李友根

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

論消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟的損害賠償請求權(quán)*
——對最高人民法院司法解釋立場的商榷

李友根

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》將原告可以提起的訴訟請求限定于停止侵害等不作為訴請，拒絕損害賠償訴訟請求。這一立場值得商榷的。消費(fèi)公益訴訟制度是基于彌補(bǔ)傳統(tǒng)訴訟制度的不足和訴訟機(jī)制的失靈，以更好地保護(hù)消費(fèi)者利益而建立的。為了有效地救濟(jì)遭受損害的公共利益，借鑒吸收外國法的經(jīng)驗與教訓(xùn)，適應(yīng)中國的國情，應(yīng)當(dāng)允許提起損害賠償之訴，賠償額為經(jīng)營者的違法所得。最高人民法院對允許損害賠償之訴的諸多顧慮是沒有必要也不能成立的。

消費(fèi)公益訴訟；公共利益；損害賠償；違法所得

一、問題的提出：消費(fèi)公益訴訟可否提起損害賠償

2016年4月24日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條第一句規(guī)定：“原告在消費(fèi)民事公益訴訟案件中，請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責(zé)任的，人民法院可予支持。” 該句對于原告(即提起消費(fèi)民事公益訴訟的消費(fèi)者協(xié)會)在公益訴訟中提出的訴訟請求(即要求被告經(jīng)營者承擔(dān)的民事責(zé)任)進(jìn)行了列舉，但沒有列舉最為常見的“賠償損失”這一民事責(zé)任承擔(dān)方式。該句使用了“等民事責(zé)任”的表述方式，“等”內(nèi)可能包含著“賠償損失”，而且最高人民法院法官們也坦言：“至于爭議較大的不法收益收繳之訴和損害賠償之訴，本條在明確列舉的請求權(quán)類型后面以一個等字作為保留，為將來消費(fèi)民事公益訴訟的請求權(quán)類型擴(kuò)張預(yù)留空間?！?杜萬華主編：《最高人民法院消費(fèi)民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第235頁。然而，鑒于最高人民法院長期以來制定司法解釋的技術(shù)傳統(tǒng)，更鑒于賠償損失是民事責(zé)任中最為重要與關(guān)鍵的類型，一般而言它是不可能被司法解釋制定者隱藏于“等”之中的。因此該條傳達(dá)的含意顯然是：消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟時，其賠償損失的訴訟請求不能獲得法院支持。事實上，最高人民法院法官們也明確表態(tài)：“至于賠償損失責(zé)任，由于操作難度大，欠缺法律依據(jù)和配套制度，本司法解釋也沒有規(guī)定，在審判實踐中同樣暫時不能適用，需待有明確的法律依據(jù)以后再行考慮。”*同上注，杜萬華主編書，第235頁。

或許，人們可能會以公益訴訟本身就不應(yīng)當(dāng)包括賠償損失的訴訟請求來論證這一司法解釋的正當(dāng)性。然而，環(huán)境公益訴訟的司法解釋卻允許賠償損失的訴訟請求。最高人民法院2015年1月發(fā)布的《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的行為，原告可以請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任?！蹦敲?，消費(fèi)者協(xié)會在消費(fèi)民事公益訴訟中能否提出損害賠償?shù)脑V訟請求，在符合相關(guān)構(gòu)成要件時是否應(yīng)當(dāng)獲得法院的支持呢？換言之，最高人民法院關(guān)于消費(fèi)民事公益訴訟的司法解釋在賠償損失問題上的立場是否具有正當(dāng)性？

事實上，自2012年我國《民事訴訟法》修訂并在其第55條原則性規(guī)定了我國民事公益訴訟制度，以及2013年我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂以來，理論界與實務(wù)界一直就該問題進(jìn)行著熱烈的討論。雖然多數(shù)學(xué)者與法官的結(jié)論是持否定態(tài)度，認(rèn)為公益訴訟中不能提起損害賠償訴請，*參見張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，《清華法學(xué)》2013年第4期；王政勇：《消費(fèi)公益訴訟的司法理念及特殊審判規(guī)則的構(gòu)建》，《法律適用》2014年第11期；黃忠順：《消費(fèi)者集體性損害賠償訴訟的二對構(gòu)造》，《環(huán)球法律評論》2014年第5期。但也有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許與支持，至少在小額分散性消費(fèi)者損害案件中可以由消費(fèi)者協(xié)會提起損害賠償公益訴訟。*參見熊躍敏：《消費(fèi)者群體損害賠償訴訟的類型化分析》，《中國法學(xué)》2014年第1期；趙紅梅：《有關(guān)消費(fèi)者公益訴訟的三個關(guān)鍵性問題》，《中國審判》2013年第6期；韓志紅、付大學(xué)：《沒收違法所得返還受害人制度研究》，《天津師范大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。盡管最高人民法院的司法解釋似乎為這一爭論劃上了句號，但對這一問題的繼續(xù)研究仍是十分必要甚至急迫的，因為它將直接影響甚至決定我國消費(fèi)公益訴訟在當(dāng)下的開展與未來的走向，也會影響我國消費(fèi)者維權(quán)事業(yè)。最高人民法院這一司法解釋的發(fā)布，不是討論這一問題的終點，而恰恰是新的背景下更高層次理論研討的起點。

二、功能的預(yù)設(shè)：為何建立消費(fèi)公益訴訟制度

當(dāng)下對消費(fèi)者協(xié)會提起訴訟的關(guān)注與研究，基本上是將其命名為公益訴訟而展開的(雖然法律條文中從來就沒有使用“公益訴訟”這一概念)，直接依據(jù)就是我國《民事訴訟法》第55條的規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”

雖然公共利益的概念界定與內(nèi)容列舉是理論界與實務(wù)界公認(rèn)的一個難題，至今尚未形成共識，以致有學(xué)者基于公共利益具有內(nèi)在含義抽象、模糊以及外在范圍復(fù)雜、廣泛故而難以確定的特征，提出我國《民事訴訟法》中不應(yīng)設(shè)置公益訴訟程序，*參見廖中洪：《對我國民訴法確立公益訴訟制度的質(zhì)疑》，《法學(xué)評論》2012年第1期。但是社會并不會在概念主導(dǎo)下而存在，法律制度也不能因為概念不明確而放棄對社會生活的規(guī)范與調(diào)整。我國法律制度中普遍存在的公共利益條款和法律實務(wù)中豐富的實踐運(yùn)作均表明，概念的模糊并不影響制度設(shè)計與程序運(yùn)作。學(xué)者的比較法研究也表明：各國學(xué)者目前多已不再區(qū)分個人利益、集合利益以及公共利益，認(rèn)為對利益和原告起訴動機(jī)進(jìn)行區(qū)分已不再有意義，因此建議更多地從民事公益訴訟的功能視角對其在民事訴訟和社會生活中的地位進(jìn)行探討。*參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔(dān)與程序設(shè)計》，《北方法學(xué)》2014年第5期。那么，我國消費(fèi)者領(lǐng)域的民事公益訴訟制度的功能預(yù)設(shè)是什么呢？*參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國法制出版社2012年版，第55頁。

我國建立消費(fèi)民事公益訴訟制度的初衷，或者說賦予消費(fèi)者協(xié)會提起民事訴訟的原告資格，是基于彌補(bǔ)既有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制的不足、加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的考慮。改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的改革和社會經(jīng)濟(jì)事業(yè)的發(fā)展，消費(fèi)者權(quán)益受到經(jīng)營者不法行為損害的現(xiàn)象屢禁不止，而且隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步，損害消費(fèi)者利益的行為與現(xiàn)象愈演愈烈。這從一個側(cè)面充分反映了既有的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制存在嚴(yán)重的不足，僅就民事訴訟制度而言，建立在傳統(tǒng)訴訟利益理論和兩造訴訟原則基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)訴訟制度已經(jīng)難以適應(yīng)新的社會背景下消費(fèi)者利益保護(hù)的需要。*參見齊樹潔：《我國公益訴訟主體之界定》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013年第1期；吳澤勇：《群體性糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)原理》，《法學(xué)家》2010年第5期。特別是針對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)與商業(yè)模式下經(jīng)營者可能造成的消費(fèi)者大規(guī)模侵害和小型分散型侵害現(xiàn)象，我國既有民事訴訟中的消費(fèi)者個人訴訟制度與代表人訴訟制度已經(jīng)失去實際的功能與效用。

傳統(tǒng)民事訴訟制度以直接利害關(guān)系人為訴訟主體，其基本理念假定原告當(dāng)事人是理性經(jīng)濟(jì)人，為了維護(hù)自己受損害的利益，經(jīng)過成本效益分析而進(jìn)行訴訟。民事訴訟的各項制度設(shè)計，正是圍繞這樣的基本假設(shè)而展開的。然而，當(dāng)成本效益分析的結(jié)果是采取訴訟行為的成本遠(yuǎn)大于收益時，則理性的選擇便是不訴訟。就其個人而言，此類行為當(dāng)然是理性的，而就全社會而言，當(dāng)此類沉默的個體具有普遍性時，集體的沉默必然導(dǎo)致經(jīng)營者的損害行為得不到應(yīng)有的制裁。這樣，訴訟制度的設(shè)計便落空了?！安⒎敲恳环N利益都可以以具體到人的方式被界定，也不是每一種需要禁止的行為，都必定會有原告與追訴?！诺渥杂芍髁x法學(xué)通過受害人的個人追訴行為間接維護(hù)市場秩序的理想難免落空?！?吳澤勇：《德國團(tuán)體訴訟的歷史考察》，《中外法學(xué)》2009年第4期。我國三十多年的市場實踐與國外的訴訟實踐充分證明了這一點。借用市場失靈的分析框架，可以得出這樣的結(jié)論：如果將訴訟機(jī)制視為糾紛解決的市場，其有效運(yùn)行的前提是市場主體即訴訟主體的理性人假定，但無論是實踐中消費(fèi)者原告的有限理性，還是信息不對稱與外部效應(yīng)(導(dǎo)致某一特定的原告消費(fèi)者起訴并承擔(dān)訴訟成本后其他消費(fèi)者免費(fèi)搭便車)，抑或是訴訟機(jī)制中巨大的交易成本(對于原告而言不僅僅是訴訟費(fèi)、律師費(fèi)，更有巨大的時間精力投入和訴訟過程中的精神煩擾與正常生活秩序的中斷)，均將導(dǎo)致傳統(tǒng)訴訟機(jī)制的失靈。

當(dāng)然，訴訟機(jī)制的失靈可以從多方面加以治理。一方面，可以通過訴訟制度自身的改革與完善，以塑造或恢復(fù)訴訟市場的成本效益格局。例如，在降低原告的訴訟成本方面，訴訟費(fèi)的降低甚至減免制度、降低律師代理費(fèi)、建立法律援助制度、降低訴訟時間成本的小額訴訟特別程序(如一審終審制)、代表人訴訟制度等；在提高原告的訴訟收益方面，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》等法律建立了懲罰性賠償制度，有力地提高了原告消費(fèi)者勝訴的收益。另一方面，可以引入國家干預(yù)，借助于國家強(qiáng)制力等資源，矯正或者救濟(jì)訴訟機(jī)制的失靈。例如，前述降低訴訟成本的措施大多是由國家財政承擔(dān)訴訟費(fèi)用與律師費(fèi)用，以及由國家檢察機(jī)關(guān)支持起訴以及直接提起訴訟等。國家干預(yù)最為直接與有效的，便是以行政力量解決糾紛的制度安排，一定程度上取代了訴訟機(jī)制。對于大規(guī)模侵權(quán)這些涉及面廣、受害者眾還可能牽扯社會穩(wěn)定的損害消費(fèi)者公共利益的行為，正如我國立法工作者所指出的：“我國當(dāng)前普遍的做法是由行政主導(dǎo)這類糾紛的處理，對侵權(quán)人處以行政罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰，提出賠償方案，或者設(shè)立賠償基金，讓受害人及時獲利賠償。從實踐情況看，行政主導(dǎo)這類糾紛的解決，具有簡便、快捷、成本低等優(yōu)勢，也有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，實踐效果也是好的?！?李適時主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)釋義》，第221頁。

然而，理論研究表明，為治理市場失靈而引入的國家干預(yù)，也可能存在著失靈的現(xiàn)象。就消費(fèi)者訴訟問題而言，盡管訴訟制度本身和實體法制度的改革與完善可以起到一定的治理失靈效果，但不可能從根本上扭轉(zhuǎn)訴訟機(jī)制失靈的整體趨勢，近年來我國消費(fèi)者訴訟案件特別是懲罰性賠償案件大多由“職業(yè)打假人”提起的現(xiàn)象，表明了普通消費(fèi)者甚少提起訴訟仍然是普遍現(xiàn)象。行政直接處理消費(fèi)糾紛雖然可能會取得較好的效果，但往往只是針對極少數(shù)社會影響特別惡劣從而威脅到“社會穩(wěn)定”的案件，如當(dāng)年的三鹿奶粉事件。行政機(jī)構(gòu)與人員的數(shù)量有限、精力分散及日常運(yùn)作中的低效率、普通案件的不受關(guān)注等因素，都決定了行政主導(dǎo)的糾紛解決機(jī)制是不可能常態(tài)化、普遍化的。

被立法者和最高人民法院視為解決群體性消費(fèi)者私益糾紛最為有效的現(xiàn)有代表人訴訟制度，同樣因為該制度運(yùn)行的現(xiàn)實悖離了制度設(shè)計的預(yù)設(shè)與初衷，而在司法實踐中失去效用。吳英姿教授基于實證調(diào)查而得出的結(jié)論是，我國民事訴訟法上的代表人訴訟制度，其設(shè)計初衷在于解決當(dāng)事人一方人數(shù)眾多而不便于出庭也不便于法院審理的問題，學(xué)者們也從訴訟費(fèi)用的節(jié)省、訴訟程序的簡化與高效率等方面描繪了該制度的美好圖景，然而該制度的現(xiàn)實卻是：一方面，法院屢屢拒絕使用該制度(或者實際上將案件拆分審理)；另一方面，案件當(dāng)事人往往無法推選出代表，即使推出后又互不信任，致使案件拖延甚至導(dǎo)致矛盾激化。*參見吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計缺陷》，《法學(xué)家》2009年第2期。

盡管近年來我國對代表人制度也不斷地加以完善，但上述研究結(jié)論依然適用于當(dāng)下的訴訟實踐。正如熊躍敏教授指出的：“在小額分散性侵害案件中，目前尚無一例適用代表人訴訟，而在大規(guī)模侵害案件中，由于權(quán)利人求勝心切、代表人與被代表人信賴不足，不但代表人訴訟制度的功能難以發(fā)揮，相反埋下了社會穩(wěn)定的隱患。”*熊躍敏：《消費(fèi)者群體損害賠償訴訟的類型化分析》，《中國法學(xué)》2014年第1期。

于是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論中相對于市場的“無形之手”、政府的“有形之手”而言的“第三只手”即社會團(tuán)體對于市場失靈的矯正，就被引入到訴訟機(jī)制失靈的解決方案之中，這就是團(tuán)體訴訟制度的建立。在我國消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，就是賦予消費(fèi)者協(xié)會以訴訟主體的資格，以彌補(bǔ)我國現(xiàn)有訴訟機(jī)制在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的不足。例如，熊躍敏教授認(rèn)為，基于傳統(tǒng)代表人訴訟制度的缺陷，在解決群體性消費(fèi)者損害案件方面，除了改造代表人訴訟制度外，通過團(tuán)體訴訟為大規(guī)模侵害的受害人提供司法救濟(jì)也是一種思路。*熊躍敏教授的改造建議是由受害人自愿組成或加入不同的受害人團(tuán)體并推行代表人進(jìn)行訴訟，以解決代表人的推選與登記問題。參見上注，熊躍敏文。然而，第一，此種改造結(jié)果并不能真正改變代表人訴訟的制度性缺陷，即被代表人的加入、登記、推選等程序；第二，從最高人民法院2015年關(guān)于民事訴訟法的司法解釋來看，代表人訴訟的改革與完善似乎并無進(jìn)展。1896年德國《反不正當(dāng)競爭法》第一次授予工商業(yè)團(tuán)體提起反不正當(dāng)競爭訴訟的主體資格就是基于這樣的考慮，即彌補(bǔ)原有救濟(jì)機(jī)制之不足。其立法理由書指出：“所有競爭者都被看作誤導(dǎo)性宣傳的受害人, 并因此獲得(提起不作為之訴的)授權(quán)。為了避免與欺騙性宣傳的斗爭完全受制于個別競爭者的決定, 法案同時將該權(quán)利賦予具有民事訴訟資格的維護(hù)工商業(yè)利益的團(tuán)體, 而不管這類團(tuán)體的職責(zé)就是保護(hù)因欺騙性宣傳而受損的工商業(yè)領(lǐng)域, 還是為一般性目的而從事追訴活動。”*轉(zhuǎn)引自前注⑨，吳澤勇文。

因此，研究、界定我國的消費(fèi)者協(xié)會提起訴訟的原告資格，不應(yīng)機(jī)械地從公共利益的界定出發(fā)，以代表人訴訟對應(yīng)于群體性私益、純粹型公益訴訟對應(yīng)于純粹性公益為制度設(shè)計的基礎(chǔ)，而應(yīng)從問題出發(fā)，以功能為導(dǎo)向，立足于彌補(bǔ)現(xiàn)有訴訟制度缺陷以適應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的迫切需求。

事實上，如果認(rèn)真研究我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條就可以發(fā)現(xiàn)，該條中的“對侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國消費(fèi)者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定不應(yīng)簡單地解釋為消費(fèi)公益民事訴訟。就文義而言，“侵害眾多消費(fèi)者”的行為可以包括以下三種情形。

第一種情形是眾多消費(fèi)者是可以準(zhǔn)確判定特定個體。無論是基于損害現(xiàn)場的因素還是交易記錄可以確定特定消費(fèi)者身份信息的原因，盡管消費(fèi)者人數(shù)眾多，但無論是經(jīng)營者還是消費(fèi)者個體抑或第三者機(jī)構(gòu)，均可將消費(fèi)者特定化。“如在一起客車事故中，乘客傷亡者眾多，但傷亡的乘客是確定的，損害表現(xiàn)在每個乘客的人身、財產(chǎn)損失上，均為私人個體利益損害。” 盡管“乘客可通過提起私益訴訟得到救濟(jì)”，*同前注①，杜萬華主編書，第14頁。但由于乘客(此例可推及火車、飛機(jī)、輪船的乘客)可能來自全國甚至全世界各地，可能存在著影響及時準(zhǔn)確提起訴訟的各種因素，私益訴訟機(jī)制同樣可能失靈，因此消費(fèi)者協(xié)會也是“可以”提起訴訟的。當(dāng)然，由于現(xiàn)實中各種資源的制約和現(xiàn)實需要，消費(fèi)者協(xié)會未必需要或愿意提起訴訟，而會以支持訴訟等方式保護(hù)乘客消費(fèi)者的利益。

第二種情形是眾多消費(fèi)者是未來的不特定消費(fèi)者。這是被理論與實務(wù)界一致公認(rèn)為符合公益訴訟的情形。例如，張衛(wèi)平教授認(rèn)為，盡管三鹿奶粉事件受到損害的消費(fèi)者雖然人數(shù)眾多，但因為受害主體是特定的，所以普通民事訴訟或者代表人訴訟即可解決。不過，該事件也涉及不特定消費(fèi)者的利益，就構(gòu)成了社會公共利益，因為“制作和銷售大量有害奶粉的行為就是損害社會公共利益，其侵害主體是不特定的”。于是，“在行政管制失靈的情形下，就可以提起有關(guān)的公益訴訟，要求其停止生產(chǎn)、銷售和銷毀產(chǎn)品”。*張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實施研究》，《清華法學(xué)》2013年第4期。顯然，這里的損害公共利益，最高人民法院在其司法解釋的釋義中所舉的適用公益訴訟的公共利益實例就屬于這種情形。例如，手機(jī)經(jīng)營者在手機(jī)上預(yù)裝不可裝載應(yīng)用軟件，造成手機(jī)網(wǎng)絡(luò)流量消耗。經(jīng)營者不僅造成已購買手機(jī)的消費(fèi)者損失，還會對將來購買手機(jī)的不特定消費(fèi)者造成損失。此種情形下，眾多不特定消費(fèi)者權(quán)益的受損，會產(chǎn)生對市場誠信經(jīng)營秩序的破壞，導(dǎo)致社會公共利益受到損害。*參見前注①，杜萬華主編書，第14頁。同樣，最高人民法院在此處所強(qiáng)調(diào)的眾多不特定消費(fèi)者主要是指未來購買手機(jī)的消費(fèi)者。此類消費(fèi)者的權(quán)益尚未實際受損，因此對公共利益的保護(hù)方式最為重要的便是禁令救濟(jì)，公益訴訟的主要類型也就是不作為之訴。然而，對于已經(jīng)購買手機(jī)的消費(fèi)者，如果經(jīng)營者保存有明確的消費(fèi)者個人信息，則屬于第一種情形(即可以準(zhǔn)確判斷特定個體)；如果經(jīng)營者的交易記錄也不能準(zhǔn)確判定特定消費(fèi)者信息，則屬于第三種情形。

第三種情形是眾多消費(fèi)者是難以準(zhǔn)確判定特定個體。在諸多消費(fèi)交易中，經(jīng)營者盡管保存交易記錄，但此種記錄未必并且往往是不記載特定交易對象的身份信息，因此難以確定特定消費(fèi)者；消費(fèi)者自身雖然是直接利害關(guān)系人，但出于理性的漠不關(guān)心、記憶模糊、沒有利益受損的認(rèn)識、沒有保存證據(jù)、遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)而未得到信息甚至死亡等原因，*例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第80條的規(guī)定，在代表人訴訟中，“向人民法院登記的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)證明其與對方當(dāng)事人的法律關(guān)系和所受到的損害，證明不了的，不予登記，權(quán)利人可以另行起訴”。因此，未能保存相關(guān)證據(jù)的消費(fèi)者，就不可能參與代表人訴訟而獲得救濟(jì)。均將導(dǎo)致部分或者廣大消費(fèi)者難以向侵權(quán)經(jīng)營者主張權(quán)利而成為“沉默”的消費(fèi)者。無論是學(xué)者們對此類情形作出小額分散型損害還是大規(guī)模侵害的分類，其實質(zhì)效果均是相同的，即諸多消費(fèi)者受到損害的利益未能通過訴訟機(jī)制得到有效的救濟(jì)，而經(jīng)營者卻因此而保有并獲得違法的利益，從社會經(jīng)濟(jì)秩序角度看，這無疑是一方面放任、縱容甚至鼓勵違法行為，另一方面嚴(yán)重?fù)p害誠實經(jīng)營依法經(jīng)營的經(jīng)營者和有效適用法律的公共秩序。*參見前注⑥，周翠文。

因此，如果說第一種情形無需消費(fèi)者協(xié)會提起訴訟，第二種情形是典型的不作為之訴的公益訴訟，那么第三種情形正是筆者于本文中關(guān)注的核心問題：消費(fèi)者協(xié)會提起的訴訟是否符合我國《民事訴訟法》第55條的規(guī)定構(gòu)成公益訴訟？是否可以提起損害賠償之訴？

三、賠償?shù)目赡埽汗怖鎿p害的救濟(jì)

(一)公共利益的賠償必要性

上述第三種經(jīng)營者侵害多數(shù)消費(fèi)者合法權(quán)益的情形，即使從理論上將其視為特定的多數(shù)消費(fèi)者的權(quán)益，從而難以成為公共利益，但在社會生活實踐中仍然表現(xiàn)為不特定的多數(shù)消費(fèi)者，即如前所述，其中的部分甚至大部分消費(fèi)者都只是沉默的受害者。此種多數(shù)消費(fèi)者受損害利益得不到有效的救濟(jì)、經(jīng)營者違法行為得不到有力的制裁、正當(dāng)競爭與經(jīng)營秩序得不到恢復(fù)、法律得不到有效實施的情形，足以構(gòu)成公共利益的受損。在此種情形下，維護(hù)公共利益，不僅需要阻斷經(jīng)營者違法行為的持續(xù)，即面向未來通過不作為之訴令其停止違法行為，包括禁止生產(chǎn)、銷售違法產(chǎn)品(如違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品)，禁止從事虛假宣傳及欺詐行為等，也需要就經(jīng)營者已經(jīng)發(fā)生的違法行為對公共利益的損害進(jìn)行救濟(jì)，即進(jìn)行公共利益損害賠償之訴。因此，盡管反復(fù)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)民事公益訴訟只能適用于純粹型公益訴訟，最高人民法院仍得出了這樣的結(jié)論：對于因產(chǎn)品缺陷或服務(wù)存在質(zhì)量問題造成眾多不特定消費(fèi)者損害，經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因損害公共利益，適格原告提起消費(fèi)民事公益訴訟毋庸贅言。*參見前注①，杜萬華主編書，第48頁。

依照前引張衛(wèi)平教授在分析三鹿奶粉事件中的結(jié)論，無論經(jīng)營者提供的缺陷產(chǎn)品導(dǎo)致多少損害，受害消費(fèi)者盡管人數(shù)眾多也必然是特定的，又如何演變成“不特定消費(fèi)者”、“損害公共利益”并且“公益訴訟”是毋庸贅言的呢？唯一合理的解釋就是，在認(rèn)識處理具體實務(wù)問題時，法院必須回到社會生活的實踐，回到真實的訴訟世界之中，即理論上的眾多特定消費(fèi)者必然成為不特定多數(shù)消費(fèi)者進(jìn)而轉(zhuǎn)化為公共利益。值得注意的是，這種對眾多特定消費(fèi)者財產(chǎn)、人身利益的損害也必然形成“對公正的消費(fèi)品交易秩序的公共物品的損害”，*劉水林、蘆波：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法范式轉(zhuǎn)化的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》，《上海財政大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第6期。其行為的公共利益損害性是明確的。無論是最高人民法院法官們的解釋，還是大部分學(xué)者的研究，都往往會強(qiáng)調(diào)消費(fèi)民事公益訴訟的訴訟請求限于不作為之訴，即通過禁止違法行為的繼續(xù)而保護(hù)公共利益。然而，既然公益訴訟的對象即經(jīng)營者行為對社會公共利益的損害“既包括實際損害也包括損害危險”，*同前注①，杜萬華主編書，第46頁。那么當(dāng)不作為之訴是針對面向未來的“損害危險”的救濟(jì)時，對于經(jīng)營者違法行為已經(jīng)造成的公共利益的“實際損害”又是如何救濟(jì)呢？在環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域，最高人民法院已經(jīng)認(rèn)識到：“就目前世界上環(huán)境救濟(jì)發(fā)達(dá)國家的環(huán)境侵權(quán)的民事救濟(jì)方式而言，其通行做法是以損害賠償和排除侵害為主。損害賠償旨在補(bǔ)償已然損害，排除侵害旨在排除目前尚未實際發(fā)生但卻有發(fā)生之虞的侵害。一為事后救濟(jì)，一為事先預(yù)防。”*奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第234頁。不過，消費(fèi)公益訴訟領(lǐng)域，就筆者的閱讀范圍而言，相關(guān)的論著卻對此語焉不詳。唯一的例外，就是對國外特別是德國相關(guān)制度的介紹與論證，如在我國學(xué)界及實務(wù)界被廣泛介紹的德國《反不正當(dāng)競爭法》中的不法利潤收繳之訴。吳澤勇教授援引德國反不正當(dāng)競爭法的立法理由，指出撇去不法利益之訴的目的是通過民事訴訟手段沒收不法廠商從事不正當(dāng)競爭的非法所得, 進(jìn)而制裁不法行為人, 凈化市場競爭。*參見前注⑨，吳澤勇文。周翠教授指出，德國的這一沒收不當(dāng)收益制度目的是為了保護(hù)消費(fèi)者并預(yù)防性地保護(hù)共同競爭人，德國學(xué)者將其視為一種威懾工具，甚至承擔(dān)起集團(tuán)訴訟都無法實現(xiàn)的糾正市場失靈的功能。*參見前注⑥，周翠文。范長軍教授則通過對德國《反不正當(dāng)競爭法》的歷史考察，指出鑒于雪粒式損害(即小額分散性損害)補(bǔ)救的缺陷，為糾正“行為人總能從不合法商業(yè)行為中獲利”，德國法于2004年規(guī)定了利潤返還請求權(quán)。*參見范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第382頁。我國立法者在修訂我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》時也對德國的這一制度作了高度評價：“消費(fèi)者組織可以提起訴訟，要求沒收侵權(quán)經(jīng)營者的非法所得。該訴訟的目的是追索非法所得，這對經(jīng)營者具有較強(qiáng)震懾效果，使他們無法保有因違法行為所帶來的利潤。”*李適時主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法釋義》，法律出版社2013年版，第215頁。遺憾的是，我國的公益訴訟制度應(yīng)如何借鑒該制度，卻未有文獻(xiàn)提及。

遺憾的是，最高人民法院在司法解釋的釋義中片面甚至錯誤地解讀德國的這一制度(也許在制定過程中也是如此)，從而排除了損害賠償之訴的可能性。該釋義的作者認(rèn)為：“為了發(fā)揮其預(yù)防保護(hù)與監(jiān)督的功能，實現(xiàn)維護(hù)消費(fèi)領(lǐng)域客觀法律的適用這一公共利益，具有‘民事罰款’性質(zhì)的不法收益收繳請求權(quán)似乎也可以作為消費(fèi)民事公益訴訟的一種請求權(quán)類型。然而，除了私益性的懲罰性賠償外，中國目前的民事實體法中并沒有關(guān)于‘民事罰款’(特別是具有公益性的民事罰款)的規(guī)定。如果明確規(guī)定不法收益收繳請求權(quán)，需要對傳統(tǒng)的民事責(zé)任理論進(jìn)行擴(kuò)張，還需要研究在公益訴訟程序中具體如何主張這一請求(證明以及數(shù)額計算等)，請求獲支持后收繳的不法所得如何分配，以及不法收益收繳與消費(fèi)者單獨(dú)提起的損害賠償相加是否構(gòu)成對經(jīng)營者過分懲罰等問題。考慮到當(dāng)前中國在此領(lǐng)域的法律規(guī)范完全不存在，這次司法解釋還是持謹(jǐn)慎的態(tài)度?！?同前注①，杜萬華主編書，第248頁。

筆者之所以將這一段論述全文照錄，是因為它全面地涉及最高人民法院拒絕消費(fèi)公益訴訟中不法收益收繳之訴(也就是筆者所稱的損害賠償之訴，理由詳下)的核心理由，需要全面地加以分析。概括而言，其涉及以下幾個問題：不法收益收繳是否等同于民事罰款；我國法律中是否沒有民事罰款或收繳不法收益的規(guī)定；不法收益收繳請求權(quán)是否需要擴(kuò)張傳統(tǒng)民事責(zé)任理論；不法收益收繳是否構(gòu)成對經(jīng)營者過分懲罰。綜合而言的問題就是：我國法律規(guī)范對這些問題的規(guī)定是否完全空白。對此，筆者于本文中將依照內(nèi)在邏輯對這些問題分別進(jìn)行論述。

(二)民事罰款與不法收益收繳

從最高人民法院釋義書有關(guān)“民事罰款”闡述內(nèi)容的上下文來看，應(yīng)當(dāng)是受到周翠教授論文的啟發(fā)。周教授的論文中共有兩處提到民事罰款，一是在第24個腳注中提到“可以主張民事罰款，罰款流入國庫”；二是在介紹民事公益訴訟限于禁令性救濟(jì)時，以美國為例加以說明：“即便美國的公民訴訟，也只以禁令性救濟(jì)或民事罰款為請求內(nèi)容，原告并不得為自己主張損害賠償?！?同前注⑥，周翠文。顯然，這里的民事罰款應(yīng)當(dāng)是對英美法中civil penalty的直接翻譯，該詞實際上就是我國法中的行政罰款或罰款。正如蘇苗罕教授指出的：“行政罰款，其英文中經(jīng)常采用的表述是civil money penalties, civil penalties或者civil fine等，如果簡單直譯的話，應(yīng)該是民事罰款。在中文語境中使用行政罰款才能更準(zhǔn)確地反映其實質(zhì)。”*蘇苗罕：《美國聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評論》2012年第3期。正是因為“民事罰款”這一概念中的“民事”一詞，導(dǎo)致最高人民法院的法官們產(chǎn)生誤解，認(rèn)為我國的民事法律中沒有罰款的規(guī)定，而事實上罰款是最為普遍的行政處罰措施，遍布于我國的各種法律法規(guī)規(guī)定之中。

德國法中所收繳的不法收益，如前所述，就是我國法中的收繳違法所得，同樣是極為普通與普遍的法律概念與法律制度。在刑法中，違法所得既具有定罪的功能，是決定罪與非罪或者罪輕與罪重的界限(如侵犯著作權(quán)罪、轉(zhuǎn)貸牟利罪、內(nèi)幕交易罪等)，又具有處罰及追繳的功能。*參見萬志堯：《內(nèi)幕交易刑事案件違法所得的司法認(rèn)定》，《政治與法律》2014年第2期。我國《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠?！?在行政法中，沒收違法所得是我國《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰的一種，更是在大量的法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)，適用于各類違法行為的處罰，同時違法所得也是計算罰款的重要依據(jù)與基數(shù)。在消費(fèi)者保護(hù)法領(lǐng)域，同樣有著大量的違法所得的規(guī)定。例如，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條對經(jīng)營者的十類違法行為規(guī)定了法律責(zé)任，其規(guī)定：“可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款?！蔽覈妒称钒踩ā酚?1處規(guī)定了沒收違法所得的處罰。根據(jù)某學(xué)者2009年的統(tǒng)計，我國共有237部行政法規(guī)和4833部地方性法規(guī)涉及違法所得的規(guī)定。*參見盧星：《論行政處罰中的違法所得》，《行政法制》2009年第3期。無論是刑法中的違法所得，還是行政處罰中的違法所得，其本質(zhì)都是相同的，即均為違法(及犯罪)者從事違法(或犯罪)活動所獲得的財物。不過，在理論研究與法律實務(wù)中，違法所得(或非法所得)的構(gòu)成及內(nèi)涵卻有著不同的理解與規(guī)定：有的將其理解為違法活動取得的全部收入；有的將其理解為違法活動所取得的銷售收入；有的將其理解為收入扣除合理支出后的部分，或者是價格違法行為中的多收費(fèi)部分；有的以所獲利潤為非法所得。*參見汪家元：《行政處罰中的違法所得認(rèn)定探究》，《安徽行政學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。就本文的主題而言，筆者認(rèn)為違法所得應(yīng)當(dāng)理解為經(jīng)營者從事違法活動所獲得的利潤，也可稱之為非法利潤。

因此，在我國的法律體系中，罰款與沒收違法所得是兩種不同的行政處罰措施，前者是額外地剝奪違法行為人財產(chǎn)的處罰，后者則是追繳違法行為人不法收益的處罰，即使如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條將違法所得作為罰款計算的基數(shù)，兩者性質(zhì)依然完全不同，*或許正是因為罰款更具有懲罰性，我國《行政處罰法》第42條在列舉應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人聽證權(quán)利的處罰類型時，列舉了較大數(shù)額的罰款卻沒有列舉沒收違法所得，最高人民法院第6號指導(dǎo)案例也只是將該條“等”行政處罰的解釋擴(kuò)展到?jīng)]收涉案財產(chǎn)。所謂“民事罰款性質(zhì)的不法收益收繳”的提法是不能成立的。

(三)違法所得與損害賠償

最高人民法院擔(dān)心，如果明確規(guī)定不法收益(即違法所得)收繳請求權(quán)，就需要對傳統(tǒng)的民事責(zé)任理論進(jìn)行擴(kuò)張。而事實上，我國法律制度中早就廣泛地存在著將違法所得視同為損害賠償額的規(guī)定與實踐，根本就不需要民事責(zé)任理論的擴(kuò)張。

首先，分析違法所得的來源可以發(fā)現(xiàn)，其中一部分甚至大部分正是受害者的損失。以反壟斷案件為例，在國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與壟斷局查處的韓國三星等六家企業(yè)價格壟斷案中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)最終認(rèn)定六家涉案企業(yè)違法所得共計2.08億元，責(zé)令退還國內(nèi)彩電企業(yè)多付價款1.72億元，沒收3675萬元。*參見劉武朝：《價格壟斷行為違法所得的認(rèn)定及處理》，《中國物價》2013年第11期。該案中執(zhí)法機(jī)關(guān)所沒收的違法所得，事實上不正是廣大消費(fèi)者在壟斷背景下多支付的費(fèi)用，進(jìn)而是廣大消費(fèi)者的損失嗎？“在價格壟斷行為中違法所得的來源主要是受害人的損失。”*同上注，劉武朝文。國務(wù)院2010年修訂的《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第16條規(guī)定：“違法所得，屬于價格法第41條規(guī)定的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付價款的，責(zé)令經(jīng)營者限期退還。難以查找多付價款的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的，責(zé)令公告查找。”這一規(guī)定也證明了違法所得主要來源于受害人的損失。

其次，在我國法律制度中，我國《反不正當(dāng)競爭法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等均建立了原告損失賠償額的擬定法，即以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所得的利潤為賠償額。例如，我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定,給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤?！蔽覈吨鳈?quán)法》第29條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償?！?/p>

因此，在行政機(jī)關(guān)未查處經(jīng)營者損害廣大消費(fèi)者合法權(quán)益的違法行為這一前提下，由消費(fèi)者協(xié)會提起的公益訴訟除了不作為之訴進(jìn)而責(zé)令經(jīng)營者停止違法行為外，還可以就經(jīng)營者的違法所得提起損害賠償之訴，以補(bǔ)償公共利益的損害。換言之，經(jīng)營者的違法所得被視為公共利益的賠償額，盡管公共利益的損害事實上是無法準(zhǔn)確衡量的，而且違法所得的補(bǔ)償功效可能也十分有限，但至少有補(bǔ)償總是強(qiáng)于沒有補(bǔ)償。從公益訴訟的預(yù)防功能而言，通過剝奪經(jīng)營者的違法利益，方能真正起到威懾作用。正如有刑法學(xué)者指出的：“在刑事法領(lǐng)域關(guān)注違法所得及違法收益的問題，其意義在于：一方面要從一般預(yù)防和特殊預(yù)防的角度出發(fā)，通過對違法所得的追繳和退賠，對違法收益的沒收，使犯罪人不能從違法犯罪中獲益，同時也使其他人通過犯罪獲益的念頭得到抵制。”*時延安、劉偉：《違法所得和違法收益的界定》，《中國檢察官》2007年第2期。

當(dāng)然，這一設(shè)想的實現(xiàn)，還需要解決幾個具體操作的難題與可能的障礙。

四、賠償?shù)牟僮鳎菏欠翊嬖诓豢煽朔恼系K

(一)損害賠償?shù)臍w屬

在消費(fèi)者協(xié)會提起的消費(fèi)公益訴訟中，將經(jīng)營者違法所得作為公共利益的損害賠償額，其歸屬問題將直接決定著其正當(dāng)性與可行性。原告提起消費(fèi)者公益訴訟，并非絕對不能請求賠償，關(guān)鍵是賠償所得歸屬以及賠償目的。*參見趙紅梅：《有關(guān)消費(fèi)者公益訴訟的三個關(guān)鍵性問題》，《中國審判》2013年第6期。在環(huán)境公益訴訟中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)原告不能享有訴訟獲益即賠償額：“環(huán)境民事公益訴訟為保護(hù)社會公共利益而提起，訴訟利益亦歸于社會公共利益，原告主體與最終享受權(quán)利的主體相分離。如果沒有利害關(guān)系的原告并不享有從訴訟中獲得的利益，其提出賠償損失的訴訟請求也就不存在法理上的障礙?！?奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第258頁。在理論與比較法上，最為合理的似乎是歸屬于國家財政，因為正如沒收違法所得歸入國庫，政府作為社會公共利益的代表，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)享有公共利益的賠償所得。而德國消費(fèi)者團(tuán)體提起的非法利潤收繳之訴，其勝訴的所得同樣也是上繳聯(lián)邦財政。然而，基于下列考慮，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將消費(fèi)公益訴訟的勝訴所得在扣除訴訟成本后歸入特定的消費(fèi)公益基金，專門用于消費(fèi)者公共利益的維護(hù)活動，理由如下。第一，從域外經(jīng)驗看，事實上，在德國《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程的前期階段，學(xué)者提出的建議草案及其立法理由均建議不法收益由提起訴訟的團(tuán)體保留而不是上交國家，從而讓消費(fèi)者團(tuán)體獲得經(jīng)費(fèi)上的支持；后在正式法律中為避免團(tuán)體僅僅出于利益動機(jī)而提起訴訟，改為上交國家，同時基于行政成本過高的理由拒絕建立消費(fèi)者保護(hù)專項基金的建議。不過，實踐中，不法收益上交國庫，消費(fèi)者團(tuán)體缺乏動力提起訴訟，兼之過高的訴訟風(fēng)險, 因此在該法修訂生效后的幾年里, 團(tuán)體在撇去不法收益之訴領(lǐng)域的行動相當(dāng)謹(jǐn)慎。*參見前注⑨，吳澤勇文。在法國，根據(jù)其《消費(fèi)者法》的規(guī)定，近年來法院判決被告支付的賠償金歸屬于起訴的消費(fèi)者團(tuán)體，以保護(hù)集合性利益。*參見陳巍：《歐洲群體訴訟機(jī)制介評》，《環(huán)球法律評論》2008年第3期。因此，有學(xué)者建議我國借鑒德國、荷蘭的經(jīng)驗，將“沒收的不當(dāng)收益”設(shè)為基金以資助下次訴訟，這對于解決協(xié)會無財力和動力起訴的問題不無助益，也可解決例如通過向社會團(tuán)體提供財政撥款而可能對社會團(tuán)體的獨(dú)立性造成不利影響的問題。*參見前注⑥，周翠文。第二，基于公共利益的特定化考量，應(yīng)當(dāng)將消費(fèi)公益訴訟的賠償所得歸入消費(fèi)公益。將公益訴訟勝訴的賠償金上交國庫，固然也同樣服務(wù)于公共利益，但畢竟公共利益所涉領(lǐng)域過于廣泛，這一彌補(bǔ)消費(fèi)領(lǐng)域公共利益的賠償金進(jìn)入國庫以后是否能夠直接服務(wù)于廣大消費(fèi)者，顯然是沒有充分保障的。因此，將這一賠償金歸入消費(fèi)公益基金，不僅同樣能夠?qū)崿F(xiàn)回歸公益的目的，而且能夠直接服務(wù)于消費(fèi)領(lǐng)域公共利益的目標(biāo)。當(dāng)然，消費(fèi)公益基金的管理、使用應(yīng)當(dāng)接受嚴(yán)格的監(jiān)管與服務(wù)于公益目的，是不言而喻的。

(二)經(jīng)營者的重復(fù)追責(zé)

最高人民法院擔(dān)心，不法收益追繳與消費(fèi)者單獨(dú)提起的損害賠償相加可能會構(gòu)成對經(jīng)營者的過分懲罰。事實上，這一擔(dān)心是根本沒有必要的。

第一，消費(fèi)者協(xié)會提起的公益訴訟中，損害賠償額是以經(jīng)營者的違法所得為計算依據(jù)的，即經(jīng)營者的銷售收入扣除了合理成本后的余額。這一余額與特定消費(fèi)者提起的損害賠償并不存在疊加的嚴(yán)重后果，并且其完全可以通過制度設(shè)計而加以避免。例如，某一食品企業(yè)生產(chǎn)并銷售違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，銷售額共為1000萬元，違法所得100萬元。在消費(fèi)者協(xié)會提起的公益訴訟中，該100萬元作為公共利益的賠償額被判給原告并歸入消費(fèi)公益基金。某一特定消費(fèi)者此后就其購買的該食品(價款為1千元)提起訴訟，依照我國《食品安全法》第148條的規(guī)定，該消費(fèi)者可以獲得退還價款1千元、懲罰性賠償1萬元的賠償額。顯然，在該案中，經(jīng)營者額外支付的賠償額實際上是100元(即1千元銷售額中包含的所得利潤)。對此，可以通過經(jīng)營者少支付100元賠償額而由消費(fèi)公益基金退還該消費(fèi)者100元的方式加以解決。如果是特定消費(fèi)者先行起訴，而消費(fèi)者協(xié)會在后起訴，則只要在計算賠償額(即違法所得)時扣除該特定消費(fèi)者的交易額中利潤即可。

(三)違法所得的計算難題

最高人民法院的擔(dān)心還在于，允許消費(fèi)公益訴訟請求不法收益收繳存在著證明以及數(shù)額計算等難題。事實上，我國刑事審判與行政處罰實務(wù)中長期以來對沒收違法所得的操作經(jīng)驗，足以消除這一擔(dān)憂與畏難情緒。例如，有食品衛(wèi)生行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的官員總結(jié)道：“銷售憑據(jù)是認(rèn)定違法所得的主要形式，稅務(wù)發(fā)票是認(rèn)定違法所得的最直接、最有效力的證據(jù)。在沒有或者無法取得正規(guī)稅務(wù)票據(jù)的情況下，其他能反映銷售情況的憑據(jù)也能作為認(rèn)定違法所得的證據(jù)。如山東一起非法生產(chǎn)銷售有毒有害食用植物油的案件中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)違法廠家的過磅單而認(rèn)定了違法所得；生產(chǎn)經(jīng)營記錄也可作為認(rèn)定違法所得的形式，大量違法案件中只能獲取違法者的生產(chǎn)經(jīng)營流水賬、原材料采購清單、包裝材料印刷與使用數(shù)量等，結(jié)合其他佐證也能認(rèn)定違法所得?！?童勇軍、毛仲鑫：《食品衛(wèi)生法中的違法所得探析》，《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2008年第5期。

雖然消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟時，鑒于其缺乏執(zhí)法權(quán)力可能存在著一定的取證難度，但公益訴訟中法院應(yīng)當(dāng)更積極地發(fā)揮其職能，在取證上行使應(yīng)有的權(quán)力，并且鑒于公益訴訟的公共利益性質(zhì)，更應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)法律的規(guī)定，明確被告經(jīng)營者舉證不能的不利后果。

五、結(jié)論與啟示

最高人民法院司法解釋就消費(fèi)公益訴訟關(guān)于損害賠償請求權(quán)所采取的拒絕與否定立場值得商榷。消費(fèi)公益訴訟制度是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)民事訴訟制度難以應(yīng)對現(xiàn)代社會大規(guī)模和分散性消費(fèi)者損害現(xiàn)象的缺陷而建立的，目的是保護(hù)消費(fèi)領(lǐng)域的公共利益。此種公共利益的保護(hù)，固然需要面向未來的不作為之訴，但同樣需要面向過去的損害賠償之訴，即剝奪經(jīng)營者因損害消費(fèi)者利益行為而獲得的違法所得，并將其視為公共利益的損失，通過消費(fèi)者協(xié)會提起的損害賠償之訴，歸入消費(fèi)公益基金。德國《反不正當(dāng)競爭法》中的不法利潤收繳之訴，應(yīng)當(dāng)按照我國的法律體系被改造成損害賠償之訴，并參考其實務(wù)經(jīng)驗和教訓(xùn)。最高人民法院對公益訴訟中損害賠償請求權(quán)的各種顧慮，或者是基于對外國法的誤讀，或者是沒有必要的擔(dān)憂。因此，在未來的消費(fèi)公益訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)支持此類損害賠償請求。

筆者在得出上述結(jié)論的同時，也引申出一個重要的啟示，即制度設(shè)計中如何理性地對待外國法的資源與經(jīng)驗教訓(xùn)。盡管可能面臨同樣的問題(例如解決小額分散型消費(fèi)者損害案件中無人提起訴訟而又缺乏有效行政監(jiān)管所導(dǎo)致的違法行為得不到制裁與制止的難題)，各國法律所作出的制度安排和路徑選擇可能并不相同，而此種不同是由多種因素決定的，既有不同的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平與狀態(tài)，也有不同的法律制度體系總體架構(gòu)，更有不同的法律傳統(tǒng)與法律文化。我國在比較、借鑒甚至移植他國制度時，必須對這些制度背后的多種因素進(jìn)行深入全面的研究，方能進(jìn)行適合自身的選擇與設(shè)計。此外，在對外國法律制度進(jìn)行比較研究時，還應(yīng)及時關(guān)注其制度與理論的發(fā)展變化及背后的動因?！安簧賹W(xué)者在對團(tuán)體訴訟進(jìn)行界定時，多以德國傳統(tǒng)上的立法和理論為依據(jù)，將其限定為不作為之訴。但從世界范圍看，將團(tuán)體訴訟的種類限定為不作為之訴，顯然過于狹窄。事實上，從各國的立法發(fā)展來看，盡管不作為之訴仍然是團(tuán)體訴訟的重要表現(xiàn)形式，但是團(tuán)體訴訟可以采取的司法救濟(jì)類型已經(jīng)呈現(xiàn)出多樣化的特征，既有不作為之訴，也有損害賠償之訴，還有其他救濟(jì)形式。”*劉學(xué)在：《請求損害賠償之團(tuán)體訴訟制度研究》，《法學(xué)家》2011年第6期。此乃中肯之言，值得我國有關(guān)機(jī)構(gòu)在創(chuàng)制消費(fèi)公益訴訟中加以重視。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

民事公益訴訟制度研究

李友根，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系應(yīng)飛虎教授主持的國家社科基金重大項目“民生視野下食品安全治理的法治化”(項目編號：14ZDC028)的部分研究成果。

DF721

A

1005-9512-(2017)09-0002-11

編者按：2012年8月31日，十一屆全國人大常務(wù)委會第二十八次會議修改了我國《民事訴訟法》，增加了“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定(第55條)，使我國公益訴訟制度邁出跨越性一步，正式將民事公益訴訟制度納入實定法規(guī)范。2017年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議又一次修改我國《民事訴訟法》，于該法第55條增加一款,作為第2款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！?015年1月6日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，2016年4月24 日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。這些法律規(guī)范初步構(gòu)建了我國民事公益訴訟制度體系，同時，這一制度體系中尚存在有關(guān)制度和概念不夠明確、缺乏可操作性、科學(xué)性有待改進(jìn)等問題。本期特選三篇論文，從消費(fèi)者協(xié)會民事公益訴訟中是否應(yīng)當(dāng)具有損害賠償請求權(quán)、法院如何在民事公益訴訟中保持中立地位、民事公益訴訟的前訴裁判確認(rèn)事實對其后私益訴訟的預(yù)決效力等方面展開研究，以期推動我國民事公益訴訟制度體系的進(jìn)一步完善。