王留一

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)*

王留一

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

在行政訴訟中，審查標(biāo)準(zhǔn)問題是行政規(guī)范性文件附帶審查制度的重要內(nèi)容。當(dāng)前我國理論與實務(wù)中的審查標(biāo)準(zhǔn)都存在著一些不足，或者過于寬泛，或者失之片面。行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)一方面應(yīng)當(dāng)從縱向上將行政規(guī)范性文件的司法審查劃分為權(quán)限審查、合法性審查和合理性審查三個層次；另一方面，應(yīng)當(dāng)從橫向上將行政規(guī)范性文件區(qū)分為解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)兩種類型，然后分別構(gòu)建不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。由此最終形成一個完整的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。在該體系的第一層次，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為約束力標(biāo)準(zhǔn)；在第二層次，二者的審查標(biāo)準(zhǔn)都是超越職權(quán)、違反法定程序以及與上位法相抵觸；在第三層次，應(yīng)當(dāng)對解釋基準(zhǔn)適用解釋不正確標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)適用明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

行政規(guī)范性文件；審查標(biāo)準(zhǔn)；解釋基準(zhǔn)；裁量基準(zhǔn)

伴隨著2014年我國《行政訴訟法》的修改，關(guān)于行政規(guī)范性文件是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟審查范圍的爭論終于暫時劃上了句號，隨之而來的問題轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾螌π姓?guī)范性文件進行審查，其中最為關(guān)鍵的就是審查標(biāo)準(zhǔn)問題。因為審查標(biāo)準(zhǔn)就相當(dāng)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)檢測中的檢測指標(biāo)，其設(shè)置與檢測結(jié)果具有直接關(guān)系。如果檢測指標(biāo)過于粗放，不合格的產(chǎn)品就會通過檢測而進入市場。同理，如果法院對行政規(guī)范性文件進行審查時所采取的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單，其結(jié)果必然是大量備受爭議的行政規(guī)范性文件輕易逃脫司法審查，從而導(dǎo)致行政規(guī)范性文件附帶審查制度的功能預(yù)設(shè)落空。

遺憾的是，以上擔(dān)憂似乎正在成為我國有關(guān)司法審查的現(xiàn)實。當(dāng)前法院所堅守的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)由于過于寬泛，導(dǎo)致行政規(guī)范性文件很容易就能夠通過司法審查，從而限制了司法對于行政規(guī)范性文件監(jiān)督功能的發(fā)揮。此外，理論上提出的各種審查標(biāo)準(zhǔn)也都過于片面，無法承擔(dān)對行政規(guī)范性文件的審查任務(wù)。對于行政規(guī)范性文件的司法審查要不要審查合理性問題、要不要審查事實問題、要不要審查程序問題等等，都仍然是聚訟紛紜、莫衷一是。澄清當(dāng)前行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的諸多難題，突破行政規(guī)范性文件司法審查實務(wù)的困境，恢復(fù)司法審查之于行政行政規(guī)范性文件的應(yīng)有監(jiān)督功能，迫切需要在理論上提出具有解釋力的方案。本文嘗試從案例入手，首先對當(dāng)前我國司法實務(wù)和理論研究中的行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)進行考察，并揭示各自的不足與缺陷，然后追根溯源，從行政規(guī)范性文件的本質(zhì)和類型出發(fā)探討重構(gòu)行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的基本思路，最后根據(jù)這一思路建構(gòu)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。

一、行政規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的理論與實踐

(一)司法實務(wù)中審查標(biāo)準(zhǔn)的不足

所謂行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)，是指法院對行政規(guī)范性文件進行審查和判斷時所遵循的準(zhǔn)則。*姬亞平教授認(rèn)為，所謂行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，是指人民法院針對不同行政行為進行審查和判斷并作出裁判結(jié)論時，所應(yīng)遵循的各類準(zhǔn)則的統(tǒng)稱。姬教授在這里所說的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)包括了行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)。參見姬亞平：《論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)之完善》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。對行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究，首先需要考察司法實務(wù)中法院所采用的標(biāo)準(zhǔn)。

1.不抵觸標(biāo)準(zhǔn)*筆者將法院在對行政規(guī)范性文件進行審查時所采用的是否與上位法抵觸標(biāo)準(zhǔn)簡稱為不抵觸標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)在實務(wù)中還可能表述為不與上位法沖突、不違反上位法，符合上位法、符合法律規(guī)定等，其含義都是相同的。

在2014年我國《行政訴訟法》確立行政規(guī)范性文件附帶審查制度以前，雖然司法實務(wù)中并沒有對行政規(guī)范性文件的正式審查，但在行政案件的審理過程中，對行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性作出判斷卻是不可避免的。有合法性判斷就必然存在判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，對司法實務(wù)中行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)的考察就可以追溯至2014年之前。

就全國層面而言，筆者通過梳理最高人民法院的公報案例發(fā)現(xiàn)，截至2017年3月1日，共有15個案件涉及行政規(guī)范性文件的適用問題。然而，法院僅在其中的3個案例中對行政規(guī)范性文件進行了審查并表明了其所適用的審查標(biāo)準(zhǔn)，在其余案件中，法院或者沒有對行政規(guī)范性文件進行審查，或者雖有審查但并未適用任何標(biāo)準(zhǔn)而直接認(rèn)可了行政規(guī)范性文件的合法性。*如益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案。參見《最高人民法院公報》2005年第8期。在作出審查的3個案件中，有2個案件所適用的標(biāo)準(zhǔn)為不抵觸標(biāo)準(zhǔn)，一個為是否有上位法依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)(本文簡稱：“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn))，具體如表1所示。

表1 表明審查標(biāo)準(zhǔn)的3個案例

①最高人民法院公報》2005 年第6 期。

②《最高人民法院公報》2014 年第8 期。

③《最高人民法院公報》2006 年第8 期。

最高人民法院發(fā)布的公報案例代表著最高人民法院的司法態(tài)度，同時也能在一定程度上反映我國法院對待某一問題的整體態(tài)度。由以上統(tǒng)計可知，當(dāng)前我國法院審查行政規(guī)范性文件所采取的主要標(biāo)準(zhǔn)，是不抵觸標(biāo)準(zhǔn)。所謂不抵觸標(biāo)準(zhǔn)是指法院在對行政規(guī)范性文件進行審查時，主要審查行政規(guī)范性文件是否與上位法相抵觸。*余軍、張文兩位學(xué)者在實證研究的基礎(chǔ)上得出了同樣的結(jié)論。他們提出，在實踐中法院常常參照“與上位法不一致”、“與上位法抵觸”標(biāo)準(zhǔn)對行政規(guī)范性文件實施審查。參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實效性考察》，《法學(xué)研究》2016年第2期。此外，就地方法院層面而言，王慶延法官對《上海法院30年經(jīng)典案例(1978-2008)》和2005年至2009年的《上海法院案例精選》刊載的30個涉及行政規(guī)范性文件的案例的統(tǒng)計結(jié)果同樣印證了這一結(jié)論。參見王慶延：《“隱形”的法律——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。這一標(biāo)準(zhǔn)主要存在著兩個方面的問題。一方面，從一個國家法律體系的統(tǒng)一性和整體性角度來看，下位法不與上位法抵觸應(yīng)當(dāng)是所有法規(guī)范(這里指廣義的法規(guī)范，包括正式法律淵源和非正式法律法規(guī)淵源)的共同要求。因此，這一標(biāo)準(zhǔn)幾乎說是所有法規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)，并沒有體現(xiàn)出對行政規(guī)范性文件審查的特殊性。對于行政規(guī)范性文件是否超越權(quán)限范圍、程序是否合法等問題都沒有進行考量。而且由于行政規(guī)范性文件是非正式法律淵源，對司法活動不具有約束力，因此即使不與上位法抵觸，法院也不一定需要適用。因此，不抵觸標(biāo)準(zhǔn)根本無法滿足對行政規(guī)范性文件司法審查的要求。另一方面，不抵觸標(biāo)準(zhǔn)由于缺乏具體的內(nèi)涵，因此，容易導(dǎo)致法院將不抵觸標(biāo)準(zhǔn)中的“上位法”定義為上位法中直接而明確的法律規(guī)則，從而造成法院在遇到一些上位法沒有就相關(guān)事項作出規(guī)定的行政規(guī)范性文件時，不予審查或回避審查。*同上注⑦，余軍、張文文。例如，“黃金成案”中所涉及的行政規(guī)范性文件就以一句“與上位法不存在沖突”輕松通過了法院的審查。

總之，當(dāng)前法院所適用的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，對行政規(guī)范性文件許多重要方面的內(nèi)容都沒有考察，并且在司法實務(wù)中，也已然無法回應(yīng)當(dāng)事人提出的質(zhì)疑，因而無法擔(dān)當(dāng)起司法審查的任務(wù)。正如有的學(xué)者提出的：“司法實踐中適用的‘與上位法相抵觸’、‘與上位法不一致’審查標(biāo)準(zhǔn)并未形成對行政規(guī)范性文件違法類型的完整涵蓋，致使諸多案件的審查標(biāo)準(zhǔn)處于不明確的狀態(tài)，審查標(biāo)準(zhǔn)的不完備事實上已經(jīng)成為行政規(guī)范性文件司法審查機制中較為凸顯的問題?！?同前注⑦，余軍、張文文。

2.“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)

除不抵觸標(biāo)準(zhǔn)之外，上文的統(tǒng)計顯示，在“邵仲國案”中，法院還運用了是否具有上位法依據(jù)對行政規(guī)范性文件進行審查。這一標(biāo)準(zhǔn)與不抵觸標(biāo)準(zhǔn)有一定的相似性，因為二者都把對行政規(guī)范性文件的審查路徑定位于與上位法的關(guān)系上，只不過一個是要求有“依據(jù)”，一個是要求“不抵觸”。正是由于這個原因，二者的問題也有一定的相似性，而且前者可能要求更為嚴(yán)格。

在廣義的行政法規(guī)范制定(包括行政規(guī)范性文件的制定)意義上，“有上位法依據(jù)”可以作兩種理解：第一種是上位法對此事項有規(guī)定，第二種是上位法有制定具體規(guī)則的授權(quán)。在前者情況下，下位法可以制定執(zhí)行性規(guī)范；在后者情況下，下位法可以制定補充性、創(chuàng)制性的規(guī)范。*參見王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國法學(xué)》2017年第1期。雖然在該案中，法院并沒有表明其對“依據(jù)”持哪種理解，但是，從理論上講，無論是哪種理解，都不足以構(gòu)成行政規(guī)范性文件的完整審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，第一種理解下的“依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”顯然是片面的，因為在這一標(biāo)準(zhǔn)下，法院甚至連對行政規(guī)范性文件是否與上位法抵觸都不予審查，更遑論上文所提到的權(quán)限、程序等方面的審查。其次，就第二種理解而言，上位法的授權(quán)并不等于規(guī)則本身的合法性，因為即使存在上位法的授權(quán)，該行政規(guī)范性文件仍然要接受合法性與合理性審查。更為關(guān)鍵的是，“就行政規(guī)范性文件的本質(zhì)而言，由于其與公民之權(quán)利義務(wù)并無直接關(guān)系，因此其訂立無法律依據(jù)，行政機關(guān)行為也不違法”。*高秦偉：《行政法規(guī)范解釋論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第99頁。從這個意義來講，不具有上位法依據(jù)的行政規(guī)范性文件也并不必然違法。因此，適用“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)對行政規(guī)范性文件進行司法審查顯然是不合適的。

3.“華源公司案”的新探索

在2015年的全國首例涉及對國務(wù)院部委制定的行政規(guī)范性文件附帶審查的案件——華源醫(yī)藥股份有限公司訴國家工商總局商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案(以下簡稱：“華源公司案”)中，*華源醫(yī)藥股份有限公司訴國家工商總局商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案案情，參見北京市知識產(chǎn)權(quán)法院[2015]京知行初字第177 號行政判決書。法院提出了一個新的審查框架，即審查主體是否合法、是否超越法定權(quán)限、內(nèi)容是否合法、是否符合法定程序或正當(dāng)程序，而判斷內(nèi)容是否合法又主要從其具體規(guī)定是否符合上位法、制定目的是否正當(dāng)、是否符合法律的基本原則、是否有事實依據(jù)等角度進行。這一套審查標(biāo)準(zhǔn)較之以往的不抵觸標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)容上豐富了許多，可以說是一個極大的突破。

然而，上述審查標(biāo)準(zhǔn)仍然存在著一定的不足。首先，在該案中法院將所有行政規(guī)范性文件的性質(zhì)認(rèn)定為法律解釋，這一觀點是值得推敲的，因為除了法律解釋，行政規(guī)范性文件中還有另外一個重要部分即公共政策性質(zhì)的文件。關(guān)于這一點，筆者將在后文詳細論述。其次，即使是法律解釋問題，對于行政機關(guān)作出的合法的法律解釋，法院就必須接受嗎？從該案的裁判邏輯來看，法院似乎持肯定意見。*該案的一個關(guān)鍵是，法院認(rèn)為，如果沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，即使該法律解釋不符合常識，也并不會當(dāng)然構(gòu)成違法。參見朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，《法學(xué)》2016年第11期。而對于“不違法”的行政解釋，法院并沒有做進一步的審查。這體現(xiàn)了法院的一個基本立場：只要行政解釋不違法，法院即予認(rèn)可，而不對其合理性進行審查。但實際上，法律解釋除了合法之外，還有是否合理、正確的問題，*法律解釋主要是對不確定法律概念的解釋，其主要是要探明立法者的意圖，發(fā)現(xiàn)立法者賦予法律概念的含義。行政機關(guān)作出的法律解釋不違反上位法僅僅是最基本的要求，法院更主要的任務(wù)是判斷行政解釋是否符合立法原意。關(guān)于行政法中不確定法律概念的解釋，參見王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，《政治與法律》2016年第1期。對此，法院應(yīng)當(dāng)享有最終審查權(quán)。*德國律師羅伊斯認(rèn)為，法官擔(dān)負著發(fā)現(xiàn)法的任務(wù)，如果法院拒絕對不確定法律概念是否正確進行審查，就相當(dāng)于拒絕裁判。參見[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第80頁。如果法院放棄對行政解釋是否合理、正確的審查，而對所有合法的解釋均予以尊重，這就相當(dāng)于放棄了司法審查權(quán)。*這里的法律解釋是指廣義的，包括對法律、法規(guī)和規(guī)章的解釋，而且這里的法律解釋也是指具體案件中的解釋，因為抽象層面的對全國人大及其常委會制定的法律的解釋權(quán)，1981年《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》作出了專門的規(guī)定，只有全國人大及其常務(wù)委員會、國務(wù)院以及最高人民法院和最高人民檢察院才有解釋權(quán)。但在對行政規(guī)范性文件的附帶審查中，對法律、法規(guī)和規(guī)章的解釋是一種具體解釋，因此，各級法院應(yīng)當(dāng)都享有解釋權(quán)。此外，本文的行政解釋僅指通過行政規(guī)范性文件形式發(fā)布的行政機關(guān)對法規(guī)范的解釋，而不包括通過法規(guī)和規(guī)章形式發(fā)布的對法規(guī)范的解釋，后者屬于行政立法范疇。因此，法院必須對行政解釋是否合理、正確進行審查。*這里的行政解釋是指通過行政規(guī)范性文件形式發(fā)布的法律解釋，對于以法規(guī)、規(guī)章發(fā)布的行政解釋，按照我國行政訴訟法的框架，法院沒有審查權(quán)。

(二)理論上審查標(biāo)準(zhǔn)諸學(xué)說的局限

除司法實務(wù)中的審查標(biāo)準(zhǔn)之外，在理論上，學(xué)者們也對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)作出了許多有益的探索，但也各自存在著一定的局限。

1.合法要件說

在2014年我國《行政訴訟法》修改之前，許多學(xué)者將行政規(guī)范性文件與行政立法合并在抽象行政行為之下進行探討，并將二者的審查標(biāo)準(zhǔn)與抽象行政行為的合法要件對應(yīng)起來，認(rèn)為行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)包括主體是否適格、內(nèi)容是否合法、程序是否合法等方面。*參見郭百順：《抽象行政行為司法審查之實然狀況與應(yīng)然構(gòu)造》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期；胡志超：《論對抽象行政行為的司法審查》，《法律適用》2001年第12期；楊蕾、柳硯濤：《我國抽象行政行為司法審查制度的完善》，載姜明安主編：《行政法論叢(第18卷)》法律出版社2016年版，第279-289頁。這些標(biāo)準(zhǔn)存在的共同問題在于混淆了制定行政規(guī)范性文件與行政立法的區(qū)別，沒有認(rèn)識到由于行政規(guī)范性文件的非立法性，其審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是與行政立法有所不同。例如，在權(quán)限審查方面，由于后者可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，而前者是絕對不允許的，因而在這一方面的審查標(biāo)準(zhǔn)就必然應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。由此可見，在這一路徑下建構(gòu)的審查標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然無法成為行政規(guī)范性文件司法審查的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

在2014年之后，許多學(xué)者開始將行政規(guī)范性文件從抽象行政行為中抽離出來，單獨加以探討。其分析框架大致也都是將行政規(guī)范性文件的合法性要件等同于其司法審查標(biāo)準(zhǔn)。雖然在合法性要件上各有差別，但大致的范圍同樣不外乎主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等方面。*參見王紅衛(wèi)：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《行政法學(xué)研究》2015年第6期；楊士林：《試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度》，《法學(xué)論壇》2015年第5期；程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期；王世濤、劉雨嫣：《抽象行政行為司法審查制度設(shè)計的規(guī)范分析》，《青海社會科學(xué)》2016年第1期。這些學(xué)說雖然是針對行政規(guī)范性文件的單獨研究，貌似明晰了其與行政立法的區(qū)分，但都不可避免地陷入了一個邏輯悖論：一方面承認(rèn)行政規(guī)范性文件是非立法性規(guī)范，對法院不具有拘束力，另一方面又主張司法僅對其合法性要件進行審查，似乎合法的行政規(guī)范性文件法院都應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。如此，就相當(dāng)于承認(rèn)了行政規(guī)范性文件的司法拘束力，從而在本質(zhì)上還是沒有將其與行政立法區(qū)別開來。因為行政規(guī)范性文件合法并不意味著法院必須適用，正如上述，對于行政規(guī)范性文件中的法律解釋，法院可以尊重，也完全可以不予認(rèn)可并作出重新解釋。法律解釋除了合法性問題，還有正確性、合理性問題，二者并不能劃等號。由此可見，合法要件說的問題與上文所提到的“華源公司案”中法院提出的審查標(biāo)準(zhǔn)的問題是一樣的。

2.分層審查說

面對前述傳統(tǒng)學(xué)說的不足，有學(xué)者進行了一些新的探索，嘗試打破僵化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)理論。其中較為典型的理論是分層審查說。

俞祺博士提出，根據(jù)行政規(guī)范性文件權(quán)威性程度的不同，可以將行政規(guī)范性文件的判斷分為兩步：第一步為傳統(tǒng)的狹義合法性審查，即根據(jù)明確的上位法條文進行判斷；第二步的審查首先檢驗行政規(guī)范性文件的權(quán)威性因素(如是否獲得授權(quán)、行政緊迫性、專業(yè)性等)，對于權(quán)威性高的，法院予以尊重，對于權(quán)威性低的，法院根據(jù)立法目的、法律精神和原則對該文件進行廣義合法性審查，其中主要是合理性審查。*參見俞祺：《規(guī)范性文件的權(quán)威性與審查的不同層次》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。這個審查方法實際上是將合法性審查和合理性審查區(qū)分開來了。*此外，還有張浪和徐肖東兩位學(xué)者提出了先審查合法性，再審查合理性(廣義合法性)的觀點，參見張浪：《行政規(guī)范性文件的司法審查問題研究——基于〈行政訴訟法〉修訂的有關(guān)思考》，《南京師范大學(xué)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第3期；徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認(rèn)知及其實現(xiàn)機制》，《行政法學(xué)研究》2016年第6期。應(yīng)當(dāng)說，這一思路是符合行政規(guī)范性文件性質(zhì)的，較之單純的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了很大的突破，但是其仍然存在兩個問題。其一，在第一步的審查中，沒有將是否超越“立法權(quán)限”考慮進去。對行政規(guī)范性文件的司法審查，是否超越“立法權(quán)限”應(yīng)當(dāng)是首要的，因為如果超越了“立法權(quán)限”，該規(guī)則當(dāng)然無效。其二，第二步的審查中，權(quán)威性高低的判斷是非常困難的，而且即使能夠?qū)?quán)威性高低作出判斷，也不能認(rèn)為權(quán)威性高的行政規(guī)范性文件，法院就一定要予以尊重。因為俞祺博士在這里所提出的權(quán)威性因素僅僅是影響法院尊重程度的一些外在因素，而對于行政規(guī)范性文件內(nèi)容本身是否合理卻沒有考察。因此，其存在的問題與上述合法要件說仍然是相似的，即忽略了合理性審查。

此外，譚清值博士也提出了另一套分層審查標(biāo)準(zhǔn)理論。該理論主張首先將行政規(guī)范性文件的內(nèi)容劃分為政策事項和執(zhí)行措施，然后根據(jù)內(nèi)容的不同適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。對于政策事項，首先利用利益衡量的方法確定行政機關(guān)是否對此事項具有實質(zhì)意義上的管理正當(dāng)性，然后再從形式上判斷其是否具有法定的管轄權(quán)。如果政策事項的審查獲得通過，則繼續(xù)對執(zhí)行措施的合法性進行審查，其審查標(biāo)準(zhǔn)與我國《行政訴訟法》中規(guī)定的具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)一致：即包括主體、事實、依據(jù)和程序四個方面。*參見譚清值：《公共政策的司法審查》，《清華法學(xué)》2017年第1期。應(yīng)當(dāng)說，這一套審查標(biāo)準(zhǔn)是極富創(chuàng)造力的，它試圖在對行政規(guī)范性文件的內(nèi)容進行區(qū)分的基礎(chǔ)上，將審查作出簡化。但其仍然存在兩個方面的問題。其一，就政策事項而言，將行政規(guī)范性文件權(quán)限審查的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為價值衡量，并認(rèn)為價值上對某事項具有規(guī)制正當(dāng)性，行政機關(guān)就具有行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限這一觀點是值得商榷的。因為規(guī)制正當(dāng)性的價值判斷一般是由作為上位法的法律或者行政立法完成的，行政規(guī)范性文件僅僅是對上位法規(guī)定的具體化，其本身并未創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，也未進行價值選擇。也就是說，即使沒有規(guī)制正當(dāng)性，行政機關(guān)也可以制定行政規(guī)范性文件。因此，從理論上講，對其內(nèi)容的規(guī)制正當(dāng)性進行審查是沒有意義的。其二，就執(zhí)行措施而言，其不可能與具體行政行為適用相同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)行政法學(xué)通說，制定行政規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，即使其中規(guī)定了執(zhí)行措施，其與具體行政行為中規(guī)定的執(zhí)行措施也是不一樣的，前者是普遍意義上的，而后者涉及具體個案的處理。因此，其審查標(biāo)準(zhǔn)也就應(yīng)當(dāng)是不同的。例如，對于前者，需要審查其是否超越行政規(guī)范性文件的權(quán)限范圍，即是否規(guī)定了法律、法規(guī)或者規(guī)章才能規(guī)定的事項，而對于后者，則無需審查這一事項。

綜上所述，雖然我國《行政訴訟法》修改之后，學(xué)者們對行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的研究進行了卓有成效地探索，但也各自存在著一些局限。究其根本原因，還是沒有正確認(rèn)知行政規(guī)范性文件的性質(zhì)和類型。因此，重構(gòu)行政規(guī)范性文件的合理審查標(biāo)準(zhǔn)，必須追本溯源，從其性質(zhì)與類型出發(fā)探尋答案。

二、審查標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)的基本路徑

(一)分層審查

首先，從理論上來講，制定行政規(guī)范性文件與行政立法的性質(zhì)是截然不同的。國外一般以是否存在立法授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)將行政機關(guān)制定的規(guī)則分為立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則。*在美國，行政機關(guān)只有具備議會授權(quán)才能發(fā)布立法性規(guī)則，否則只能制定非立法性規(guī)則。參見[美]皮爾斯：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第321頁。在日本，是否有立法之委任是區(qū)分委任命令與執(zhí)行命令的標(biāo)準(zhǔn)。參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第61頁。在德國，行政機關(guān)制定具有立法意義的法規(guī)命令需要立法授權(quán)。參見[德] 漢斯·J.沃爾夫等著：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第268-269頁。前者由于獲得了立法授權(quán)，因此可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。后者由于不存在立法授權(quán)，因而不能對公民權(quán)利義務(wù)作出創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，而且也不具有法律效力。而在我國行政法學(xué)理上，由于主流觀點都承認(rèn)職權(quán)立法的存在，*參見應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第134頁。故而使得授權(quán)立法原理無法起到區(qū)分行政立法與行政規(guī)范性文件的作用。為解決這一問題，我國《立法法》從形式角度出發(fā)，以規(guī)章為界，將行政機關(guān)制定的規(guī)則一分為二，從而將規(guī)章以下的其它規(guī)范性文件從行政立法的范疇中排除出去。由此可見，無論是國外的授權(quán)立法原理還是我國的形式區(qū)分原理，行政規(guī)范性文件與行政立法都是截然分離的。制定行政規(guī)范性文件在性質(zhì)上不屬于立法，不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，也不能對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律效力。

然而，在實然層面，行政規(guī)范性文件卻未必遵循著如此嚴(yán)格的區(qū)分界限。理論上不屬于行政立法的行政規(guī)范性文件，實際上可能創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)，發(fā)揮著與行政立法相同的作用。因此，對行政規(guī)范性文件的司法審查首先就要對這一方面進行考察，即判斷其是否屬于實質(zhì)上的行政立法，只不過其沒有通過立法程序。此即行政規(guī)范性文件是否超越規(guī)則制定權(quán)限的審查，簡稱為權(quán)限審查。

對行政規(guī)范性文件的權(quán)限審查主要是為了防止行政機關(guān)利用行政規(guī)范性文件的形式以逃避行政立法的程序裝置。因為一般來說，行政立法的程序要比行政規(guī)范性文件的制定程序嚴(yán)格得多。行政機關(guān)為了避開冗長而繁瑣的立法程序，有可能利用行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布實質(zhì)上的行政立法。然而，立法程序是實現(xiàn)立法正當(dāng)性的重要機制。*參見易有祿：《立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機制研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第23頁。如果繞開這些程序，行政立法的正當(dāng)性將難以保障，公民的權(quán)利保障也將陷入危機之中。此時，如果法院在司法審查中還對行政規(guī)范性文件的權(quán)限問題保持沉默，司法就將為行政機關(guān)規(guī)避立法程序大開方便之門，法律規(guī)定的立法程序制度就有可能會被虛置化。因此，為了防止這種狀況的發(fā)生，法院應(yīng)當(dāng)對行政規(guī)范性文件的權(quán)限問題展開審查。正如美國行政法學(xué)者曼寧教授所指出的：“所有非立法性規(guī)則案件的核心問題在于：行政機關(guān)頒布的文件是屬于沒有經(jīng)過通告—評論程序因而無效的立法性規(guī)則，還是屬于解釋性規(guī)則或政策聲明，從而可以免除通告—評論程序?！?John.F.Manning, Nonlegislative Rules, The George Washington Law Review, 2004, Vol 72 Geo. P.893. 美國的解釋性規(guī)則和政策聲明是非立法性規(guī)則的兩種主要類型，在性質(zhì)上大致等同于我國的行政規(guī)范性文件。美國的立法性規(guī)則大致相當(dāng)于我國的行政立法。

權(quán)限問題不僅是行政規(guī)范性文件司法審查不可忽視的重要內(nèi)容，而且還應(yīng)當(dāng)處于最前端的位置。因為一旦被認(rèn)定為超越權(quán)限，規(guī)定了只有立法才能規(guī)定的內(nèi)容，法院可以徑直宣告該規(guī)則無效，從而無須繼續(xù)審查下去。

綜上所述，行政規(guī)范性文件的非立法性特征決定了其司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分為三個層次，在合法性審查與合理性審查之外，還應(yīng)當(dāng)向前延伸一步，進行權(quán)限審查。*可喜的是，我國個別地方法院的法官基于司法經(jīng)驗，已經(jīng)提出了三個層次審查的基本框架，雖然其提出的效力及權(quán)限審查將超越規(guī)則制定權(quán)限和超越行政主體的職權(quán)范圍混在了一起，但這一觀點已經(jīng)基本涵蓋了三個層次的基本內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)說，是我國基層法院法官的一個極為有益的理論創(chuàng)造。參見張雨梅、高宏亮：《回歸與再造：規(guī)范性文件司法審查強度研究——以105則行政訴訟案例為分析樣本》，載《尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究(上)——全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?》，第738頁。

(二)分類審查

1.區(qū)分的方法

在橫向?qū)用妫?dāng)前理論上的審查標(biāo)準(zhǔn)都是單一的，即試圖對所有的行政規(guī)范性文件適用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)，然而，當(dāng)我們將類型化思維導(dǎo)入審查標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)過程之后就會發(fā)現(xiàn)，不同類型的行政規(guī)范性文件有著不同的屬性，應(yīng)當(dāng)適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于行政規(guī)范性文件的分類，不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以得出不同的分類結(jié)果。從司法審查的角度來看，以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的劃分是最有意義的，因為司法審查標(biāo)準(zhǔn)本身就是對行政規(guī)范性文件的內(nèi)容進行評價。以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，日本有學(xué)者將行政基準(zhǔn)(相當(dāng)于我國的行政規(guī)范性文件)劃分為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)。前者是指在法律或行政立法的語言等意思內(nèi)容不明確時“解釋”法律或行政立法的規(guī)范性文件，而后者是指法律或行政立法委任行政機關(guān)進行裁量性判斷、選擇時規(guī)定該裁量權(quán)行使方法的規(guī)范性文件。*參見[日]平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第213頁。筆者認(rèn)為，這一分類是較為合理的。

首先，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，根據(jù)依法行政原理，其基本職能就是執(zhí)行法律，執(zhí)行法律的過程就是法律適用的過程，而法律適用必然首先需要對法律作出解釋。為了統(tǒng)一各級行政機關(guān)及其工作人員對法律規(guī)范的認(rèn)識，行政機關(guān)就有必要以規(guī)則的形式統(tǒng)一公布其對法律的理解。當(dāng)這種法律解釋以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布時，其就是解釋基準(zhǔn)。法律之所以需要解釋主要是由于其中使用了不確定法律概念，因此解釋基準(zhǔn)主要就是對不確定法律概念的解釋。例如，《重慶市最低生活保障條件認(rèn)定辦法(修訂)》第5條就屬于一項解釋基準(zhǔn)，它將《社會救助暫行辦法》第9條中規(guī)定的“共同生活的家庭成員”解釋為“配偶、未成年子女、已成年但不能獨立生活的子女，以及其他具有法定贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)關(guān)系并共同居住3個月以上的人員”。

其次，為了更好地執(zhí)行法律授予的職權(quán)，行政機關(guān)還可以發(fā)布具體的規(guī)則來表明其將如何行使行政裁量權(quán)的態(tài)度，以引導(dǎo)下級機關(guān)執(zhí)法。這種引導(dǎo)有時也會對公眾的行為起到指導(dǎo)作用。在實踐中，裁量基準(zhǔn)可能表現(xiàn)為各式各樣的公共政策。如《重慶市人民政府辦公廳關(guān)于進一步加強貨車超限超載治理工作的實施意見》就屬于一個典型的裁量基準(zhǔn)，其內(nèi)容表明了行政機關(guān)在近期將對貨車超限超載行為加強檢查并嚴(yán)格處罰的態(tài)度。

綜上，我國的行政規(guī)范性文件可以劃分為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)兩種類型，二者大致對應(yīng)于不確定法律概念的解釋和法律效果的選擇， 也就是德國法上的不確定法律概念與行政裁量的區(qū)分。*參見[德] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124-133頁。

2.區(qū)分的意義

三、審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)方法

通過上文的論述可以發(fā)現(xiàn)，在分層審查與分類審查思路的指引下，行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)將不再是單一的標(biāo)準(zhǔn)，而是內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)合理的審查標(biāo)準(zhǔn)體系。這個體系在縱向上分為三個層級：權(quán)限審查、合法性審查與合理性審查。在橫向上分為兩個序列，分別為對解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列與對裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)序列。在確立了審查標(biāo)準(zhǔn)體系的基本框架后，接下來的任務(wù)就是確定這個體系的內(nèi)容，即解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)在三個不同審查層次中的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，由此完成行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)。

(一)權(quán)限審查標(biāo)準(zhǔn)

分層審查標(biāo)準(zhǔn)的第一層為規(guī)則制定權(quán)限審查，這里的權(quán)限審查是指行政規(guī)范性文件作為一種規(guī)則能夠規(guī)定的事項范圍，即廣義上的“立法權(quán)限”。這種意義上的權(quán)限審查與下文所述的職權(quán)審查是不同的。職權(quán)審查指的是對行政規(guī)范性文件是否符合特定主體的職權(quán)范圍進行審查，而權(quán)限審查是就行政規(guī)范性文件作為一個整體上的規(guī)則類型所能夠規(guī)定的事項范圍而言的。由于行政規(guī)范性文件只要超越了“立法權(quán)限”，其就僭越了行政立法的立法權(quán)限，因此行政規(guī)范性文件的權(quán)限審查標(biāo)準(zhǔn)實際上就是行政規(guī)范性文件與行政立法的區(qū)分問題。

1.解釋基準(zhǔn)：權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

對解釋基準(zhǔn)的權(quán)限審查之所以應(yīng)當(dāng)適用權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是由法律解釋的一般原理決定的。解釋基準(zhǔn)從本質(zhì)上來說是法律解釋。對于法律解釋，一般而言，不允許作出超越法條語義的解釋結(jié)論。*參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第243-246頁。這也就是說，任何法律解釋的方法都必須將法律的含義限定在法律概念字面語義的射程范圍之內(nèi)。*參見魏治勛：《文義解釋在法律解釋方法中的優(yōu)位性及其限度》，《求是學(xué)刊》2014年第4期。正如德國學(xué)者齊佩利烏斯提出的：“無論如何，人們會在這一點上同意古典解釋理論，即所有的解釋努力都應(yīng)當(dāng)從法律的可能詞義出發(fā)?！?[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第63頁。如果超越了這個可能的詞義范圍，那就不是法律解釋，而是法律續(xù)造了。*參見黃鍇：《法律續(xù)造在行政處罰法中的適用及限制——以“黃燈案”為分析對象》，《政治與法律》2013年第8期。一般認(rèn)為，法律續(xù)造就是一種立法。因此，解釋基準(zhǔn)只能限定于其所解釋的概念的詞義范圍。例如，法律上的“肺炎”概念只能包含肺部疾病的含義，如果將其解釋為胃炎或者肝炎都是明顯超越了其詞義范圍。

2.裁量基準(zhǔn)：約束力標(biāo)準(zhǔn)

在學(xué)理上，一般將是否創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)作為區(qū)分立法行為和非立法行為的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，所謂創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)不能僅僅理解為將一種新的事實或行為納入法律的調(diào)整范圍(即對一種新的事實要件設(shè)定法律后果)，事實上，對法律后果的具體化也是一種“創(chuàng)設(shè)”，其同樣會對公民的權(quán)利義務(wù)造成“新”的、實際的影響。它不僅可以使法律后果增加、減損、消滅，還可以使不確定的法律后果確定化。例如，減輕處罰的裁量基準(zhǔn)可以減輕法律后果，從重處罰的情節(jié)可以加重法律后果，免于處罰的裁量基準(zhǔn)甚至可以使原來的法律后果歸于消滅；又如，常見的情節(jié)細化規(guī)則使得原本不確定的法律后果確定化；*例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第89條規(guī)定：“對于行人違反道路通行規(guī)定的，處警告或者5元以上50元以下罰款。”武漢市據(jù)此發(fā)布的《關(guān)于治理亂吐亂扔亂穿馬路等十亂行為的通告》規(guī)定：“行人不遵守道路交通安全管理規(guī)定亂穿馬路的，每人(次)依法處以10元罰款?！痹疽勒辗梢?guī)定，對于行人亂穿馬路的，行政機關(guān)可以根據(jù)行為人的主觀動機、客觀行為、危害后果等多種情節(jié)綜合考量之后進行處罰，也就是說亂闖馬路的處罰幅度在5元至50元之間是不確定的，但武漢市的這一規(guī)定將亂穿馬路行為的罰款金額確定為10元，對于原本可能只應(yīng)當(dāng)給予5元罰款的行為，就一律定格到了10元。在這種意義上，該規(guī)定也是在創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。再如，當(dāng)法律只規(guī)定了對某種行為可以采取“必要措施”，那么這個必要措施是警告、訓(xùn)誡還是財產(chǎn)強制、人身強制？其強度如何、時間多久？對這些事項作出規(guī)定的裁量基準(zhǔn)決定著義務(wù)的內(nèi)容、范圍以及程度。此外還有補償標(biāo)準(zhǔn)、*如《淳安縣千島湖鎮(zhèn)撤村建居集體土地房屋征收補償安置實施辦法》中規(guī)定的安置房價格標(biāo)準(zhǔn)以及房屋補償標(biāo)準(zhǔn)，決定著被拆遷房屋的補償高低，與公民權(quán)利義務(wù)(財產(chǎn)權(quán))的關(guān)系不可謂不大。學(xué)區(qū)劃分等裁量基準(zhǔn)，*如《海淀區(qū)17個學(xué)區(qū)劃分和中小學(xué)校名單一覽表》。而且，我國已有市民對學(xué)區(qū)劃分不服提起行政訴訟的案例。由此也可見學(xué)區(qū)劃分對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的切實影響。參見《首例“學(xué)區(qū)劃分案”一審宣判 法院駁回原告訴請》，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-14/102513202.html，2017年5月4日訪問。無不關(guān)涉到公民的權(quán)利義務(wù)，有些甚至比法規(guī)范對公民權(quán)利義務(wù)造成的影響還大。因此，將其一律視為不具有法規(guī)范屬性的行政規(guī)范性文件顯然是不合適的。實際上，裁量基準(zhǔn)中的相當(dāng)一部分——行政處罰基準(zhǔn)——在性質(zhì)上類似于刑法中的量刑情節(jié)。*行政處罰基準(zhǔn)一般將法定的處罰細化為幾個檔次，例如，根據(jù)情節(jié)顯著輕微、輕微的、一般嚴(yán)重的不同情形配置不同程度的處罰格次。這種規(guī)定在刑法中也很常見。如果我們認(rèn)為這些規(guī)則不屬于立法，實際上就等于認(rèn)為刑法中只有關(guān)于定罪的規(guī)定屬于立法，而量刑情節(jié)的規(guī)定不是立法，可以由行政機關(guān)通過行政規(guī)范性文件規(guī)定是一樣的。這明顯不符合罪刑法定原則。

根據(jù)法理學(xué)的一般原理，法律規(guī)范與其它規(guī)范的根本區(qū)別在于法律規(guī)范由國家強制力保證實施。*參見張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第75頁。這里的國家強制力來源不僅僅來自法院，也包括行政機關(guān)。如果行政機關(guān)以一種命令式的方式要求下級行政機關(guān)或者公眾執(zhí)行，那么該裁量基準(zhǔn)就是以行政權(quán)的強制力為保障實施的行政法規(guī)范。這種強制力無須付諸實施，只要行政機關(guān)在裁量基準(zhǔn)中使用的是確定性的、命令性的、強制性的語言，下級行政機關(guān)和公眾就有可能憚于行政權(quán)的壓力被迫做出某種行為。因此，判斷一項裁量基準(zhǔn)是否構(gòu)成立法，主要是看其是否具有法律上的約束力。如果有約束力，說明該規(guī)則就是由國家強制力(行政權(quán))保障實施的，那么，它在實質(zhì)上就是法規(guī)范，只不過使用了行政規(guī)范性文件的形式，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其超越了規(guī)則制定權(quán)限范圍而無效。

法律上約束力的判斷主要是通過規(guī)則所采用的語言來進行的。如果規(guī)則采用的是“建議”、“可能”、“可以”等不具有決定性的表述，保留了下級行政機關(guān)的裁量余地和公眾的自由選擇余地，那么該規(guī)則就是裁量基準(zhǔn)。反之，如果該規(guī)則使用的是“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等表述，該項規(guī)則對下級行政機關(guān)的裁量權(quán)運用就具有了決定性作用，此時，該規(guī)則就是在立法。*例如，日本學(xué)者本多瀧夫認(rèn)為，因為具體情況不同需要裁量權(quán)的靈活行使，有損于此的裁量基準(zhǔn)的機械運用是不能允許的，規(guī)定裁量基準(zhǔn)的法條構(gòu)造必須承認(rèn)和允許有彈性的裁量權(quán)運用。參見[日]市橋克哉等：《日本現(xiàn)行行政法》，田龍等譯，法律出版社2017年版，第98頁。例如，“請認(rèn)真貫徹執(zhí)行”、*如中國海事局發(fā)布的《海事違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)》規(guī)定：“現(xiàn)將《海事違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)》印發(fā)給你們，請認(rèn)真貫徹執(zhí)行?！薄敖箤徟薄?如國家能源局和環(huán)境保護部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格限制燃石油焦發(fā)電項目規(guī)劃建設(shè)的通知》規(guī)定：“京津冀魯、長三角、珠三角等大氣污染防治重點區(qū)域和重點城市，禁止審批建設(shè)自備燃石油焦火電(含熱電)項目。”“應(yīng)當(dāng)”就屬于具有約束力的表述。下級機關(guān)在看到這個規(guī)則時，無疑會嚴(yán)格按照該規(guī)則的規(guī)定實施行政處罰。因而該規(guī)則實際上就是在立法。

值得注意的是，裁量基準(zhǔn)可能在兩個層面上存在約束力。一個是法律上的拘束力，另一個是事實上的約束力。前者是指從裁量基準(zhǔn)的文本上看，使用了具有約束力的語言，從而創(chuàng)設(shè)了具有約束力的法律規(guī)范，后者是指行政機關(guān)在事實上將該規(guī)則當(dāng)做具有約束力的規(guī)則，在行政執(zhí)法中無一例外地加以執(zhí)行了。對裁量基準(zhǔn)進行審查的約束力標(biāo)準(zhǔn)反映的是法律上的約束力，而不是事實上的約束力。*對這一問題，王天華教授的理解應(yīng)當(dāng)說是正確的。他認(rèn)為，盡管上級行政機關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會對下級行政機關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實上的約束作用, 但必須承認(rèn)上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對具有作出具體行政行為權(quán)限的下級行政機關(guān)并無法律拘束力。參見王天華：《裁量基準(zhǔn)基本理論問題芻議》，《浙江學(xué)刊》2006年第6期。因為基于行政機關(guān)的層級關(guān)系，后者是難以避免的，而且這種事實上的約束力，正是裁量基準(zhǔn)發(fā)揮其指導(dǎo)裁量權(quán)行使功能的前提。因此，只要從規(guī)則內(nèi)容上看沒有排除下級機關(guān)的裁量余地，該規(guī)則就沒有超越權(quán)限。因為至少從法律上講，下級機關(guān)有不按照裁量規(guī)則處理的權(quán)力。而至于實踐中下級機關(guān)是否按照裁量規(guī)則進行處理并不影響該規(guī)則本身的性質(zhì)，因為這屬于規(guī)則適用的問題，應(yīng)當(dāng)在行政規(guī)范性文件的適用階段進行審查。

綜上所述，就效力而言，解釋基準(zhǔn)如果是正確地解釋了行政法規(guī)范，它就可能是有約束力的。但是，裁量基準(zhǔn)無論如何都不能具有約束力。就內(nèi)容而言，解釋基準(zhǔn)不能超出其所解釋的概念的語義范圍，否則就有可能創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)利義務(wù)。而裁量基準(zhǔn)只要是在法律賦予的裁量權(quán)范圍內(nèi)，其可以進行“創(chuàng)設(shè)性”規(guī)定，只要其不強制下級機關(guān)和公眾遵守。因此，解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)分別適用權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和約束力標(biāo)準(zhǔn)進行審查。

(二)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

如果制定權(quán)限層次的審查獲得通過，行政規(guī)范性文件的審查即應(yīng)當(dāng)進入合法性審查與合理性審查。這其中，合法性審查又是優(yōu)先的。所謂合法性審查，是指判斷該規(guī)則是否與上位法的規(guī)定相一致。與上位法一致是行政機關(guān)制定的所有規(guī)則的共同要求，行政立法、解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)都必須遵守。這一要求具體包括以下內(nèi)容：程序是否合法、是否符合行政機關(guān)的職權(quán)、在內(nèi)容上是否與憲法、法律以及其它上位法的規(guī)定相一致。

1.超越職權(quán)

我國理論上的通說一般按照解釋主體和效力的不同，將法律解釋分為有權(quán)解釋和無權(quán)解釋，前者是指擁有法定解釋權(quán)的國家機關(guān)對法律作出的具有普遍適用效力的解釋，包括立法解釋、行政解釋和司法解釋三大類，后者是指沒有法定解釋權(quán)的個人或團體對法律作出的不具有法律效力的解釋。*參見張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第16頁。根據(jù)這一原理，解釋基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被劃入無權(quán)解釋的范圍。因為雖然有些行政機關(guān)根據(jù)《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》享有法定解釋權(quán)，但這種法定解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政立法的形式行使。如果是以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布法律解釋，應(yīng)當(dāng)視為沒有行使其法定解釋權(quán)。但問題是，既然我們將解釋基準(zhǔn)定性為一種無權(quán)解釋，那豈不是意味著任何行政機關(guān)、組織甚至個人都可以發(fā)布解釋基準(zhǔn)？既如此，又何談解釋基準(zhǔn)超越職權(quán)呢？

關(guān)于這一問題，筆者認(rèn)為，基于行政機關(guān)的職能分工，要求行政機關(guān)只對涉及自身職權(quán)范圍內(nèi)的行政法規(guī)范進行解釋，更有利于保障解釋基準(zhǔn)的正確性、合法性以及合理性，否則容易出現(xiàn)多頭解釋、相互沖突的現(xiàn)象。因此，對于解釋基準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)審查其是否超越職權(quán)。解釋基準(zhǔn)超越職權(quán)包括兩種情形：一種是行政機關(guān)解釋了不屬于其執(zhí)行事項的上位法；另一種是行政機關(guān)解釋了同級行政機關(guān)制定的法規(guī)或者規(guī)章。因為對于上位法，如果不屬于該行政機關(guān)的職責(zé)范圍，其就不需要解釋該規(guī)則，因此，不宜發(fā)布解釋基準(zhǔn)。而對于同級機關(guān)制定的法規(guī)和規(guī)章，一般由其自身進行解釋比較合適，同級其它機關(guān)如果進行解釋，容易造成互相沖突的后果。

相比較而言，裁量基準(zhǔn)超越職權(quán)的認(rèn)定就相對簡單一些。一般而言，在法律沒有授予該行政機關(guān)裁量權(quán)時，如果其發(fā)布了關(guān)于該項裁量權(quán)行使的基準(zhǔn)，這一基準(zhǔn)就構(gòu)成超越職權(quán)。例如，法律賦予的是環(huán)保局調(diào)查環(huán)境污染的權(quán)力，但工商局發(fā)布了一項關(guān)于該項權(quán)力行使的裁量基準(zhǔn)，這就是超越職權(quán)。

2.違反法定程序

行政規(guī)范性文件作為非立法性規(guī)則，意味著其可以豁免立法程序，但并不意味著可以豁免所有程序。如果法律、法規(guī)或者規(guī)章對其制定程序作了特殊要求，其仍然需要符合這些規(guī)定。我國當(dāng)前沒有關(guān)于行政規(guī)范性文件制定程序的全國性立法，但地方層面的立法卻已非常普遍。*省級政府規(guī)章如《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》(2017年)，市級政府規(guī)章如《青島市人民政府規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》(2012年)。既然這些地方政府規(guī)章已經(jīng)對行政規(guī)范性文件的制定程序作出了規(guī)定，在對行政規(guī)范性文件的司法審查中，法院當(dāng)然要對其是否符合這些規(guī)定進行審查。*對裁量基準(zhǔn)需要審查程序問題從公共政策學(xué)的視角也能得到支持。裁量基準(zhǔn)在公共行政學(xué)中表現(xiàn)為各種各樣的公共政策。在公共政策學(xué)理論中，公共政策的合法化是公共政策抉擇的重要要求。公共政策的合法化包含兩個方面的內(nèi)容：一是政策內(nèi)容的合法化，二是決策程序的合法化。后者是指政策抉擇過程應(yīng)合乎法定的程序要求。參見寧騷：《公共政策學(xué)》，高等教育出版社2012年版，第329-330頁。在程序問題的審查方面，解釋基準(zhǔn)與裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。

3.與上位法不一致

應(yīng)當(dāng)指出，這里的與上位法不一致是狹義的。因為從廣義上來說，上文提到的違反法定程序也是與上位法不一致，甚至解釋基準(zhǔn)超越權(quán)限也可以被視為與上位法不一致的一種情形。這里所指的與上位法不一致是除以上情形之外的，在內(nèi)容上與上位法的規(guī)定不一致。

裁量基準(zhǔn)違反上位法也有三種情形。第一種情形是超越裁量權(quán)范圍，即裁量逾越。例如，上位法規(guī)定對某種行為可以處以5日至15日的拘留，某裁量基準(zhǔn)規(guī)定對此種行為可以處以16日的拘留，這就是違反上位法。第二種是上位法已經(jīng)對某種法律后果的選擇作出了禁止性規(guī)定，裁量基準(zhǔn)仍然選擇這種方式。例如，我國《治安管理處罰法》第19條已經(jīng)規(guī)定了對出于他人脅迫或者誘騙結(jié)伙斗毆的，減輕處罰或者不予處罰。如果某項裁量基準(zhǔn)規(guī)定具有此種情節(jié)的，從重處罰。這也是違反上位法。第三種是違反上位法中規(guī)定的一些具體原則。例如，《計量法實施細則》第13條規(guī)定，計量檢定工作應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟合理、就地就近的原則，不受行政區(qū)劃和部門管轄的限制。如果某項裁量基準(zhǔn)作出的具體規(guī)定不符合就地就近的原則，也屬于違反上位法。

值得注意的是，裁量基準(zhǔn)違反上位法不包括違反上位法中的行政法基本原則，如平等原則、比例原則、信賴保護原則等。因為這些原則是對裁量權(quán)合理行使的約束，對違反這些原則的審查可以在下一個審查層次，即合理性審查中進行。

(三)合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

1.解釋基準(zhǔn)：解釋不正確

2.裁量基準(zhǔn)：明顯不當(dāng)

就司法尊重而言，法院對裁量基準(zhǔn)的尊重程度應(yīng)當(dāng)高于對解釋基準(zhǔn)的尊重程度。因為裁量基準(zhǔn)中關(guān)于裁量權(quán)行使的規(guī)定雖然是抽象意義的，但其與具體行政行為一樣，都是在法律授權(quán)下的裁量權(quán)運用。例如，在美國，法院對政策聲明和行政裁決的合理性審查就是適用相同的審查標(biāo)準(zhǔn)，*美國的政策聲明是指表明行政機關(guān)對裁量權(quán)運用的態(tài)度的非立法性規(guī)則，參見[美] 杰弗里·呂貝爾斯：《美國規(guī)章制定導(dǎo)論》，江澎濤譯，中國法制出版社2016年版，第47頁。即《聯(lián)邦行政程序法》第706條中規(guī)定的專斷、任性標(biāo)準(zhǔn)。具體到我國，我國《行政訴訟法》第76條第6項規(guī)定的“明顯不當(dāng)”實際上已經(jīng)表明了我國司法對待行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查強度，其具體內(nèi)涵如比例原則、平等原則、不相關(guān)考慮等也基本涵蓋了對行政裁量合理性的審查范圍。*關(guān)于“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵闡釋，參見何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。因此，我國法院對裁量基準(zhǔn)的審查宜采用“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。

此外，還有一個值得探討的問題是行政規(guī)范性文件的司法審查是否需要審查事實問題，如果需要審查，應(yīng)當(dāng)置于哪個階段，適用什么標(biāo)準(zhǔn)？關(guān)于這一問題，有學(xué)者從行政決定與行政規(guī)范性文件的差別出發(fā)，認(rèn)為：“規(guī)范性文件制定背景的事實并非是行政機關(guān)采用何種手段的證據(jù)；采用何種手段來達到目的(行政任務(wù))，更多的是行政機關(guān)基于政策性考量而作出的一種選擇，而這種政策性考量是司法(主觀上)難以作出評判的……在行政訴訟中不審查規(guī)范性文件，是否有事實或者事實是否充分等，也是一種較為妥當(dāng)?shù)乃痉ㄕ咝赃x擇?！?章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，《福建行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。但上文的分析實際已經(jīng)表明，對行政規(guī)范性文件的審查是涉及事實問題的。

首先，對裁量基準(zhǔn)的合理性審查包含了事實問題的審查。例如，是否違反平等原則屬于裁量是否合理的審查標(biāo)準(zhǔn)之一，而是否構(gòu)成合理的差別對待，往往需要事實上的理由。*陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社2010年版，第403頁。再如，當(dāng)借助比例原則判斷法律的合憲性之時，尤其當(dāng)判斷立法是否不當(dāng)?shù)叵拗屏嘶緳?quán)利之時，對立法事實的認(rèn)定，便融合在對立法是否符合妥當(dāng)性原則與必要性原則的判斷之中。*陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期。雖然裁量基準(zhǔn)不屬于立法，但支撐其合理性和正當(dāng)性的事實根據(jù)實質(zhì)上與立法事實無異。因此，適用比例原則對政策聲明進行審查，當(dāng)然包含了對事實問題的審查。其次，行政解釋是否具有充分的事實依據(jù)也屬于增強解釋基準(zhǔn)說服力的因素之一，對這一因素的考量也包含在了合理性審查之中。由此可見，對行政規(guī)范性文件的司法審查是包括事實問題的，只不過可以將其融入合理性審查之中，而無須單獨構(gòu)建一個審查標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，我國的行政規(guī)范性文件司法審查可以劃分為三個層次。在不同的審查層次，根據(jù)行政規(guī)范性文件類型的不同，應(yīng)當(dāng)適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)：在權(quán)限審查層次，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為約束力標(biāo)準(zhǔn)；在合法性審查中，解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)是大致相同的，都包括超越職權(quán)、違反法定程序以及違反上位法三個標(biāo)準(zhǔn)；在合理性審查中，解釋基準(zhǔn)的審查標(biāo)準(zhǔn)為解釋不正確標(biāo)準(zhǔn)，裁量基準(zhǔn)為明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。由此，總體上構(gòu)成兩縱三橫、二元三階的審查標(biāo)準(zhǔn)體系，具體如表2所示。*參照2014年修改的我國《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷判決六種情形的表述習(xí)慣，這里對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)也采用負面表述的方法。

表2 我國行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)體系

四、結(jié) 語

丹澤爾·沃爾澤曾經(jīng)說過：“從來不存在一個適用于所有分配的單一標(biāo)準(zhǔn)或一套相互聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)?！?“正義原則本身在形式上就是多元的。”*[美]邁克爾·沃爾澤：《正義諸領(lǐng)域: 為多元主義與平等一辯》，諸紅燕譯，譯林出版社2009年版，第5頁、第12頁。如果我們把司法審查視為一種追求正義的事業(yè)，那么，司法審查標(biāo)準(zhǔn)就是正義的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于過去理論界長期堅守的單一化標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)思維，行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)理論一直停留在要不要審查合理性、要不要審查事實、要不要審查程序等爭議的泥潭中難以自拔。在區(qū)分審查思路的指引下，不同種類的行政規(guī)范性文件在審查標(biāo)準(zhǔn)上的差異得以明晰。進而，行政規(guī)范性文件的審查與行政立法、具體行政行為的差別，行政規(guī)范性文件的司法審查是否需要審查合理性問題、事實問題、程序問題以及行政規(guī)范性文件的司法審查能否適用修改后的我國《行政訴訟法》第70條之規(guī)定等理論問題都得以自動消解。

此外，區(qū)分審查的思路不僅對行政規(guī)范性文件本身的審查具有意義，對行政規(guī)范性文件適用的審查同樣具有重要意義。例如，對于解釋基準(zhǔn)而言，如果法院認(rèn)為該規(guī)則對行政法規(guī)范的解釋是正確的，那么，如果行政機關(guān)不依據(jù)該規(guī)則作出行政行為，該行為就是違法的。相反，由于裁量基準(zhǔn)在裁量權(quán)范圍內(nèi)可以有多個正確答案，因此，行政機關(guān)即使不依照裁量基準(zhǔn)做出行政行為，該行為也不當(dāng)然違法。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

王留一，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

*本文系國家社科基金重點項目“行政民主進程中的法治政府建設(shè)理論與制度創(chuàng)新研究”(項目編號：14AZD141)的階段性成果之一。

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