共同的缺陷，即缺乏明確的理論目的性，無法對接我國刑事司法實踐的現實需求。我國的刑事司法實踐需要具有明確目的性、針對現實問題的罪刑法定原則分層策略。這種目的性可以描述為，既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定的司法話語，又對接罪刑法定的大眾話語；既維護罪刑法定的既有話語體系，又促進罪刑法定的自我進化。最高限度與最低限度罪刑法定的分層策略，正是以實現這三個“既……，又……”為目標的。考慮到我國罪刑法定主義“啟蒙”與“反思”階段同時存在的現實，根據罪刑法定司法化的現實需要，應設計出新的罪刑法定原則的分層策略。

罪刑法定；派生原則；最高限度的罪刑法定；最低限度的罪刑法定；司法化

一、問題的提出

在我國，罪刑法定原則是否存在“分層”的現象，恐怕是一個見仁見智的問題。說罪刑法定原則存在分層現象的人，恐怕很難理直氣壯，因為我國關于罪刑法定原則的研究并沒出現類似“分層”的提法。同樣，否認罪刑法定原則存在分層現象的人，也無法回避一個事實，就是我國學界關于罪刑法定原則最重要的研究范式就是區(qū)別罪刑法定原則的不同側面。正如有學者指出的，我國罪刑法定原則研究存在三大理論問題：一是絕對的罪刑法定與相對的罪刑法定；二是形式的罪刑法定與實質的罪刑法定；三是消極的罪刑法定與積極的罪刑法定。*參見陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。筆者認為，這三個理論問題實際上就是三種不同的罪刑法定原則的分層策略。毫不夸張地說，中國罪刑法定原則的分層問題是罪刑法定原則研究中的關鍵問題。那么，為何我國刑法罪刑法定原則三大理論問題都與分層有關？換言之，罪刑法定原則為何需要分層？要回答這個問題，必須對傳統(tǒng)的罪刑法定觀念進行反思。分層源于價值沖突，罪刑法定原則需要分層，是因為罪刑法定原則存在內部矛盾。例如，有學者指出，可能讓罪刑法定原則暴露其自身矛盾的至少有兩類刑法規(guī)定：一類是純正情節(jié)犯，另一類是純正兜底犯。*參見白建軍：《堅硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》2008年第6期。在我國，罪刑法定原則的分層具有理論市場，證明學界對罪刑法定原則的內在沖突存在一定的認識。然而，現有的分層策略，無論是絕對與相對的罪刑法定，還是形式與實質的罪刑法定，抑或是消極與積極的罪刑法定，不是大陸法系刑法理論的舶來品，就是在“自圓其說”大方向之下的學理之爭，它們都存在一個共同的問題，即缺乏一個明確的理論目標。罪刑法定原則在發(fā)展變化的過程中，形成了多種形式的內部沖突和外部沖突。*參見車劍鋒：《罪刑法定原則的邊界——以英美法中“Marital Rape Exemption”的廢除為例》，《廣東廣播電視大學學報》2014年第6期。每存在一種價值沖突，就能產生一種分層策略，但是為了節(jié)省理論成本，罪刑法定原則的分層策略應當以本土法治資源現狀及刑事司法實踐的需要為出發(fā)點。

在我國，罪刑法定原則本土化所面對的最重要的沖突就是罪刑法定理念的樹立過程，與罪刑法定原則的改造、調整過程交織在一起。如有學者指出，在刑法中，罪刑法定主義并不排斥在一定限度內的自由裁量權，以此增加刑法的適應性，但嚴格規(guī)則對于刑罰來說，永遠居于更為重要的地位。*參見呂安青：《罪刑法定與自由裁量權》，《環(huán)球法律評論》2004年夏季號。實際上，盡管罪刑法定原則立法化完成已經20余年，但罪刑法定理念在我國仍處于逐漸獲得接受的階段，與此同時，隨著風險社會的到來，傳統(tǒng)的、形式的、絕對的罪刑法定原則又在紛繁復雜的社會現象面前顯得力不從心，從而產生出調整和建構的需要。這樣，罪刑法定原則的嚴格性與靈活性之間產生了不可避免的矛盾和沖突。解決此種矛盾和沖突，需要這樣一種罪刑法定原則：一方面具有嚴格性，能夠作為刑法第一性的基本原則維護刑事司法的公信力，另一方面具有靈活性，能夠給司法機構留下足夠余地，回應社會的需求進行法律解釋?！白罡呦薅鹊淖镄谭ǘā迸c“最低限度的罪刑法定”的分層，正是在這種考慮之下進行的對罪刑法定原則的工具化改造。

二、現有的罪刑法定分層策略及其缺陷

要研究罪刑法定原則的分層策略，首先應當從方法論的層面上對分層有一個整體性的把握。罪刑法定的分層建立在三個要素的基礎之上：一是隨著更多的價值、原理被納入罪刑法定原則的范圍之內，罪刑法定原則必然存在內部的價值沖突，“鐵板一塊”的原則就不存在分層的需要與可能；二是分層必須有一個明確的目標，否則就是“空對空”的理論闡述，既然要分層，就必須直接針對罪刑法定原則存在的問題，突破過分強調“自圓其說”的窠臼；三是分層必須建立在已有學術積累的基礎之上，對罪刑法定原則進行分層并不是在學術話語上追求“語不驚人死不休”，而是對已有罪刑法定原則研究的提煉與升華，以一種全新的角度看待已有的學術智識。當然，必須首先弄清楚“分層”在方法論層面上的特征。

(一)方法論視角下“分層”與“分類”的區(qū)別

表面上看，分層與分類在方法上存在類似之處。然而，本文中的分層與傳統(tǒng)上的分類卻存在本質上的不同。第一，在分層的方法之下，各層概念核心的異質性要遠大于同質性，而在分類的方法下，各層概念核心的同質性要遠大于異質性。與分類相比，分層的目標不是對象的類型化，而是將矛盾引入體系中，通過體系內對立面向的沖突性，提升整個系統(tǒng)在解決外部問題上的適應性。刑法中的犯罪構成，就是分層方法適用的典型例子。犯罪構成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，是該行為成立犯罪所必須具備的違法構成要件和責任構成要件的有機整體。*參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第90頁。盡管違法與責任被共同涵蓋于犯罪構成體系中，但違法更多是客觀的，是對行為的評價，而責任是主觀的，是對行為人應受處罰性的評價。二者無論在對象、評價標準上還是在判斷方法上都存在本質上的區(qū)別。然而，二者共存于犯罪構成體系中，為行為構成犯罪與否的判斷提供了更多地角度和靈活性。這種出罪與入罪的靈活性，來源于違法與責任之間明顯的異質性。如果僅僅是分類，那么就會在犯罪認定上出現“一榮俱榮，一損俱損”的局面，反而不利于法官根據個案的特征靈活地做出決斷。第二，與分類相比，分層具有明確的目的性。分類是在共性的基礎上，強調差異性，其依據往往是分類對象的特征。而分層更多地是以達成一定的理論目標或實踐目標為目的。目的不同，分層策略亦不同。分層的目的性主要表現在，就同一對象，以不同的理論目的為出發(fā)點，可能會出現在同一話語體系中的不同分層策略?！岸袨闊o價值論”中“二元”的內涵就是一個根據不同理論目的進行不同分層的典型例子。表面上看，二元論是行為無價值論與結果無價值論結合的產物，實際上，不同學者根據不同的理論立場和目的，賦予了“二元”不同的內涵。如有學者指出，行為無價值論是一個多義的概念，對于行為“無價值”的內涵，有人認為其是指行為違反國家的道義(如小野清一郎)，違反社會倫理秩序(如團藤重光)，違反公序良俗(如牧野英一)，缺乏社會相當性(如藤木英雄、福田平)，具有規(guī)范違反性(如井田良)，等等。*參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權教授商榷》，《中國社會科學》2009年第1期。關于行為無價值內涵的不同定義，盡管都被涵蓋在二元行為無價值論的話語體系中，但卻是關于違法性本質不同的分層策略。不同學者的學術目的不同，關注點就可能大相徑庭，因此，隨著時代變化、社會現實變化、刑法理論的變化，關于違法性本質的分層策略也會層出不窮。有學者甚至認為，其實并不存在徹底的結果無價值論或徹底的行為無價值論。所謂的結果無價值論，不過是更側重于法益侵害的二元論。*參見勞東燕：《結果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開》，《清華法學》2015年第3期。第三，與分類的固定性相比，分層的方法具有社會回應性的特征。分類的依據是對象的固有屬性，因此，根據不同屬性可以有不同的分類方法。分層以實現一定的理論目的為出發(fā)點，而目的的確定必須以特定的時代特征、社會環(huán)境為背景，因此分層策略之間并非是與否、對與錯、真理與謬論的關系，而是為回應社會環(huán)境的需求做出的不同選擇。由于分層的方法具有回應性的特征，那么，就罪刑法定原則而言，在不同時代和社會發(fā)展階段，也存在不同的分層策略。

(二)現有的罪刑法定原則的分層策略分析

以異質性、目的性和回應性為標準，目前我國關于罪刑法定原則的理論分層策略包括積極罪刑法定與消極罪刑法定、實質罪刑法定與形式罪刑法定以及絕對罪刑法定與相對罪刑法定三種。

1.“積極罪刑法定”與“消極罪刑法定”的分層

我國《刑法》對于罪刑法定原則的表述極具中國特色，除了“法無明文規(guī)定，不定罪處罰”的基本含義之外，該法第3條的前半段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑?！本驮摲ǖ?條前半段與后半段的關系問題，我國學者初步對罪刑法定原則進行了分層。有學者指出，此條文前段規(guī)定的是積極的罪刑法定原則，后段規(guī)定的是消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則相統(tǒng)一，就是罪刑法定原則的全面的正確的含義。*參見何秉松：《刑法教科書(上卷)》，中國法制出版社2000年版，第68-69頁。

積極罪刑法定與消極罪刑法定的劃分，在我國具有相當的特殊性。這種特殊性表現在該分層策略并未明確地發(fā)揮任何作用，其內涵也僅僅是寥寥數語，其作用似乎主要是成為批評的靶子。如有學者認為，我國《刑法》第3條的根本缺陷在于僅僅考慮了罪刑法定的入罪禁止機能，恰恰扼殺了罪刑法定之出罪機能的發(fā)揮。*參見付立慶：《善待罪刑法定——以我國刑法第三條之檢討為切入點》，《法學評論》2005年第3期。有學者認為，其致命錯誤在于將刑法的機能與罪刑法定原則的機能混為一談，將“刑法機能是保障機能與保護機能的統(tǒng)一”這一觀點，生搬硬套地用于闡述罪刑法定原則的機能。*參見周少華：《罪刑法定與刑法機能之關系》，《法學研究》2005年第3期。有學者認為，我國《刑法》第3條造成了刑法與刑事訴訟法的不協調的局面。*參見劉志遠、喻海松：《論罪刑法定原則的立法表述》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。正因為積極與消極罪刑法定的區(qū)分存在這么多的問題，所以我國多數學者認為，我國《刑法》第3條在外在表述方式以及內在價值、旨趣、功能等方面，均與已經形成國際話語共識的當代罪刑法定原則有著重大的差異，彼此可以說是形似而實非，南轅而北轍。*參見梁根林：《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》，《法律科學(西北政法學院學報)》2004年第1期。這樣的規(guī)定從根本上背離了罪刑法定主義的初衷，很難再稱之為“罪刑法定”，充其量只能說是“中國式的罪刑法定”。*參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學出版社2010年版，第189頁。因而，應當將“積極方面”即罪刑法定原則表述的前半部分毅然決然地刪去。*參見武玉紅：《論罪刑法定原則的“中國特色”》，《政治與法律》2002年第2期。

上述批評意見并非沒有道理，但其論述存在兩個重要的缺陷。第一個缺陷是批判觀點有一個隱含的邏輯，即由于世界各國關于罪刑法定原則的表述已形成共識，那么我國的罪刑法定原則就不應該獨具特色。如有學者指出，既然我們宣稱自己要昂首闊步地向“法治國度”邁進，那么為什么還非要保留如此“中國特色”呢？*參見陶紅雅：《對“中國特色”罪刑法定原則的法理反思》，《中國青年政治學院學報》2008年第3期。筆者認為，一方面，關于罪刑法定的規(guī)定，世界各國在立法上的共識遠未實現，英美法系國家的代表美國和大陸法系國家的代表日本都沒有在立法層面上明確規(guī)定罪刑法定原則，那么何談世界性的“共識”？雖然“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定的學理起源，但是規(guī)定了罪刑法定原則的各國法表述也不盡相同。另一方面，即便退一步說，就算是存在一種通行的罪刑法定立法例，我國法也不一定必須嚴格與其保持一致，否則我國刑法中的諸多“特色”規(guī)定，如共犯的概念、脅從犯的規(guī)定等，是否也必須按照“通例”進行修改呢？第二個缺陷在于批判觀點基本一致地采取了修改立法表述的方法解決積極罪刑法定與消極罪刑法定的矛盾。實際上，積極與消極罪刑法定的劃分本來就是對刑法條文的學理解讀，是一種學說，為了批判學說而主張修改法律，本身就是對法的確定性價值的忽視，本身就有違反罪刑法定原則理念的傾向。事實上，與其為了解釋結論而修改法律，以圖獲得理論的完整，還不如修正理論來更好地闡釋法律。當然，批評意見存在商榷的余地，并不是說積極與消極罪刑法定的分層不存在問題。只不過，現有的批評并沒有抓住該分層策略的核心矛盾而已。

2.“形式罪刑法定”與“實質罪刑法定”的分層

形式與實質罪刑法定的分層，其主要對象是罪刑法定原則的派生原則。在我國，通說認為罪刑法定原則的派生原則可以分為形式側面和實質側面。其形式側面包括成文法主義或法律主義、禁止事后法(禁止溯及既往)、禁止類推解釋、禁止不定刑與絕對不定期刑。其實質側面包括刑罰法規(guī)的明確性原則和刑罰法規(guī)內容的適正的原則。*參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，法律出版社2009年版，第26-46頁。罪刑法定原則的形式側面旨在約束司法權力，維護法律的確定性，其實質側面旨在約束立法權力，在既有法律存在正當性瑕疵的情況下，主張突破形式合法性的限制，從而獲得實質的正當性。從表面上看，二者在功能旨趣上大相徑庭，甚至南轅北轍，似乎難以跨越“對立”，實現“統(tǒng)一”。實際上，如果考慮到形式與實質罪刑法定的分層是我國借鑒日本刑法學理論而產生的話，則這種“對立統(tǒng)一”又并非完全無法理解?！岸?zhàn)”以后，日本刑法的發(fā)展深受美國刑法的影響，在考察美日兩國法律制度的基礎上，罪刑法定原則的內涵由最初的形式側面發(fā)展到現在的兼具實質側面，這是一個確切的歷史發(fā)展過程，也是有據可查的史實。*參見蘇彩霞：《罪刑法定的實質側面：起源、發(fā)現及其實現》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期。關鍵的區(qū)別在于，美國刑法中的罪刑法定原則以美國的司法制度為基礎，形式側面與實質側面可以以司法制度為依托，實現求同存異，共同服務于“司法目的”的大局。當需要強調法律確定性時，美國法院可以主張運用寬宥原則(Rule of Lenity)，或稱嚴格解釋原則，相反，當需要對法律正當性進行審查，追求個案正當性時，又可以通過違憲的司法審查手段，以明確性原則(Void-for-Vagueness Principle)為工具，宣布不明確的法律無效。因此，美國刑法罪刑法定原則的派生原則兼具實質與形式側面，又不會產生無法彌合的沖突，是以司法制度為基礎的。且不論美日刑法如何包容罪刑法定原則形式側面與實質側面的沖突，在我國，解決法律合法性與正當性的沖突缺乏相應的司法制度作為基礎。因此，當需要維護法律的確定性，主張罪刑法定原則的形式側面時，我國要靠刑法解釋來解決這一矛盾，同樣，當刑法明文規(guī)定的犯罪行為不具有處罰必要性需要出罪或需要將沒有刑法明文規(guī)定的行為入罪時，我國也需要依靠刑法解釋。這樣，想實現形式側面需要解釋，想實現實質側面同樣需要解釋，可謂進亦解釋，退亦解釋。由此，不同解釋策略之間的矛盾表現出來，取代了形式側面與實質側面皆是對公民權利保護的共同點，罪刑法定原則形式側面與實質側面的矛盾和形式解釋與實質解釋之間的矛盾難免被混為一談。這樣，主張罪刑法定原則實質側面是刑法實質解釋正當性來源的觀點，在我國顯得自然而然。*當然，實質解釋論者就罪刑法定實質側面與刑法實質解釋關系的觀點也存在差異。例如，劉艷紅教授與蘇彩霞教授認為罪刑法定的實質側面內容要求對刑法規(guī)范作實質解釋，張明楷教授則基本認為二者之間不存在內在聯系。參見勞東燕：《刑法中的學派之爭與問題研究》，法律出版社2015年版，第36頁及以下。劉艷紅教授、蘇彩霞教授的觀點，在實質解釋論者中更具代表性。筆者于此處暫時對實質解釋論者間的分歧不做討論。實質解釋論者的真實理論目標是把解釋結論的合理性納入罪刑法定的話語體系，用罪刑法定原則刑法第一原則的地位，提升自己解釋結論的正當性。實際上，所謂罪刑法定原則的形式側面與實質側面的沖突，其實是刑法中的形式與實質的矛盾(也可以說是法律形式主義與法律實質主義的矛盾)。就罪刑法定原則的形式側面與實質側面而言，根本就不存在所謂的沖突。*參見陳興良：《形式解釋論的再宣誓》，《中國法學》2010年第4期?；蛟S不能僅限于對罪刑法定原則與刑法解釋之間的理想模型的一味追逐，而應當跳出罪刑法定原則和刑法解釋的循環(huán)，形而上地提升至對這一循環(huán)研究目的的關注，形而下地落實到對刑法解釋制度的具體研究。*參見聶慧蘋：《罪刑法定原則與刑法解釋的糾纏與厘清》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。在缺乏解釋制度支撐的前提下，罪刑法定原則形式側面與實質側面難免會遭遇英雄無用武之地的尷尬處境。

3.“絕對罪刑法定”與“相對罪刑法定”的分層

與前兩種分層策略不同，“絕對罪刑法定”與“相對罪刑法定”的分層具有典型的時間性的特征，簡言之，就是于存在時間上，絕對罪刑法定在前，相對罪刑法定在后。相對罪刑法定實際上是絕對罪刑法定的替代品或進化版。表面看來，將絕對與相對的對立概括為分層較為勉強，實際上二者的對立反映出的是法律確定性和靈活性的對立，因此，將其描述為分層策略也并無不可。

早期的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容任意選擇或變通的原則，更多地強調對司法的形式限制，反對司法的自由裁量。在理論上，其也被稱為形式的、絕對的罪刑法定原則。絕對的罪刑法定原則描繪了一幅排除了法官自由裁量的嚴格、明確的法律適用圖景，但其一旦進入現實世界，就迅速變得黯淡，顯得相當不切實際。為了應對社會生活的發(fā)展和理論的非難，適應社會的發(fā)展，擺脫理論上的困境，絕對罪刑法定原則最終演變?yōu)楝F代各國大多奉行的相對罪刑法定原則。*參見張軍主編：《刑法基本原則適用》，中國人民公安大學出版社2012年版，第14-15頁。這種轉變表現為罪刑法定原則的派生原則從排斥習慣法到允許習慣法為刑法的間接淵源；從禁止不定刑和不定期刑到禁止絕對不定期刑；從禁止類推到禁止有罪類推；從禁止刑法溯及既往到禁止重法溯及既往。*參見孟紅：《罪刑法定原則在近代中國》，法律出版社2011年版，第23-24頁。罪刑法定原則由絕對向相對的演進，從本質上反映出人們對社會秩序和個人自由、社會保護和人權保障關系認識上的變化和深化。*參見陳正云、曾毅、鄧宇瓊：《論罪刑法定原則對刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。盡管相對罪刑法定對罪刑法定原則的傳統(tǒng)邊界進行了大幅度的突破和擴展，但罪刑法定主義的價值取向并沒有改變，相對罪刑法定最基本的功用仍然是限制刑罰權，只不過，它取消了對刑罰權不必要的限制。*參見周少華：《罪刑法定與刑法機能之關系》，《法學研究》2005年第3期。

相對罪刑法定其實是妥協與折中的產物。一方面，社會高速發(fā)展，禁止法律解釋，機械依照法律條文的絕對罪刑法定不能適應社會的發(fā)展，司法實踐在罪刑法定的要求上亟需靈活性。另一方面，放松罪刑法定的要求，又會產生倒退到“罪刑擅斷”時代的擔心。因此，要放開，又要有條件的放開，是相對罪刑法定主義的實質。由于相對罪刑法定具有明確的目的性和回應性，目前世界各國刑法中的罪刑法定主義大多采取相對罪刑法定主義，使司法權具有一定的能動性，從而應對復雜的犯罪現象。*參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第36頁。因此，絕對與相對罪刑法定的分層策略已成為一種法治傳統(tǒng)。然而，也正因為如此，絕對與相對的分層策略本身已成為罪刑法定實踐性研究的“雞肋”，只能作為一種刑法思想史上的成果供人借鑒。

(三)現有罪刑法定分層策略的核心疑問分析

對現有的三種罪刑法定分層策略，學界不乏批評觀點，其中不少的批評觀點非常犀利，值得重視。然而，現有批評觀點批評的對象往往比較具體，對罪刑法定分層問題缺乏一個整體的審視。如果說分層以“異質性”、“目的性”和“回應性”為基礎的話，那么異質性是前提，如果對象不具有鮮明的異質性，那么就談不上分層；回應性是保障，確保分層策略自我發(fā)展、進化，以符合不斷前進的時代的需要；目的性是關鍵，沒有明確的理論目的，分層就變成了在社會發(fā)展的海水退潮之后留在沙灘上的貝殼，孤獨地訴說著時代的聲音，卻難以逃脫被人遺忘的命運?，F有的三種罪刑法定分層策略的核心疑問正是缺乏明確的目的性。簡言之，就是分層想干什么、能干什么并未得到明確。

積極與消極罪刑法定的分層在欠缺目的性的問題上，比較具有代表性。該分層策略實際上是對我國《刑法》第3條的解讀，從邏輯方法上主要采取的是演繹的方法，即從條文表述中自然而然地推論出存在“積極罪刑法定”的結論。盡管從邏輯上說，存在積極罪刑法定的觀點并沒有什么瑕疵，但是，“積極罪刑法定”要解決的問題是什么？刑事司法實踐中表現出積極罪刑法定精神的判例又有哪些？積極罪刑法定本身無法回答這些問題。因此，作為一種純粹的理論，這種分層策略必然處于“存在可，不存在亦無不可”的尷尬處境。對其批評的觀點也是如此，因為欠缺目的性，批評的觀點也只能從罪刑法定的核心原理出發(fā)，通過演繹否定積極側面的存在。無論多么完美的演繹，也難以掩蓋一個事實，在欠缺目的的背景下，批評者與批評對象之間的對決更像是“空想”與“另一種空想”的較量，如前所述，其實只要改變對刑法條文的理解，二者爭議的必要性就顯得值得商榷。形式與實質罪刑法定、絕對與相對罪刑法定也是如此。形式與實質罪刑法定原則實際上是對“二戰(zhàn)”后日本罪刑法定原則最新發(fā)展的理論借鑒，絕對與相對罪刑法定更是刑法學史上的理論成果，隨著時代與社會的發(fā)展，絕對罪刑法定已經式微，相對罪刑法定已經為絕大多數國家所接受。因此，這兩種分層策略都是靜態(tài)的知識，為了解罪刑法定原則發(fā)展歷程去學習它們尚且可以接受，如果在我國主張類似的分層策略就可能出現曲高和寡的難題。也正是因為如此，在我國，盡管罪刑法定原則的分層策略之間的理論之爭不斷，但是在司法實踐中很少出現關于積極與消極罪刑法定、形式與實質罪刑法定或者絕對與相對罪刑法定之間明確沖突的案例。那么，這樣的分層策略不但不能解決實踐問題，還帶來理論紛爭，浪費大量學術資源和成本，必然是值得懷疑的。

造成我國罪刑法定分層策略缺乏目的性的原因較為復雜，概括起來大概有三個方面。其一，我國罪刑法定原則本身缺乏司法目的性，因此其分層策略缺乏可靠的目的性參考。罪刑法定原則產生之初具有明確的目的性，即限制司法擅斷。然而，在我國，罪刑法定原則始終是舶來品，其理念屬性要遠遠大于其目的屬性，這也導致了我國部分刑法學者過于強化了立法權和司法權的分立，過于強調對法官裁量權的限制而沒有認識到罪刑法定原則實際上是一個在立法和司法的整個過程中得以實現的動態(tài)原則。我國研究者似乎過于將罪刑法定原則作為一種標語，而非實踐的準則。*參見樊百樂：《普通法視野中的刑事類推與罪刑法定——以美國法為例》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京大學出版社2007年版，第458頁。這樣，罪刑法定原則變成了公理和標準，司法實踐既無法運用罪刑法定原則，亦無法改造罪刑法定原則。這種罪刑法定原則目的性的欠缺，是其分層策略欠缺目的性的根源。其二，作為舶來品，罪刑法定原則現有的分層策略多是靜態(tài)的知識，是對國外已有研究成果的介紹。僅僅了解國外研究的“結果”是不足以借鑒相關經驗的，要了解罪刑法定分層的目的就必須對罪刑法定原則分層的過程以及其“背后的內容”有一個概括的把握。任何一個分層策略的最終達成，都是利益、價值妥協與折中的結果，僅僅理解最終分層的結論，無法理解相應分層理論真正意圖達到的理論目標。例如，形式與實質罪刑法定的分層，是我國借鑒日本罪刑法定原則研究的成果。事實上，日本的現行憲法和現行刑法都沒有關于“罪刑法定原則”的明確規(guī)定，而根植于大陸法系基本理念的日本刑法理論，為了能為形式主義的罪刑法定原則找到法律依據，就不能不將日本《憲法》第39條中的“程序”，硬生生地解釋為與字面含義相對立的實體，將程序性要求硬改成了實體性要求。*參見陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第88-89頁。因此，所謂罪刑法定原則的實質側面，其實是日本刑法學界為了兼顧大陸法系刑法傳統(tǒng)與英美法程序性的要求作出的妥協與折中。我國研究者引入日本罪刑法定原則的分層策略，卻忽視了日本罪刑法定的現實需要，難怪形式與實質罪刑法定的分層看似合理，卻難以派上大用場。其三，我國關于罪刑法定原則理性主義的研究范式，阻礙“現實問題”的發(fā)現。關于罪刑法定原則的應用研究主要有兩種基本范式，一種是用理念去套實踐中的做法，來解決實踐正當性的標準來源問題；另一種是從實踐中歸納出理論的問題，以實現實踐與理論的互動。1997年我國《刑法》生效以來，曾經師承蘇俄刑法的我國刑法理論逐漸接近更加具有體系性、邏輯性和操作性的德日刑法。一方面，理論話語的轉型逐漸超出了中國刑法理論傳統(tǒng)意義上的“舒適區(qū)”，在創(chuàng)造大量學術增長點的同時，也造成了刑法理論的自我懷疑，因此我國刑法理論的正當性來源只能訴諸于德日刑法理論的根源，而缺乏自我判斷的標準；另一方面，德日刑法理論雖然精致，但是其根基建立在德日社會發(fā)展的基礎之上，改革開放以來我國社會經濟高速發(fā)展，社會現實與德日刑法發(fā)展過程中的社會狀況難以完全匹配，這也導致了刑法理論與社會現實的脫節(jié)。如有學者指出，去熟悉化的刑法知識也在悄無聲息地走著一條去常識化的道路。*參見石聚航：《“去熟悉化”與“去常識化”之間：刑法學知識轉型的反思》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期。那么，向前看，德日刑法理論的輪廓尚模糊不清，向后看，刑法理論與社會現實的對接又路徑不明，我國刑法學迫切需要一個正當性來源和標準。罪刑法定原則正于此時橫空出世，成了為我國刑法理論提供正當性來源和理論自信的“救世主”。罪刑法定原則對于刑法理論具有塑造作用，體現在提供價值標準、確立邏輯前提、勘定知識邊界三個方面。*參見陳興良：《刑法教義學的發(fā)展脈絡——紀念1997年刑法頒布二十周年》，《政治與法律》2017年第3期。正因為這樣，罪刑法定原則的研究在我國必然偏重于理性主義的路徑。在理性主義路徑的指引之下，罪刑法定原則本體就是目的本身，其分層策略自然不可能去追求其它目標。

分層的關鍵是目的性，在全球罪刑法定主義退潮的大背景下，罪刑法定原則對我國而言具有特殊性。其它國家罪刑法定主義的發(fā)展都是由啟蒙轉向反思，我國則是啟蒙與反思同時進行，這就要求我國研究者必須保證反思不會破壞啟蒙的進程，又要保證啟蒙不會抑制反思從而陷入僵化，其中的關鍵就是提出一個具有明確目的性的合理的分層策略。

三、本土化視角下罪刑法定原則理想的分層依據

盡管一般說來分層的方法必須存在明確的目的性，但是并非所有的目標都適合作為分層方法的目標。分層策略目的性存在著最基本的要求，或者說是目的性的一般性原理。

如果說分層是以內部的系統(tǒng)性沖突，來實現外部問題合理解決的認識論方法，那么單一價值目標就沒有必要通過分層方法來解決，否則本來不存在價值矛盾的簡單問題會因為分層的引入而復雜化。以罪刑法定原則為例，如果人們認為罪刑法定原則的目標就是限制司法權力，實現形式法治，并無其它，那就沒必要采取形式與實質罪刑法定的分層策略，更不需要在罪刑法定原則的實質側面中探尋實質解釋論的正當性來源。如有學者認為，罪刑法定原則的價值目標是在形式公正中實現刑法的安全價值，刑法解釋的價值目標則是如何突破罪刑法定原則的束縛尋求實體公正。*參見吳丙新：《罪刑法定與刑法解釋的沖突》，《法學論壇》2001年第5期。這樣，實現罪刑法定原則的目標，只要限制刑法解釋的范圍就可以了，引入實質的罪刑法定，反而會處處掣肘，阻礙形式罪刑法定目標的實現。

因此，分層策略所指向的目標，往往是存在沖突、難以兼顧的復合目標。一方面，既然是復合目標，那么必然存在多個具有沖突性的子目標。這里有兩個要點：一是必須存在多個不同的目標，否則就無需分層；二是這些目標必須存在價值沖突，難以調和，否則雖然存在多個目標，但在同一個方向上，也不需要分層。當某個話語體系中存在沖突價值而糾纏不清時，與其任其處于混沌，對其內生性沖突所導致的模糊性置若罔聞，不如通過分層的方法，在同一系統(tǒng)中，面對不同問題，使用不同方法，得出不同答案。表面上看這充滿了對立，實際上卻實現了平衡。例如，行為無價值與結果無價值所追求的是完全對立的理論目標，表面上看，二者的矛盾難以調和，然而，不同的具體問題，無論其理論訴求偏向于行為無價值還是結果無價值，都可以在二元論中尋找一個解決的思路，這就是將系統(tǒng)內的沖突性轉化為解決問題上的適應性的典型分層策略。另一方面，在對立的同時，存在沖突性的子目標之間，必須具有溝通的可能性，并統(tǒng)一在一個更大的框架之下。分層不是不同理論目標間的各自為政，不是一事一論，其既不是確保解決問題策略的一致性、確定性，也不是探尋解決每個具體問題的合理性而罔顧整體性。分層追求的應該是在解決問題上的可循跡性，即在沖突表象下掩蓋著的暗合性與一致性。這種可循跡性通常隱藏在“既……，又……”的復合目標中。當然不能要求一塊布“既是黑的，又是白的”，但在罪刑法定原則分層策略的問題上，卻能找到合理而有效的“既……，又……”標準。

(一)既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性

理念性與工具性從來都是一對矛盾的概念。理念性不可避免地要求抽象化，任何原理抽象化之后得到的都是正當的“大道理”，很難被反駁。工具性則不可避免地要求具體化，任何原理具體化之后，在獲得可操作性的同時，必然會犧牲其絕對意義上的正當性。罪刑法定原則在產生之初是一種理念性的存在，彼時“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”對多數國家而言是一個刑事法治的基本原理，是一種理念。而在立法化的浪潮之后，罪刑法定原則作為一種法律原則出現在法官面前，就面臨著應用的問題，此時工具性的問題就被拿到了桌面上。例如，從絕對到相對罪刑法定的過度實際上是罪刑法定理念化向工具化的一種過渡。在相對罪刑法定的語境下，罪刑法定原則所要體現的根本精神就是“有利于被告人”。*參見劉憲權：《罪刑法定原則在我國60年的演進》，《法學論壇》2009年第5期?！坝欣诒桓嫒恕睂嶋H上就是罪刑法定主義歷史上工具化的一個抓手和著力點。以資產階級革命為背景，因為罪刑法定理念深入人心，所以相應的工具化改造也被普遍接受。在我國，罪刑法定原則的命運頗為坎坷。作為一種理念，罪刑法定原則在1997年我國《刑法》中完成了立法化的進程。立法化并不意味著罪刑法定原則就獲得了普遍的認可，并成為中國刑事法治的共識，其實，作為舶來品，罪刑法定原則在我國同時經歷著理念化與工具化兩種進程。一方面，罪刑法定原則的理念欠缺與本土資源的結合，抽象化的進程尚未完成。如有學者指出，我們不能不對罪刑法定在當代中國的命運始終抱有“保守的樂觀”態(tài)度，能否真正超越技術層面和制度層面實現罪刑法定原則向罪刑法定理念的升華，仍需要努力。*參見聞志強：《重申罪刑法定的基本理念》，《法商研究》2015年第1期。另一方面，罪刑法定原則的工具屬性尚有待開發(fā)，可操作的罪刑法定制度仍未形成。如有學者指出，立法化僅是一個開端，如果不想使罪刑法定原則成為一句法律口號或者一條法律標語，就必須使罪刑法定原則在司法活動中得以切實的貫徹落實，這就是罪刑法定的司法化。*參見陳興良：《罪刑法定司法化研究》，《法律科學》2005年第4期。罪刑法定理念化的堅持者認為堅持罪刑法定主義限制司法權力的形式原理比一切當下的司法目標重要得多，并且對司法化的觀點提出了警告。如有學者指出，對于罪刑法定原則，不要以為“它”不會說話，就欺負“它”，甚至虐待“它”。不然，當有一天我們想起了“它”的好處，真正想把“它”扶正，恐怕也得付上成倍的代價了。*參見楊興培：《反思與批評——中國刑法的理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第34頁。罪刑法定司法化的堅持者主張，就罪刑法定主義的立法化與司法化這兩者而言，也許司法化是更為重要的。*參見陳興良：《罪刑法定原則的本土轉換》，《法學》2010年第1期。罪刑法定原則是如此的重要，以至于很難對其作用進行夸張，而我們最好也不要做這樣的夸張。*參見前注③，車劍鋒文。一邊要強化理念，一邊要工具化改造，我國的罪刑法定原則難免陷入一種“分裂”的狀態(tài)中，難怪罪刑法定原則在我國是否發(fā)揮其應有的作用始終是一個被人詬病的問題。由于我國的法治進程兼具“啟蒙”與“反思”的特性，只能在理念化的同時，進行工具化改造，這種內生性的矛盾，看似難以協調，其實合理的分層策略可以很好地兼顧理念化的要求和工具化的要求。因此，在我國，理想的罪刑法定分層策略的第一個要求是“既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性”。

(二)既兼顧罪刑法定的司法話語，又對接罪刑法定的大眾話語

刑事案件作為一種經驗性的現象，除了法律之外，會受到不同標準的檢驗。從罪刑法定本身約束司法權力的出發(fā)點來看，實際上罪刑法定限制了司法機關對案件評價標準的范圍。而社會大眾看待刑事案件的角度和標準是極為多元的，因此，罪刑法定問題的司法視角與大眾視角必然存在著沖突。比如，最近發(fā)生的“趙春華案”中有爭議的是槍支的認定標準問題。由于我國目前沒有法律、法規(guī)、規(guī)章對槍支做出定義或解釋，只能根據我國《槍支管理法》第46條的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”來處理。然而，此規(guī)定未包含可供執(zhí)行的、具體的量化標準，需要由有權機關做出進一步規(guī)定。我國《槍支管理法》第4條明確規(guī)定“國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”，據此，公安部作為槍支管理主管部門有權制定相關規(guī)定。該案中，依據《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》、《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》認定趙春華用于經營的設施屬于槍支，從法律的角度來說并不存在問題，只是社會輿論對法律的規(guī)定并不認可，所出現的看法可以分為以下幾類。有人認為，上述認定槍支的標準與常識不符，趙春華所設射擊攤位是非常常見的娛樂項目，很難與“槍支、彈藥”的觀念吻合。有人認為，處罰持有槍支的趙春華，卻不處罰生產上述槍支的企業(yè)，存在不合理性。有人認為，趙春華生活不易，女兒又馬上要結婚，一審判處有期徒刑3年6個月，讓人覺得量刑過重，欠缺人情味。這些觀點并非完全沒有道理，但此處在槍支認定標準的背后隱藏著一個更大的矛盾。如果要求法院不采用公安部的相關文件，認定趙春華持有的工具并非槍支，則主審法官明知有相關規(guī)則而不用，可能面臨被追責的風險。如果法官堅持照章辦事，遵守罪刑法定原則的要求，社會輿論又會對判決結果表示質疑。這樣主審法官難免陷入“進亦憂，退亦憂”的兩難境地。在我國，“趙春華案”絕非個例，從罪刑法定原則立法化之初的“張金柱案”到近年來鬧得輿論嘩然的“孫偉銘案”、“李昌奎案”、“藥家鑫案”，人們都可以看到評價標準不同帶來的司法與社會輿情的對立。再加上某些社會精英引領大眾對司法案件制造社會輿論審判態(tài)勢，尤其是他們中的法律人群體性地質疑司法案件，*參見劉練軍：《民粹主義司法》，《法律科學》2013年第1期。社會輿情勢必與罪刑法定原則的要求產生難以彌合的沖突。這不僅是法學家們的“理性”存在著與民意的認識沖突，也是法學家們實務精神不足的結果。*參見王建平：《從“張金柱現象”到孫偉銘案的法學家“理性”》，《政法論叢》2009年第5期。社會大眾與司法機構的對立，是對刑事司法公信力最大的威脅。如有學者指出，民眾的認可乃是司法權威的來源，在因果關系上，民眾認可是因，司法機關擁有權威是果。從習慣和慣例角度來看，權威的實現依賴于民眾的同意。*參見劉雁鵬、馮玉軍：《對“通過重塑司法權威化解民意審判”之批判》，《法學評論》2014年第4期。因此，從紙上的、觀念中的罪刑法定原則到現實的、司法運作中的罪刑法定原則很大程度上取決于立法、司法體制與立法、司法人員的法律素質與法律修養(yǎng)，取決于能否將普通民眾的理性情理融入立法、司法運作。*參見王耀忠：《現代罪刑法定原則社會保護機能真義之檢討》，《河北法學》2010年第8期。這樣，如何溝通司法話語與社會大眾話語，便成了罪刑法定原則司法化的必然要求。

(三)既維護罪刑法定的既有話語體系，又促進罪刑法定的自我進化

1997年我國《刑法》頒布以來，我國的罪刑法定原則從無到有，走的是借鑒、引進的道路。這一點應該是我國刑法學界不得不面對的。罪刑法定理念并非我國的理念，罪刑法定理論并非我國的理論，罪刑法定派生原則并非我國的派生原則，有關于罪刑法定的知識體系建立在德日刑法特別是日本刑法的基礎之上。在建設法治初創(chuàng)時期，引入他國的有關法制理念和有益經驗是必需的。然而，隨著時代的發(fā)展，就罪刑法定原則而言，其完成“嫁接”之后并未與本土的法治資源相結合；理念還是20年前的理念，觀點還是20年前的觀點，除了偶爾被拿出來當做刑法理論或司法實踐正當性的來源之外，在我國，罪刑法定原則仍然停留在“知識”層面上。即便如此，人們必須承認我國罪刑法定原則研究基礎的話語體系已經形成，因此要根據現實性的需要對罪刑法定原則進行分層，就必須處理好分層策略與既有話語體系的關系。一方面，必須維護罪刑法定原則的既有話語體系，這是合理的分層策略必須堅持的基本要求。盡管罪刑法定原則本土化的進程存在困境，但這并不意味著對已經廣為接受罪刑法定的理論體系應當推倒重來。否定既有的話語體系，損害的是罪刑法定的公信力，存在徹底架空罪刑法定原則的危險。相反，如果能在現有話語體系內，根據司法實踐和刑法理論的需要，探索合理的分層策略，則會自然而然地共享現有的罪刑法定研究的公信力，達到事半功倍的效果。另一方面，罪刑法定原則本土化的進程，必須是罪刑法定自我進化的過程。盡管現有罪刑法定話語體系已經成為了一種通識，但是罪刑法定原則在司法實踐中逐漸展現出的問題，也越來越引起我國學者的重視。例如有學者指出，在刑法中規(guī)定罪刑法定原則，并不意味著已經實現了罪刑法定原則。*參見李潔：《論罪刑法定的實現》，清華大學出版社2006年版，第64頁。罪刑法定原則的實現需要該原則在司法實踐中現實地發(fā)揮限制武斷的刑事司法、賦予公民預測自己行為法律后果的預見可能性和保障人權的作用，否則即使立法者明文規(guī)定了罪刑法定原則，其也不過是“法律里的展品”。*參見勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學出版社2010年版，第199頁。另有學者指出，1997年我國《刑法》規(guī)定罪刑法定原則之后，人們在對“罪刑法定原則推崇備至”的同時，也對“罪刑法定原則功能的發(fā)揮產生了困惑”。*參見吳丙新：《關于罪刑法定的再思考》，《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。這種困惑體現了當下學術意義上的罪刑法定原則在實踐領域所遭遇的尷尬。*參見吳丙新：《刑事司法的實體法淵源——罪刑法定原則的刑法解釋學分析》，《當代法學》2004年第1期。甚至有學者對于罪刑法定原則的意義產生了懷疑，認為“罪刑法定寫入刑法12年來，司法解釋和審判實踐都證明了這個原則的徹底失敗”。*參見鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第136頁。既然意識到了問題的存在，那么根據本土法治資源的現實，對罪刑法定原則進行一定程度的工具化改造，就成了必然的要求。

綜上所述，罪刑法定原則分層，需要一個具有正當性、必要性和可操作性的理論目標，必須既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定原則的司法話語，又對接罪刑法定原則的大眾話語；既維護罪刑法定原則的既有話語體系，又促進罪刑法定原則的自我進化?！白罡呦薅鹊淖镄谭ǘā迸c“最低限度的罪刑法定”的分層策略，正符合這三個“既……，又……”的標準。

四、“最高限度的罪刑法定”與“最低限度的罪刑法定”的分層策略

應當承認，傳統(tǒng)的罪刑法定分層策略在罪刑法定原則發(fā)展的過程中，在不同的國家發(fā)揮過重要的作用。然而，我國本土化法治資源所處的發(fā)展階段與傳統(tǒng)分層策略產生的時代存在明顯的差異性。因此，將這三種策略作為一種學術史的知識進行學習尚可接受，想通過其解決中國罪刑法定原則司法化的問題卻無異于“畫餅充饑”。中國罪刑法定原則的學術研究，最缺乏的就是創(chuàng)新，特別是建立在實踐需要基礎上，具有明確目的性、時代性與回應性的理論創(chuàng)新。從沒有罪刑法定到罪刑法定原則立法化，在不斷借鑒、學習中，罪刑法定原則在我國法上走過了近20年的時間。未來，如果想讓罪刑法定根植于中國的刑事法治土壤，就必須對其進行工具化改造，否則，一旦“新鮮勁”過了，罪刑法定原則如何在我國生存就可能成為問題。而“最高限度罪刑法定”與“最低限度罪刑法定”的分層，就是這樣一種工具化改造的嘗試。

(一)最高限度罪刑法定的內涵

所謂最高限度的罪刑法定，是司法重疊共識的表象，即以“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定本體為根本的對于罪刑法定原則的嚴格理解。這種理解類似于我國學者當下對于罪刑法定原則的態(tài)度。在理想的罪刑法定之下，公民對于司法行為能夠產生直接的理解，并且以對于罪刑法定原則的信賴為媒介，將這種理解轉化為信賴，從而催生司法公信力。最高限度的罪刑法定是罪刑法定理想的最高表現形式，傳統(tǒng)的罪刑法定原則的理念和內涵都以最高的標準出現。最高限度的罪刑法定原則不接受任何其他的價值的挑戰(zhàn)，也不存在任何可以妥協的余地。這種理想，如同為司法實踐提供方向的燈塔，可以無限靠近但無法抵達。然而，表面上看，最高限度的罪刑法定原則存在的合理性存在疑問，其實，這種程度的罪刑法定原則，既是罪刑法定原則的最初的形態(tài)，也是其最易于理解的表達，因而，它是溝通精英話語與普通大眾認識的橋梁。*參見車劍鋒：《罪刑法定原則司法化問題研究》，天津社會科學院出版社2016年版，第206-207頁。

最高限度的罪刑法定原則與愿望的道德相類似，是一種罪刑法定主義的觀念形象。這種觀念形象不僅僅是現代形式法治的根基，也是對罪刑法定主義基本原理的宣示，其在司法中運用的還是罪刑法定主義的保證。最高限度的罪刑法定原則限制的不僅僅是刑事司法活動，刑事立法、學術研究同樣應當受到這種罪刑法定理想的約束。如有學者指出，對我國來說，正確認識形式合理性及罪刑法定原則的局限性，分析其利弊并作出形式合理性優(yōu)先選擇具有重要意義。*參見王瑞君：《罪刑法定、形式合理性及其代價與選擇》，《寧夏大學學報(人文社會科學版)》2008年第1期。

最高限度的罪刑法定原則的目的是讓普通大眾能夠理解罪刑法定原則，自然而然地將罪刑法定原則作為保障自己人權和自由的工具，這就要求對其進行宣示性的應用。刑事訴訟法中的審判監(jiān)督程序就是一個例子。我國《刑事訴訟法》第242條規(guī)定了提起再審的條件包括：有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪、量刑的；據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的；原判決、裁定適用法律確有錯誤的；違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判的。其中，第三項關于適用法律錯誤的標準問題，完全可以與刑法相聯系，認定為違反罪刑法定原則及其派生原則的法律適用，屬于錯誤的法律適用。這樣不僅促進了罪刑法定原則的司法化，有利于通過審判監(jiān)督程序實現對于刑事司法“重疊共識”的培養(yǎng)，還有利于我國《刑法》第3條(罪刑法定原則)走入現實的經驗世界，實現實體法與訴訟法的溝通。然而，這種應用僅僅具有宣示性的意義，并不是說罪刑法定原則只能具有絕對化的司法意義，或者說，盡管承認存在理想狀態(tài)之下的罪刑法定原則，但是作為價值的一種，在司法實踐中，應當允許對于罪刑法定原則邊界的衡量。

因而，在本質上，最高限度的罪刑法定原則的概念是一種法治理想的表現形式，在這種理想之下，人們對于法律的確定性仍然懷有信念。因而，以增進司法公信力為目標，最高限度的罪刑法定是對接大眾話語與精英話語的橋梁。這種溝通的方式，保證了即便出現表面上與“常理、常識和常情”不相符合的司法行為，大眾也能以罪刑法定原則為理由，接納其合理的方面。這正是司法公信力逐漸提高的基礎所在。

(二)最低限度罪刑法定的內涵

與最高限度的罪刑法定相比，最低限度的罪刑法定的內涵較為復雜。事實上，罪刑法定分層的目標，更多的是由最低限度的罪刑法定承擔的。如果說罪刑法定原則司法運用的“可循跡性”是法律確定性和靈活性對立統(tǒng)一的結果，那么最高限度的罪刑法定主要的功能是保證“確定性”，而最低限度的罪刑法定的主要功能是為罪刑法定原則的司法化打開一扇透視實踐需求的窗口，從而打造罪刑法定原則的工具屬性。然而，要實現靈活性，最低限度的罪刑法定面臨的一個最大的問題就是正當性的來源問題，換言之，罪刑法定原則的基本理念如此深入人心，在一定條件下對其做出突破的方法本身必然受到違反罪刑法定原則的質疑。因此，在確定最低限度罪刑法定的內涵時，必須考慮正當性的來源問題。那么，最低限度的罪刑法定在追求靈活性的同時，就必須能夠為現有的罪刑法定主義話語體系所接納。

筆者主張的最低限度的罪刑法定實際上主要是指罪刑法定原則的派生原則。以派生原則作為最低限度罪刑法定的主體，有以下三點理由。其一，從本體論的角度來看，罪刑法定主義的派生原則，就是從罪刑法定中引申而來的，對于刑法具有指導意義的一些操作規(guī)則。*參見陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第43頁。既然是操作規(guī)則，那么就是可以根據需要調整的規(guī)范。罪刑法定主義的基本原理是不允許調整的，罪刑法定內涵的完善與更新則可以通過其派生原則體現出來。*參見彭鳳蓮：《罪刑法定派生原則與罪刑法定原則變遷研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第13卷)，法律出版社2008年版。既然存在既能體現罪刑法定精神，又存在調節(jié)余地的罪刑法定派生原則，就沒必要另辟蹊徑，單獨提出新的學術工具。否則，既是一種學術資源的浪費，又會給人造成挑戰(zhàn)傳統(tǒng)罪刑法定理論體系的印象。其二，從學術史的角度來看，每一次對罪刑法定主義進行重大理論調整，調整的對象都不是罪刑法定“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的基本原理，而是罪刑法定派生原則。以罪刑法定原則由絕對向相對的轉變?yōu)槔?，由絕對轉向相對實際上是罪刑法定原則根據社會發(fā)展的需要進行的一次自我調節(jié)，且不說調節(jié)的背景和社會情況，僅就調節(jié)的表現而言，則是通過派生原則的改造表現出來的，彼時“有利于被告人”的理念被融入派生原則中，是罪刑法定轉型的經驗性表象。這也說明了派生原則的可改造性。其三，從我國的現實需要來看，罪刑法定派生原則引入我國多年，雖然作為靜態(tài)的知識在司法實踐中發(fā)揮的作用有限，但是作為一種學術傳統(tǒng)，已經通過法學教育和學術研究深入人心。以其作為最低限度的罪刑法定原則可以在一定程度上回應罪刑法定工具化改造正當性方面的疑問。此外，正因為我國罪刑法定派生原則還停留在借鑒和闡釋的階段，這塊學術領地有待開墾，對已有學術成果妥善加以利用可以避免過高的學術成本。緊密結合本土刑事法治資源發(fā)展的實際和需要，就能以我國的方式擴大罪刑法定原則與司法實踐的接觸面，從而脫離其僅能作為常識的窠臼，進入工具化的改造的領域，最終促進罪刑法定原則司法化。

接下來必須要回答的問題就是最低限度的罪刑法定原則包括哪些罪刑法定派生原則。說最低限度罪刑法定的內涵是罪刑法定的派生原則，并不意味著現有的所有派生原則都可以納入最低限度罪刑法定的范圍之內。在確定派生原則的范圍時主要要考慮三個因素。一是避開“學術化石”的干擾。有的罪刑法定派生原則不僅已經為各國所普遍接受，而且基本不存在爭議。因而，沒有必要將其作為最低限度罪刑法定的內容。以“禁止絕對不定(期)刑”為例，該派生原則要求，法定刑必須有特定的刑種與刑度。如果刑法分則條文宣布禁止某種行為，但沒有對該行為規(guī)定刑罰后果，那么，根據“沒有法定的刑罰就沒有犯罪”的原則，該行為便不是犯罪。*參見張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第31-32頁?，F代各國的刑法都規(guī)定了相對確定的法定刑，*參見張明楷：《刑法學教程》(第四版)，北京大學出版社2016年版，第14頁。這一點已成為通識，我國刑法也采取了相對確定的法定刑的立法模式，那么，關于禁止絕對不定期刑的要求，在我國自然不存在問題和爭議。因此，該派生原則只能作為一種關于罪刑法定原則“學術史”的存在，而難以發(fā)揮作用。*當然，對于我國“相對確定的法定刑”的立法模式也并非沒有爭議。有學者主張，“我國刑法分則采用了相對確定的法定刑，但對部分犯罪沒有規(guī)定相對確定的罰金數額，這一點并不完全符合罪刑法定原則的要求”。參見張明楷：《刑法學(上)》(第五版)，法律出版社2016年版，第52頁，注釋27。不過，總的來說，我國學者對“禁止絕對不定(期)刑”原則的研究多限于介紹，在目前的立法背景下，的確難以探討其應用的問題。二是避開“學術愿景”的干擾。有些派生原則，建立在別國法律制度的基礎上，直接引入我國恐怕對解決問題沒有什么幫助，卻可能因為需要再修正制度而造成更多的麻煩。例如，“明確性原則(Void-for-Vagueness)”又稱作“不明確則無效原則”，該原則源于美國憲法第五修正案和第十四修正案中的正當程序條款要求，當一個刑法條文非常模糊以至于具有正常智識的公民只能猜測其內容，并且對其適用方式完全無法了解，這個條款應當被宣告為無效。*參見車劍鋒：《美國刑法中的罪刑法定原則內涵辨正及其啟示》，《武陵學刊》2017年第1期。在美國，明確性原則建立在違憲審查制度之上，是對立法正當性進行衡量的憲法原則。在我國，明確性已經作為通說成為了罪刑法定原則的派生原則，但是與美國的法律制度不同的是，我國的本土法治資源中沒有相應的憲法制度，由此，明確性原則的應用必然存在困境。解決一個模糊的問題，不能靠引入更多的模糊性來完成，否則就不是解決矛盾，只是轉移注意力而已。三是必須保持一定的開放性。最低限度的罪刑法定不是一個封閉的疆域，其范圍取決于社會現實的發(fā)展狀況和司法實踐的需求。因此最低限度罪刑法定的發(fā)展方向是隨著社會不斷變化，通過理論創(chuàng)新，不斷引入新的內容。只有這樣，最高與最低限度罪刑法定的分層策略才能保持蓬勃的生機。

因此，筆者所謂最低限度的罪刑法定主要包括成文法主義、禁止溯及既往和禁止類推解釋三個部分。其它派生原則并非不正確或不重要，罪刑法定分層實質上是對罪刑法定原則的工具化改造，那么最低限度罪刑法定的內容必須是既能好用又能改造的“理論工具”。這三個派生原則在我國不僅根基深厚，而且都面臨著現實性的問題。例如，成文法主義面臨的是非正式法律淵源對刑事司法的影響問題，比如，民族習慣法在通過我國《刑法》第90條立法化之前與成文刑法如何協調的問題，就非常具有現實意義。其它派生原則，特別是罪刑法定主義的實質側面，則需要進一步的本土化，才能直接與司法實踐的需求對接，目前其具有更多的理念屬性，而非工具屬性。因此，可以暫不列入最低限度罪刑法定的范圍。

(三)關于最高限度罪刑法定與最低限度罪刑法定運作模式的初步設想

最高限度與最低限度罪刑法定的分層策略從初衷來看具有明確的工具意識和問題導向，但是，其與司法實踐的系統(tǒng)性結合卻任重而道遠，不可能一蹴而就。筆者囿于本文討論主題和篇幅所限，不可能給出具有完全可操作性的結合方式，只能以三個“既……，又……”的目標為出發(fā)點，初步探討最高限度與最低限度罪刑法定在司法實踐中的運作模式。

最高限度罪刑法定發(fā)揮作用的關鍵是最大化罪刑法定原則的“標簽作用”，通過宣示性的應用，不斷擴大罪刑法定主義在我國刑事司法中的領地。以具有典型性的、社會結構復雜的案例為“特殊契機”，增強罪刑法定原則在輿情引導方面的存在感，不斷強化罪刑法定主義基本原理在社會大眾中的影響力和公信力。最高限度罪刑法定發(fā)揮作用的方式，就像是暗夜中的燈塔，以罪刑法定主義本身不容置疑的正當性，為司法裁判中的說理提供依據。具體而言，最高限度罪刑法定要達到的目標效果主要有三個方面。一是鞏固罪刑法定主義的基本原理。如前所述，我國的罪刑法定原則同時面臨著啟蒙與反思的過程，要保證反思不會徹底破壞罪刑法定的信仰，就必須不斷強化罪刑法定的基本原理，重申罪刑法定主義的重要意義。只有反復在社會關注的案件中擴大罪刑法定的“標簽效應”，才能不斷強化罪刑法定本身刑法第一原則的地位。二是對接社會大眾話語，以最高限度罪刑法定的正當性，提升司法被社會大眾認可的程度。過去，罪刑法定原則在刑事立法、司法和刑法理論中具有較高的影響力，可惜由于沒有充分利用其標簽效應，社會大眾對罪刑法定原則并不“敏感”。實際上，罪刑法定原則的基本原理無論從哪個角度看來，對社會大眾而言都是非常重要的防衛(wèi)司法擅斷的盾牌，以罪刑法定原則為橋梁，更容易讓社會大眾理解刑事司法的做法，從而間接提升司法公信力。三是維護罪刑法定原則學術研究既有的話語體系。罪刑法定原則最基本的原理從未過時，也不會過時，是我國學界的通說。在我國，拋棄罪刑法定原則的形式原理，而談論罪刑法定原則的工具化改造，很難獲得認可，甚至難免“離經叛道”的嫌疑。最高限度的罪刑法定既是對現有學術傳統(tǒng)的尊重，也是為罪刑法定原則的工具化改造營造更為寬松的學術生態(tài)。

最低限度罪刑法定發(fā)揮作用的關鍵是強化罪刑法定派生原則的工具屬性，以解決問題為根本出發(fā)點，通過在最低限度罪刑法定系統(tǒng)內化解刑事案件法律結構與社會結構的方法，贏得司法話語的可循跡性。最低限度罪刑法定運行機制是根據司法實踐的需要，調整派生原則的范圍和邊界。有人可能不同意對派生原則進行改造，主張派生原則和罪刑法定的基本原理一樣，是刑法的第一原則，不能調整。然而，實際上，人們現在所接受的所謂相對的罪刑法定，就是對罪刑法定派生原則進行改造的結果。既然各國在刑法史上可以根據現實需要對罪刑法定派生原則進行改造，那么根據我國本土法治資源的現實需要對派生原則進行劃界也并無不可。具體而言，最低限度罪刑法定要達到的目標效果同樣有三個方面。一是增加罪刑法定的司法適用性，促使罪刑法定原則從靜態(tài)的知識發(fā)展為動態(tài)的工具。在現有罪刑法定話語之內，各個派生原則更像是“刻度尺”，尺子本身不可調節(jié)，因此面對復雜的案件只能“量量而已”，而最低限度的罪刑法定就像是可伸縮的“卷尺”，在面對復雜情況的時候，可以通過自我調節(jié)，提高自身解決問題的能力。以美國刑法中的禁止事后法原則為例，過去的判例中本不存在溯及既往與否的問題，后來隨著美國社會的快速發(fā)展，遵循先例原則標準的降低與司法能動主義的興起相輔相成，共同導致了大量新規(guī)范的產生，因而從20 世紀60 年代開始，催生了美國判例制度溯及既往問題的“奧德賽之旅”。*參見車劍鋒：《刑事指導性案例溯及力問題研究———以美國刑事判例溯及既往問題的奧德賽之旅為借鑒》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2015年第5期。禁止事后法原則在美國根據實踐需要的變遷正是最低限度罪刑法定所追求的對傳統(tǒng)罪刑法定派生原則的工具化改造。二是兼顧罪刑法定的司法話語。最低限度罪刑法定不是口號，不是標簽，是實實在在掌握在司法機關手里的工具。過去由于派生原則承繼了罪刑法定基本原理的標簽效應，缺乏足夠的靈活性，使得司法實踐對派生原則不得不敬而遠之。最低限度罪刑法定要讓司法實踐對罪刑法定派生原則從不得不躲著走，到自然而然地親近，再到自愿通過罪刑法定解決問題，這就需要轉換視角，合理劃定最低限度罪刑法定原則的邊界。三是促進罪刑法定的自我進化。最低限度的罪刑法定不只是指包括成文法主義、禁止溯及既往、禁止類推三個部分，而是要求根據我國罪刑法定原則本土資源目前的現狀，這三個派生原則與司法實踐的需求更加吻合。因此，最低限度的罪刑法定是一個開放的概念，隨著社會現實和司法實踐需要的變化，其內涵也必然不斷自我進化。

這樣，最高限度的罪刑法定與最低限度的罪刑法定就一起向著“既堅持罪刑法定基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定的司法話語，又對接罪刑法定的大眾話語；既維護罪刑法定的既有話語體系，又促進罪刑法定的自我進化”的目標前進，共同搭建我國罪刑法定司法化的平臺。

五、結 論

從歷史的角度看，罪刑法定原則的分層是一個由來已久的現象，不同的分層策略在罪刑法定原則發(fā)展的不同階段都發(fā)揮過重要作用，也回應了各國不同的現實需要。我國要借鑒的應該是分層的方法論，而非學術史上以靜態(tài)知識樣貌出現的他國的分層策略，否則難免會出現“南橘北枳”、“水土不服”的問題。以“啟蒙”與“反思”并存，“解構”與“證成”同時進行為背景，我國的罪刑法定原則要在司法實踐中發(fā)揮其應有的作用，就必須既堅持罪刑法定原則基本原理，又增加其司法適用性；既兼顧罪刑法定原則的司法話語，又對接罪刑法定原則的大眾話語；既維護罪刑法定原則的既有話語體系，又促進罪刑法定原則的自我進化。最高限度的罪刑法定與最低限度的罪刑法定的分層策略，正是孕育于這樣系統(tǒng)性的矛盾之中，又超脫于矛盾之外，以圖以內部張力化解外部悖論，對罪刑法定原則做工具性改造。當然，筆者旨在從原理層面闡述最高與最低分層策略的必要性與合理性，要真正發(fā)揮其作用，還有待學界的目光反復往返于司法實踐與罪刑法定原則之間的不懈努力。這種努力正是中國罪刑法定原則未來的發(fā)展方向所在。

(責任編輯：杜小麗)

車劍鋒，中共天津市委黨校濱海分校講師，法學博士。

*本文系中共天津市委黨校(天津行政學院)系統(tǒng)科研課題“刑法修正案溯及力問題研究”(項目編號：DXXYXT16-15)的階段性成果。

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