俞 祺

(清華大學法學院，北京100084)

重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關(guān)系考察*

俞 祺

(清華大學法學院，北京100084)

修改后的我國《立法法》將地方立法權(quán)下放給全部設(shè)區(qū)的市，理論與實務(wù)界存在著“立法擴張”與“立法重復”兩種不同的擔憂。通過對樣本城市具有地方特性的市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域和具有中央特性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法的實證考察可以發(fā)現(xiàn)，更具地方性的立法，在條文規(guī)模上的擴張程度更高，而我國地方立法在重復中央立法方面的問題并不突出。地方立法中有相當比例的規(guī)定對上位法進行了操作性的細化，且在中央特性較強的立法領(lǐng)域中，地方立法進行細化的比率相對較高。在立法創(chuàng)制方面，地方立法超越上位法框架的“獨立型創(chuàng)制”現(xiàn)象較為少見，地方立法機關(guān)更多進行的是基于上位法已有條文的“依附型創(chuàng)制”，在總體上呈現(xiàn)出較為保守的傾向，但也展現(xiàn)出地方立法一定的自主空間。未來應(yīng)進一步明確地方立法在規(guī)范上的存在空間，適當減弱立法保守傾向，使地方立法在社會治理中發(fā)揮更大作用。

地方立法；中央；設(shè)區(qū)的市；地方；上位法

一、地方立法是立法擴張還是立法重復

2015年3月15日修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱：《立法法》)將市一級的立法權(quán)從原來的49個較大的市擴展到了全部的282個設(shè)區(qū)的市。這種立法上的放權(quán)未來將會造成何種影響是近期理論界和實務(wù)界需要關(guān)注的重要問題之一。下放立法權(quán)所帶來的最直接的變化是立法主體的增多，由此可能引發(fā)對立法權(quán)過度擴張的擔憂。在2014年8月下旬和12月下旬對該法修正案草案進行的兩次審議中，信春鷹、鄭功成等全國人大常委會委員就曾經(jīng)提出，地方立法主體太多，不利于法制統(tǒng)一，有時會導致濫用立法權(quán)。*參見王亦君：《立法權(quán)下放 立法質(zhì)量該如何保證》，《中國青年報》2015年3月10日，第T03 版。與此同時，也存在另一種擔憂，比如劉政奎委員認為：“現(xiàn)在的法律體系已經(jīng)形成，立法也越來越細化，地方立法的空間已經(jīng)不大。此外，現(xiàn)在省、自治區(qū)人大常委會的立法內(nèi)容與上位法很多是重復的，有些只是相關(guān)上位法內(nèi)容的重新整合而已，再下放一級，重復現(xiàn)象會更多?！?彭東昱：《賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)》，《中國人大》2014年第10期。

以上兩種觀點均表達了對地方立法權(quán)下放的憂慮，內(nèi)容卻截然不同。前一種觀點可被稱為“立法擴張論”，其主張者擔心立法權(quán)下放之后會被濫用、失去控制；后一種觀點可被稱為“立法重復論”，持此觀點者認為，賦予地方更多立法權(quán)后各地只是依樣畫葫蘆、亦步亦趨。如果擴張論是正確的，那么顯然地方立法就不是在簡單模仿上位立法，而應(yīng)當具有大量的反映地方利益的創(chuàng)制性規(guī)定；如果重復論是正確的，則不需要擔心地方立法權(quán)的擴張，因為它們只是上位法的“傳聲筒”。究竟哪種觀點相對準確，人們無法從表面現(xiàn)象中作出判斷，而需要對實踐進行調(diào)查。筆者相信，上述兩種意見中均存在合理的面向，分別反映了地方立法不同的特點。不過，問題是，它們究竟在什么程度上是正確的，應(yīng)當在什么條件下認可這些結(jié)論。

上述現(xiàn)象在目前已有的文獻中均得到了一定的支持。就擴張論而言，有部分學者通過對地方立法情況的實證分析，得出了在地方立法中，創(chuàng)制性立法比例較高的結(jié)論。比如，逯金沖在對比之后指出，從1990年到2014年，在上海、廣東、山東、青海等4個省市的地方立法中，創(chuàng)制性立法的比例都明顯占絕大多數(shù)，其中，廣東省和山東省的創(chuàng)制性立法的比率更是超過60%，就連相對比率較低的諸如青海等省也超過了半數(shù)。*參見逯金沖：《地方創(chuàng)制性立法研究》，山東大學2014年碩士學位論文，第28頁。持相似結(jié)論的還有涂艷成，其在研究中發(fā)現(xiàn)，地方立法的創(chuàng)制性比例亦在40%至50%左右，同時，地方創(chuàng)制性立法的比例似乎與經(jīng)濟發(fā)達程度有一定關(guān)聯(lián)。沿海發(fā)達地區(qū)的創(chuàng)制性立法比例相對較高，如深圳(55.76%)、汕頭(63.33%)、蘇州(51.72%)、徐州(57.69%)、大連(54.54%)等；而東北及西部地區(qū)經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的創(chuàng)制性立法比例相對較低，如唐山(27.77%)、齊齊哈爾(28.57%)、西藏(31.48%)、四川(29.88%)等。*參見涂艷成：《地方創(chuàng)制性立法之“地方性事務(wù)”研究》，上海交通大學2009年碩士學位論文，第26頁。

地方立法中的創(chuàng)制性立法比例較大也與符合現(xiàn)實中的部分經(jīng)驗描述。根據(jù)媒體報道，截止至2007年的15年時間中，深圳經(jīng)濟特區(qū)立法 296部，其中約三分之一是在國家和其他地方立法沒有先例的情況下制定的，三分之一的法規(guī)都有創(chuàng)設(shè)性的規(guī)定。*參見閔聲：《創(chuàng)制性立法為鵬城添翅— 深圳特區(qū)授權(quán)立法15年回眸》，《人民之聲》2007年第8期。另據(jù)寧波市人大常委會法工委的介紹，寧波市第十二屆人大常委會制定的 31 件地方性法規(guī)中，屬于地方創(chuàng)制性立法的有 18 件，占總數(shù)的 58%。*參見龔哲明：《市十二屆人大常委會近六成已出臺法規(guī)屬創(chuàng)制性立法》，《寧波日報》2006 年5 月29 日，第 A01 版。從這些描述中可以發(fā)現(xiàn)，地方創(chuàng)制性立法在實踐中的比例相當可觀，而且地方立法機關(guān)的官員一般也將更高比例的創(chuàng)制性立法視為重要的工作成績。

不過，立法重復論的提出者也得到一定的數(shù)據(jù)研究的支持。屈茂輝在研究了有關(guān)國有土地上房屋征收與補償制度的規(guī)范性文件后，得出結(jié)論認為國有土地上房屋征收與補償制度的地方立法重復率都比較高，其中重復率高低順序分別為: 征收主體62.7%、征收程序57.3%、補償標準51.3%、搬遷與強制拆除規(guī)定44.4%、補償范圍38.5%、公共利益范圍36.8%、法律責任15.4%。*參見屈茂輝：《我國上位法與下位法內(nèi)容相關(guān)性實證分析》，《中國法學》2014年第2期。孫波則研究了土地管理類的地方立法，據(jù)其統(tǒng)計，在章的設(shè)置上，完全照搬上位法結(jié)構(gòu)(結(jié)構(gòu)安排沒有任何創(chuàng)新，創(chuàng)新的章數(shù)占上位法章數(shù)的百分比為零)的地方立法數(shù)額占所有地方立法數(shù)額(30 件)的比例36.7%；幾乎完全照搬上位法結(jié)構(gòu)(結(jié)構(gòu)安排上僅有1章發(fā)生變化，占上位法章數(shù)的比例為12.5%)的地方立法數(shù)額占所有地方立法數(shù)額(30件)的百分比為36.7%；兩項地方立法之和共占全國地方立法總數(shù)的73.4%。*參見孫波：《試論地方立法“抄襲”》，《法商研究》2007年第5期。當然，也有學者認為立法重復的現(xiàn)象正在隨著時間的推移而逐漸減少，比如史建三、吳天昊在比較了上海市十余年間的地方立法后指出：“從內(nèi)容上看，重復率有逐漸遞減的趨勢，反映了立法指導思想的改變。簡單照搬上位法的立法方式被摒棄，根據(jù)地方的具體情況有針對性地解決實際問題的比重不斷上升。”*史建三、吳天昊：《地方立法質(zhì)量：現(xiàn)狀、問題與對策——以上海市人大立法為例》，《法學》2009年第6期。

雖然從表面上看，上述關(guān)于擴張論和重復論的兩類描述所得出的結(jié)論差異較大，但二者針對的領(lǐng)域與層面并不完全相同。對創(chuàng)制性立法的研究主要基于宏觀層面的分析，較缺乏細致的條文梳理；而對立法重復現(xiàn)象的研究一般是選取某個特殊領(lǐng)域進行逐章逐條排查，與創(chuàng)制性立法在研究層面上有所差別。因此，這兩類研究的結(jié)論缺乏直接比較的可行性。欲全面了解地方立法與上位法之間的關(guān)系，尚需要進行更加直接的對比。

從目前筆者收集的文獻資料觀察，少有論者將創(chuàng)制性的規(guī)范和重復性的規(guī)范置于同一個框架之中進行比較，而通常只研究其中的一個方面。這種研究方式所可能存在的風險在于“自我實現(xiàn)的預(yù)期”，即不自覺地以自身的研究主題框定和篩選材料，從而增強自身討論的意義。因此，在研究過程中應(yīng)當將對立的現(xiàn)象擺在同一個平臺上進行比較。具體到地方立法與上位法關(guān)系的研究中，研究者最好同時對作為研究對象的地方立法的創(chuàng)制性和重復性條款進行梳理，以發(fā)現(xiàn)兩者間的關(guān)系。并且，地方立法與上位法之間的關(guān)系也不僅僅限于創(chuàng)制或重復，有大量的規(guī)則實際上是在細化上位法較為原則性的規(guī)定，故而也應(yīng)將這種情形一并納入考察范圍。

另外，筆者認為，對于地方立法的研究應(yīng)將重點置于那些具有法律后果的條款。事實上，地方立法區(qū)別于其它地方規(guī)范性文件的關(guān)鍵點在于它們可以進行行政處罰、行政許可或行政強制的設(shè)定。因此，檢驗地方立法機關(guān)立法權(quán)的擴張或濫用程度主要就是要考察地方立法在許可、處罰、強制等方面的設(shè)定情況。在這其中，有關(guān)行政處罰的條款數(shù)量最大，覆蓋面最廣，相對于設(shè)定行政許可或行政強制的條款來說更能夠反映地方立法的綜合特點，所以，通過對地方立法中行政處罰條款的考察可以較為準確地反映出地方立法與上位法的關(guān)系。

基于上述原因，筆者于本文中擬從地方立法中帶有行政處罰后果的條款入手，同時研究這些條款中創(chuàng)制、細化和重復的比例，以形成對地方立法和上位法之間關(guān)系的客觀認識。筆者于本文中選取的主要研究領(lǐng)域是城市市容環(huán)境衛(wèi)生類立法(以下簡稱：市容環(huán)衛(wèi)類立法)和安全生產(chǎn)類立法。市容環(huán)衛(wèi)類立法具有較為顯著的地方性特征，地方政府一般成立城市管理部門；此類地方立法根據(jù)本地區(qū)實際情況進行調(diào)整，主要反映橫向權(quán)力關(guān)系。該領(lǐng)域也被《立法法》規(guī)定為設(shè)區(qū)的市可以行使立法權(quán)的領(lǐng)域，適合作為典型的地方立法進行分析。相比較而言，安全生產(chǎn)類立法具有更強的中央控制色彩，中央政府為了避免地方政府追求經(jīng)濟發(fā)展過程中忽視安全生產(chǎn)的機會主義行為，在該領(lǐng)域施加了強大的政治壓力，因此此類地方立法主要反映了縱向權(quán)力關(guān)系。通過對比性對這兩類立法中有關(guān)創(chuàng)制、細化、重復性規(guī)定的描述，可以從不同角度更加完整地理解中國地方立法與上位法之間的關(guān)聯(lián)。

二、地方立法與上位法不同關(guān)系模式的認定標準

由于概念之間存在相互交叉的模糊地帶，在研究地方立法相對于上位立法的關(guān)系前，有必要在內(nèi)涵與外延上對重復、細化、創(chuàng)制等三種下位法與上位法之間的關(guān)系類型進行定義，以明確這三者的聯(lián)系與區(qū)別。

(一)“重復”的認定

下位法重復上位法是指下位法條文在表述上直接援用了上位法條文，或者下位法條文在內(nèi)容上與上位法基本一致。前一種情形相對較為容易識別，比如《北京市安全生產(chǎn)條例》第16條所列舉的對生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責人的8項要求中，有5項直接照抄了作為上位法的我國《安全生產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，上下位法在文字上完全一致。此即屬于下位法重復上位法的典型情況。后一種情形相對來說復雜一些，需要在實質(zhì)上對下位法條文和上位法條文之間的內(nèi)容吻合度作出判斷，這往往容易與規(guī)范的細化現(xiàn)象發(fā)生混淆。比如《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第25條第3款規(guī)定：“任何單位和個人不得擅自占用道路、橋梁、人行天橋、地下通道及其他公共場所堆放物品，影響市容環(huán)境衛(wèi)生。”該款與其上位法即國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》(以下簡稱：《市容環(huán)衛(wèi)條例》)第36條第2項在內(nèi)容上相重合。后者所規(guī)定的情形為：“未經(jīng)城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門批準，擅自在街道兩側(cè)和公共場地堆放物料，搭建建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，影響市容的?！笨赡軙腥苏J為上海市的規(guī)定對國務(wù)院條例中“街道和公共場地”這一概念作了具體列舉，應(yīng)當屬于規(guī)范細化。然而，事實上，將“街道和公共場地”變?yōu)椤暗缆?、橋梁、人行天橋、地下通道及其他公共場所”只是對上位法條文中的概念在日常語言的基礎(chǔ)上作了說明，并未在上位法框架內(nèi)作出有意義的區(qū)分，沒有實質(zhì)上細化這一規(guī)范，因此這種情況應(yīng)被歸入下位法與上位法重合的范疇。

(二)“細化”的認定

下位法細化上位法是指下位法在上位法規(guī)定的框架內(nèi)區(qū)分不同行為，分別進行規(guī)定的情形。細化即意味著對上位法規(guī)定的具體化，這要求下位法條文對上位法抽象的概念作出有意義的區(qū)分，并適用相對應(yīng)的法律后果。例如，《市容環(huán)衛(wèi)條例》第34條第7項禁止“臨街工地不設(shè)置護欄或者不作遮擋、停工場地不及時整理并作必要覆蓋或者竣工后不及時清理和平整場地，影響市容和環(huán)境衛(wèi)生”的行為?！渡虾Ｊ惺腥莪h(huán)境衛(wèi)生管理條例》第33條第4款在其基礎(chǔ)之上作了分項列舉：“對未按規(guī)定設(shè)置臨時廁所和生活垃圾收集容器，或者向建設(shè)工地外排放污水、散落粉塵的，處三百元以上三千元以下罰款；對未按規(guī)定設(shè)置封閉圍欄，或者擅自在建設(shè)工地圍欄外堆放建筑垃圾、渣土和材料的，處三千元以上三萬元以下罰款；對未及時清除建筑垃圾、工程渣土及其他廢棄物的，可以代為清除，所需費用由違法行為人承擔，處五千元以上五萬元以下罰款；對未及時拆除施工臨時設(shè)施的，可以代為拆除，所需費用由違法行為人承擔，處三千元以上三萬元以下罰款。”又比如，《市容環(huán)衛(wèi)條例》第34條第5項規(guī)定：“不履行衛(wèi)生責任區(qū)清掃保潔義務(wù)的，城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位除責令其糾正違法行為、采取補救措施外，可以并處警告、罰款?！弊鳛閷@一條內(nèi)容的細化，《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第29條以碼頭、船舶為對象，說明了“衛(wèi)生責任區(qū)的保潔義務(wù)”的具體含義：“各類碼頭、船舶應(yīng)當配備與垃圾、糞便收集量或者產(chǎn)生量相適應(yīng)且符合設(shè)置標準的收集容器，并保持正常使用。進行碼頭、船舶裝卸作業(yè)或者水上航行的，應(yīng)當采取措施，防止貨物或者垃圾、糞便污染水域。進行水面漂浮物打撈和船舶垃圾、糞便接收作業(yè)的，應(yīng)當及時清除廢棄物，防止污染水域。”相似地，《天津市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第29條第2款對上述行政法規(guī)第34條第5項里不太明確的罰款額度以及罰款所適用的條件進行了操作性細化；*該款規(guī)定：“不按規(guī)定履行保潔責任或者履行責任不符合國家和本市規(guī)定標準的，責令限期改正；逾期不改正的，處三百元以上三千元以下罰款?！薄侗本┦惺腥莪h(huán)境衛(wèi)生條例》中第49條關(guān)于市政維護作業(yè)和第50條關(guān)于城市綠地養(yǎng)護作業(yè)施工場地的規(guī)定也是對《市容環(huán)衛(wèi)條例》第34條第7項的細化。*《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第49條規(guī)定：“維修、清疏排水管道、溝渠，維修、更換路燈、電線桿及其他公共設(shè)施所產(chǎn)生的廢棄物，作業(yè)單位應(yīng)當按照規(guī)定及時清除，不得亂堆亂放。違反規(guī)定的，責令限期清理，并可處500元以上5000元以下罰款?！痹摋l例第50條規(guī)定：“城市綠地管理養(yǎng)護單位應(yīng)當保持綠地整潔。在道路兩側(cè)栽培、修剪樹木或者花卉等作業(yè)所產(chǎn)生的枝葉、泥土，作業(yè)單位應(yīng)當及時清除，不得亂堆亂放。違反規(guī)定的，責令限期改正，并可處500元以上5000元以下罰款?！?/p>

從上述事例中可以發(fā)現(xiàn)，雖然下位法針對上位法的重復和細化都沒有超越上位法的框架與邊界，但重復只是對上位法規(guī)定的簡單再現(xiàn)，細化則需要下位法制定機關(guān)進行一定的分析，對上位概念進行“分類討論”。

(三)“創(chuàng)制”的認定

創(chuàng)制是指下位法規(guī)定上位法沒有涉及的事項，或者超出上位法規(guī)定的范圍。這里僅僅強調(diào)下位法相對于上位法的“擴張”，而不包含下位法的相對“收縮”情形，即不包含下位法縮小上位法內(nèi)容范圍的情況，因為只有規(guī)范內(nèi)容的擴張才意味著下位法的制定機關(guān)進行了創(chuàng)造性的活動，在本文的視角下才具有討論的意義。單純減少上位法規(guī)定的內(nèi)容可能是因為制定機關(guān)認為沒有必要過多重復上位法已有的規(guī)定，而希望法律適用機關(guān)直接援引上位法，此中并未體現(xiàn)出下位法制定機關(guān)的獨特作用，所以應(yīng)被納入“重復”的范疇之中。

創(chuàng)制行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)多種多樣，在許多時候與規(guī)則的細化現(xiàn)象十分相似。比如《天津市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第19條規(guī)定：“禁止擅自占用道路和公共場所從事擺賣、生產(chǎn)、加工、修配、機動車清洗和餐飲等經(jīng)營活動。違反規(guī)定的，沒收其違法所得和非法財物，可以處五千元以下罰款?！迸c其相關(guān)的上位法規(guī)定是《市容環(huán)衛(wèi)條例》第36條第2項：“未經(jīng)城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門批準，擅自在街道兩側(cè)和公共場地堆放物料，搭建建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，影響市容的。”從表面看，天津市的規(guī)定似乎是對上位條例的細化，指明了占用公共空間的具體情形，但若仔細分析，兩者性質(zhì)并不相同。上位法禁止的是以有形的物體占據(jù)公共空間，天津市規(guī)定所禁止的則是通過經(jīng)營活動占據(jù)公共空間。此處地方立法根據(jù)在實踐中遇到的實際情況，創(chuàng)制了一個新的規(guī)定。

又如，《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第44條第1款規(guī)定：“產(chǎn)生建筑垃圾、工程渣土的單位，應(yīng)當向所在地的區(qū)(縣)市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門申報產(chǎn)生量和處置方案，取得建筑垃圾、工程渣土處置證，委托取得建筑垃圾、工程渣土運輸許可證的單位運輸。違反規(guī)定的，由城管執(zhí)法部門責令改正，處一萬元以上十萬元以下罰款?！逼渌坪鯇?yīng)于《市容環(huán)衛(wèi)條例》第34條第5項中的“不按規(guī)定清運、處理垃圾”這一行為，好像應(yīng)屬于對該規(guī)定的細化。然而，上海市的規(guī)定實際上創(chuàng)設(shè)了一個上位法中并不存在的行政許可即垃圾、工程渣土處置證，這一行政許可的設(shè)定行為使得這一地方立法條款成為了一個創(chuàng)制性規(guī)定。

上述兩個例子中的創(chuàng)制行為具有一個共同的特點，即下位法所創(chuàng)設(shè)的具有處罰后果內(nèi)容在上位法中存在一定的對應(yīng)，地方立法是在上位法設(shè)定的處罰行為的基礎(chǔ)上進行的添附，類似的例子還可以繼續(xù)列舉。*比如，《鄭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第22條規(guī)定：“臨街建(構(gòu))筑物的外立面、房頂、陽臺、平臺、外走廊，不得堆放、吊掛有礙市容的物品?！边@相對于《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第34條第3項規(guī)定的“在城市人民政府規(guī)定的街道的臨街建筑物的陽臺和窗外，堆放、吊掛有礙市容的物品”，增加了外立面、房頂、平臺、外走廊等內(nèi)容，屬于在上位法基礎(chǔ)之上的添附。筆者將這一類的創(chuàng)制行為稱為“依附型創(chuàng)制”，即下位法依附于上位法的基礎(chǔ)條文所進行的創(chuàng)制。除此之外，另一些設(shè)定處罰的創(chuàng)制性條文并沒有與其直接對應(yīng)的上位法處罰條款，筆者將其稱為“獨立型創(chuàng)制”。例如，《北京市安全生產(chǎn)條例》第94條規(guī)定：“礦山、道路交通運輸、建筑施工、危險化學品、煙花爆竹等領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營單位違反本條例第七十條規(guī)定，未存繳安全生產(chǎn)風險抵押金或者未參加安全生產(chǎn)責任保險的，責令限期改正，可以并處1萬元以上10萬元以下罰款?！痹摋l中所強令設(shè)置的安全生產(chǎn)風險抵押金和安全生產(chǎn)責任保險在上位法即我國《安全生產(chǎn)法》中僅為建議性條款，未在罰則中出現(xiàn)，故屬于北京市規(guī)定的獨立創(chuàng)設(shè)。依附型創(chuàng)制與細化之間存在一定的模糊地帶，有時與細化行為難以完全區(qū)分清楚。事實上，依附型創(chuàng)制的目的與細化規(guī)定類似，均是在增強上位法既有規(guī)定的可適用性，這與獨立型創(chuàng)制試圖在上位法規(guī)范框架之外另設(shè)一種行為模式存在區(qū)別。應(yīng)當說，依附型創(chuàng)制相對于獨立型創(chuàng)制而言更加體現(xiàn)了地方立法機關(guān)對上位法的遵從，如果說依附型創(chuàng)制是圍繞既有中心所進行的擴展，那么獨立型創(chuàng)制則是開辟新的領(lǐng)域。

如果從更加宏觀的角度看，立法創(chuàng)制行為還可以分為整體型創(chuàng)制與個別型創(chuàng)制。所謂整體型創(chuàng)制是指下位法的整個文本沒有上位法規(guī)定對應(yīng)，下位法制定機關(guān)運用自主立法權(quán)先行制定了某個領(lǐng)域的立法。在法律體系草創(chuàng)時期，整體型創(chuàng)制立法的數(shù)量較多，但隨著法律體系的逐步完善，這一類創(chuàng)制性立法呈現(xiàn)下降趨勢。個別型創(chuàng)制是指下位法在整體文本已有上位法依據(jù)的前提下，于個別規(guī)范上突破上位法條文的內(nèi)容所進行的創(chuàng)制。這一類創(chuàng)制在法律體系中普遍存在，是立法創(chuàng)制的主要形式。筆者于本文中研究的對象皆為個別型創(chuàng)制，因為不論是市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域還是安全生產(chǎn)領(lǐng)域，中央立法機關(guān)均已制定了相關(guān)法律或行政法規(guī)，不存在地方先行立法的空間。

綜上，筆者于本文中所稱的重復、細化、創(chuàng)制可用表1予以歸納。

表1 上下位法之間不同關(guān)系模式的認定標準

三、地方立法與上位法關(guān)系的相關(guān)經(jīng)驗梳理

為較為全面地描述全國范圍內(nèi)地方立法與上位中央立法之間的關(guān)系，筆者在我國的東部、中部、西部各選擇了三個省會城市外加四個直轄市(濟南、南京、杭州、石家莊、鄭州、太原、昆明、西寧、蘭州、北京、天津、上海、重慶)作為本文的考察對象。

在“重復”、“細化”、“創(chuàng)制”行為數(shù)量的統(tǒng)計和計算上，筆者于本文中沒有直接以各地規(guī)范的“條”或者“款”作為統(tǒng)計單位，而是直接以“行為”作為單位。其原因在于，各地規(guī)范對相同的內(nèi)容于條款設(shè)置上差異較大，在某地用一個條文規(guī)定的事項在另一地可能被拆成兩個條文。比如，國務(wù)院《市容環(huán)衛(wèi)條例》第34條第1項所禁止的“隨地吐痰、便溺，亂扔果皮、紙屑和煙頭等廢棄物”行為在《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第28條中被拆分為“吐痰、便溺”和“亂扔果皮、紙屑、煙蒂、飲料罐、口香糖等廢棄物”兩項。因此，若以條款數(shù)量為標準會造成結(jié)果上的偏誤。而如果以“行為”為單位，就可以較大程度地避免上述問題，比如，可以將國務(wù)院規(guī)定第34條第1項歸納為“禁止隨地排泄”和“禁止隨意丟棄廢物”兩個行為。如此一來，統(tǒng)計結(jié)果可以更加準確地反映地方立法相對于上位法的規(guī)定情況。同樣地，《蘭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》第8條規(guī)定：“在城市道路及其兩側(cè)人行道、公共場地和設(shè)施用地范圍內(nèi)，禁止下列影響市容和環(huán)境衛(wèi)生的行為：(一)堆放物料、搭建建(構(gòu))筑物和其他設(shè)施；(二)清洗機動車輛；(三)屠宰加工作業(yè)；(四)設(shè)攤兜售物品；(五)其他影響市容和環(huán)境衛(wèi)生的行為?！痹摋l將占用道路的行為進行了分項列舉，除兜底條款外包含有四個行為，而另有城市可能會將所有內(nèi)容列在一款之中，如《天津市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第19條規(guī)定：“禁止擅自占用道路和公共場所從事擺賣、生產(chǎn)、加工、修配、機動車清洗和餐飲等經(jīng)營活動?！碧旖蚴械囊?guī)定雖然只有一個條款，但在本文的統(tǒng)計中卻包含有擺賣、生產(chǎn)、加工、修配、機動車清洗和餐飲六個行為。

根據(jù)上述認定標準，統(tǒng)計結(jié)果如下。需要說明的是，筆者于本文中對各類行為的統(tǒng)計均基于現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，但有部分地方性法規(guī)在上位法修改后并未進行相應(yīng)的調(diào)整，這有可能導致地方立法的部分條文滯后于上位法。不過，這一因素并不對本文結(jié)論構(gòu)成影響，筆者于本文中探討的各項比例均基于運行中的規(guī)定，即反映實踐中上下位法的客觀關(guān)系。另外，盡管筆者于本文中設(shè)置了統(tǒng)一的認定標準并對所有樣本進行了多輪核驗，但本文在統(tǒng)計中可能還是難以完全避免筆者主觀性所帶來的誤差。所以，本文統(tǒng)計結(jié)果上較微小的數(shù)字差異可能并不代表兩者間的實質(zhì)性區(qū)別。

(一)行為數(shù)量擴張情況

在具體研究地方立法相對于上位法的重復、細化和創(chuàng)制現(xiàn)象前，筆者首先關(guān)注的是下位法在行為絕對數(shù)量上與上位法之間的關(guān)系，因為該指標可以在較為簡單的意義上反映出下位法相對于上位法的擴張情況。在此，筆者以“行為數(shù)量比”對這一關(guān)系進行描述。所謂“行為數(shù)量比”即下位法所規(guī)定的處罰行為數(shù)量與上位法規(guī)定的處罰行為數(shù)量之比，這一比例越高則代表下位法的擴張程度越大。根據(jù)筆者統(tǒng)計，在本文中被列為“上位法”的國務(wù)院《市容環(huán)衛(wèi)條例》規(guī)定應(yīng)處罰行為19項，我國《安全生產(chǎn)法》規(guī)定應(yīng)處罰行為51項，兩個領(lǐng)域被統(tǒng)計地方立法的應(yīng)處罰行為總數(shù)和與上位法的行為數(shù)量比分別如表2、表3所示。

表2 市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域地方立法行為數(shù)量統(tǒng)計

表3 安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法行為數(shù)量統(tǒng)計

從表2、表3所反映的內(nèi)容看，大致可以得出地方性強的立法擴張程度較高的結(jié)論。從行為數(shù)量比看，在市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域有三個城市比值大于3，四個城市比值大于2，僅有一個城市比值小于1，這意味著該領(lǐng)域超過一半被統(tǒng)計城市的地方立法在處罰行為的設(shè)定上比其上位規(guī)定多一倍。與之相反，安全生產(chǎn)領(lǐng)域被納入調(diào)查的城市沒有一個的行為數(shù)量比大于1，平均值僅為0.42，這意味著在該領(lǐng)域，地方立法規(guī)定的應(yīng)被處罰的行為數(shù)量在平均意義上不到上位法設(shè)定數(shù)量的一半?？梢?，在市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域，地方立法普遍進行了行為數(shù)量的擴張；而在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，地方立法所規(guī)定的行為數(shù)量顯著少于上位法。

造成這種區(qū)別的直接原因可能在于兩個領(lǐng)域上位法詳細程度的不同，但根本原因在于中央立法機關(guān)對地方性較強的立法事務(wù)未進行太多干預(yù)，而在實質(zhì)上放權(quán)給地方立法機關(guān)。市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域的上位法即《市容環(huán)衛(wèi)條例》由國務(wù)院于1992年制定，全文僅4000余字，事實上遠遠不能滿足城市管理的需要。*實踐中，城市管理領(lǐng)域的執(zhí)法者即指出市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域的上位法存在著大量“有禁無罰，或者有罰但并無明確法律責任條款”需要“進行深化和具體化，從而給相關(guān)部門管理提供較強可操作性的法律支撐”。參見谷尚輝：《臺州在市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域首次行使地方立法權(quán)》，《臺州日報》2015年11月20日第03版。雖然存在制度供給不足，但《市容環(huán)衛(wèi)條例》于2011所進行的修改只小幅修改了其中的三條，且未實質(zhì)涉及市容環(huán)衛(wèi)管理的具體內(nèi)容。*參見2011年1月8日《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》(國務(wù)院令第588號)?？梢妵鴦?wù)院并未在中央層面增加制度供給，而是把具體的規(guī)定權(quán)力交給了各個地方。相反，我國《安全生產(chǎn)法》于2002年末開始實施，在制定之初其規(guī)定就比較詳細，共97條，11000余字，2009年和2014年的修改又使該法進一步完善。2014年修改后其已經(jīng)達到114條，近16000字，地方立法進一步規(guī)定的空間已然不大，各地執(zhí)法機關(guān)運用中央立法即可應(yīng)對日常工作需要，*筆者曾在我國東南地區(qū)P市調(diào)研，該市住房與城鄉(xiāng)建設(shè)局分管安全生產(chǎn)的副局長指出，在安全生產(chǎn)領(lǐng)域中央立法已經(jīng)足夠，在具體執(zhí)法活動中，他們一般不參考地方制定的文件。地方立法機關(guān)也就無需進行專門的創(chuàng)制活動。所以，安全生產(chǎn)領(lǐng)域下位實施性的地方立法所規(guī)定的行為數(shù)量少于上位法規(guī)定就屬情理之中。以上現(xiàn)象說明，地方性越強的立法領(lǐng)域遇到“中央調(diào)控”的可能性越低，也就越可能產(chǎn)生擴張。

(二)重復規(guī)定情況

重復規(guī)定體現(xiàn)了地方立法對上位法的完全遵循，筆者于本文中以“重復率”(地方立法包含的重復行為數(shù)/地方立法包含的行為總數(shù))來表示這一方面的情況，具體情況如表4、表5所示。

表4 市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域地方立法重復情況統(tǒng)計

表5 安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法重復情況統(tǒng)計

根據(jù)以上兩表的對比，并結(jié)合具體重復性規(guī)定的內(nèi)容，可以得出如下結(jié)論：地方重復規(guī)定所占比例較低，純粹復制上位法條文的情況并不多見。從整體上看，市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域設(shè)定處罰的條款與上位法之間的平均重復率為21.66%，安全生產(chǎn)領(lǐng)域的平均重復率為16.03%，在規(guī)范整體上所占據(jù)的地位并不明顯，僅有《南京市環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《石家莊市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《西寧市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》和《重慶市安全生產(chǎn)條例》在重復率上超過三成，而《濟南市城市環(huán)境衛(wèi)生管理條例》和《天津市安全生產(chǎn)條例》甚至沒有與上位法內(nèi)容重復的條文。從具體內(nèi)容看，單純復制上位法規(guī)定的情況也較為罕見。以《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》為例，該條例中可認定為與上位法內(nèi)容重復的行為有12項，但完全照抄上位法條文、未進行任何改動的僅1項，大多數(shù)重復性條文都進行了適當?shù)母膶懀蛟谝欢ǔ潭壬细淖兞吮硎?。因此，認為我國地方立法機關(guān)只是在單純抄襲上位法規(guī)定的觀點并不準確。

(三)細化規(guī)定情況

細化規(guī)定代表了地方立法對上位法所進行的操作性補充，筆者于本文中以“細化率”(地方立法包含的細化行為數(shù)/地方立法包含的行為總數(shù))表示細化行為所占的比例，具體情況如表6、表7所示。

表6 市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域地方立法細化情況統(tǒng)計

表7 安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法細化情況統(tǒng)計

從有關(guān)細化規(guī)定的統(tǒng)計數(shù)字觀察，可得到以下結(jié)論：細化規(guī)定所占比例相對較高，且其占比與立法的中央性正相關(guān)。市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域13個地方性法規(guī)的平均細化率為33.34%，高于平均重復率近12個百分點；安全生產(chǎn)領(lǐng)域的平均細化率為55.32%，更是高于該領(lǐng)域平均重復率近40個百分點?？梢?，相比于直接復制，地方立法機關(guān)更多從事的是規(guī)范的細化工作。并且，可以發(fā)現(xiàn)，安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法的細化率要明顯高于市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域，這其中的原因在一定程度上也與不同領(lǐng)域立法的特點相關(guān)。如前所述，我國《安全生產(chǎn)法》具有更強的中央調(diào)控特性，在內(nèi)容上相比于《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》更加詳細、豐富；故而在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，地方立法機關(guān)受中央立法的約束更多，客觀上沒有太多創(chuàng)造的空間，于上位法框架內(nèi)進行補充的概率更高。而市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域具有較強的地方立法特性，上位法條文比較簡單，地方立法可資細化的條文也相對有限，這一領(lǐng)域條文的細化率也相對較低。因此，根據(jù)當前有限的經(jīng)驗資料，有理由認為，地方立法的細化率與立法的中央性程度呈現(xiàn)正相關(guān)。

(四)創(chuàng)制規(guī)定情況

創(chuàng)制性規(guī)定代表了地方立法對于上位法空白的填補或者上位法不完整規(guī)定的續(xù)造。如前所述，地方立法的創(chuàng)制行為可以分為整體型創(chuàng)制和個別型創(chuàng)制，個別型創(chuàng)制中又可以進一步細分為獨立型創(chuàng)制和依附型創(chuàng)制。整體型創(chuàng)制不在本文討論范圍內(nèi)，筆者于此分別以“創(chuàng)制率”(地方立法包含的創(chuàng)制行為數(shù)/地方立法中包含的行為總數(shù))和“獨立創(chuàng)制率”(獨立型創(chuàng)制行為數(shù)/地方立法中包含的行為總數(shù))表示創(chuàng)制行為整體和獨立型創(chuàng)制行為的地位，具體情況如表8、表9所示。

表8 市容環(huán)境衛(wèi)生領(lǐng)域地方立法創(chuàng)制情況統(tǒng)計

表9 安全生產(chǎn)領(lǐng)域地方立法創(chuàng)制情況統(tǒng)計

圖1 各城市立法創(chuàng)制率情況

就上表統(tǒng)計數(shù)字，可以得出以下兩項結(jié)論。

結(jié)論之一是：上位法中央調(diào)控特性越強，地方立法創(chuàng)制率越低。與前述細化規(guī)定正好相反，地方立法的創(chuàng)制性規(guī)定與上位法的中央性呈現(xiàn)出反相關(guān)的關(guān)系。從數(shù)字中可以發(fā)現(xiàn)，市容環(huán)衛(wèi)類地方立法的創(chuàng)制率普遍較高，平均值為45.00%，接近一半；其中，最高值如濟南市達到80.00%，*濟南市超高的創(chuàng)制率在某種程度上與其整體行為數(shù)量較少有關(guān)，《濟南市城市環(huán)境衛(wèi)生管理條例》涉及規(guī)定行政處罰的行為數(shù)共10個，其中8個按照本文標準屬于創(chuàng)制性規(guī)范。這體現(xiàn)了當?shù)亓⒎C關(guān)在制定地方立法時以填補上位法空白為主的立法思想。最低值如太原市也達到了32.35%。而安全生產(chǎn)類地方立法的創(chuàng)制率則相對較低，平均值僅為28.64%，甚至低于市容環(huán)衛(wèi)類立法的最小值，其中最低的重慶市僅為5.56%；并且，北京、天津、上海、重慶、南京、杭州6個城市制定的安全生產(chǎn)立法的創(chuàng)制率全部低于其市容環(huán)衛(wèi)立法的創(chuàng)制率。這說明中央立法機關(guān)更加重視，且在制定得相對較為詳盡完善的我國《安全生產(chǎn)法》在某種程度上抑制了地方立法的創(chuàng)制行為。由此也可以判斷，市容環(huán)衛(wèi)類立法中相對較高的創(chuàng)制率與該領(lǐng)域更強的地方特性有關(guān)。

結(jié)論之二是：絕大多數(shù)創(chuàng)制行為是依附型創(chuàng)制，獨立型創(chuàng)制較少。雖然就統(tǒng)計數(shù)字觀察，地方立法的整體創(chuàng)制率相當可觀，但若單獨統(tǒng)計獨立型創(chuàng)制行為數(shù)量，則創(chuàng)制率又會出現(xiàn)明顯的下降。如表9所示，市容環(huán)衛(wèi)領(lǐng)域被統(tǒng)計的13個城市中有7個城市沒有獨立創(chuàng)制型規(guī)定，其余城市雖然存在這類規(guī)定，但數(shù)量最多的北京市也僅有3個，各城市平均比例為1.83%。安全生產(chǎn)領(lǐng)域情形與之類似，如表10所示，6個被統(tǒng)計城市中有3個具有獨立創(chuàng)制型規(guī)定，但規(guī)定數(shù)量也只有一個或二個，平均獨立創(chuàng)制率為4.13%。由此可見，地方根據(jù)自身實際需要制定的且沒有上位法處罰條文對應(yīng)的規(guī)定在實踐中比例極低，絕大多數(shù)創(chuàng)制性規(guī)定屬于基于上位法已有條文的續(xù)造，即筆者所稱的“依附型創(chuàng)制”。

一方面，獨立型創(chuàng)制規(guī)定的內(nèi)容可能與社會發(fā)展變化產(chǎn)生的新生事物相關(guān)，如《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第45條和《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第19條等涉及夜景照明的創(chuàng)制型規(guī)定。關(guān)于夜間景觀燈光，國務(wù)院于上世紀九十年代初制定的《市容環(huán)衛(wèi)例》中并未涉及，因為從當時絕大多數(shù)城市管理的實踐看，景觀燈光還算不上城市管理的主要問題，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，夜間燈光污染日益嚴重，將其納入規(guī)制范圍的必要性增強，于是部分地方立法在上位法未提及的情況下率先進行了規(guī)定。另一方面，獨立型創(chuàng)制也可能與地方管理的嚴格程度相關(guān)，如《南京市安全生產(chǎn)條例》第51條規(guī)定，發(fā)生生產(chǎn)安全事故造成人員傷害需要搶救的，生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當及時將受傷人員送至醫(yī)療機構(gòu)，并墊付醫(yī)療費用，企業(yè)若不履行此項義務(wù)，該條例第58條規(guī)定了處罰乃至責令停產(chǎn)停業(yè)的處罰。這一地方性法規(guī)獨立創(chuàng)設(shè)的企業(yè)義務(wù)反映了當?shù)貙Π踩a(chǎn)事故中弱勢群體利益保護的重視。

四、保守傾向與地方性需要

通過上一部分的梳理，可以進一步得出如下結(jié)論。第一，我國地方立法在重復中央立法方面問題并不突出，直接進行條文復制的比例更低，不能認為我國的地方立法機關(guān)主要在抄襲上位法的規(guī)定。*當然，地方立法之間還可能存在相互借鑒的現(xiàn)象，筆者對此方面尚未進行統(tǒng)計。事實上，不同地區(qū)橫向上的規(guī)范重復在政治學領(lǐng)域被稱為“政策擴散”，與筆者于本文中探討的對象性質(zhì)不同。參見王浦劬、賴先進：《中國公共政策擴散的模式與機制分析》，《北京大學學報·哲學社會科學版》2013年第6期；朱旭峰、趙慧：《政府間視角下的社會政策擴散——以城市低保制度為例(1993-1999)》，《中國社會科學》2016年第8期。第二，地方立法中有相當比例的規(guī)定對上位法進行了操作性的細化，體現(xiàn)了地方立法實施中央立法的功能，并且，在中央性較強的立法領(lǐng)域中地方立法進行細化的比率相對較高，地方性較強的立法領(lǐng)域中地方立法進行細化的比率較低。第三，中央性較強的立法領(lǐng)域中地方立法創(chuàng)制的比率相對較低，地方性較強的立法領(lǐng)域中地方立法創(chuàng)制的比率較高。第四，在地方立法的創(chuàng)制性規(guī)定中，絕大多是圍繞上位法已有規(guī)定進行的延伸(比如增加上位法已有規(guī)定適用的范圍，在上位法設(shè)定的針對某行為的管理手段外增添新的管理方式等)，均屬于依附型創(chuàng)制，而獨立型創(chuàng)制的數(shù)量稀少?？梢?，我國地方立法大體上具有緊密遵從上位法的保守傾向，同時又在事實上存在著一定的地方立法自主空間。

首先，我國地方立法展現(xiàn)出了極強的保守傾向。在重復、細化或者依附型創(chuàng)制模式中，地方立法的內(nèi)容基本上處于上位法框架之內(nèi)或者說以上位法條文為主干展開；這三類規(guī)范的比例在市容環(huán)衛(wèi)類立法中平均可達98.17%，在安全生產(chǎn)立法中為95.87%?？梢钥闯?，在筆者于本文中統(tǒng)計的兩個領(lǐng)域內(nèi)，我國的地方立法機關(guān)似乎并不愿意在上位中央立法的規(guī)定之外另起爐灶，而更加愿意跟隨上位法規(guī)定的腳步進行細化或者末端延伸。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因一方面源于上位法日益詳盡的規(guī)定，另一方面在于我國單一制的政治體制以及隨之而來的地方立法機關(guān)的謹慎態(tài)度。在單一制政治體制之下，地方在理論上只是中央的代理人，于具體工作上應(yīng)以執(zhí)行中央命令為主。雖然《立法法》第72條規(guī)定地方人大在制定地方性法規(guī)時奉行“不抵觸上位法”原則而非“依據(jù)”原則，但是中央立法機關(guān)在實際工作上對各地立法施加了較為嚴格的限制。全國人大常委會近年來的歷次工作報告大多會提及“法制統(tǒng)一”問題，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽在第二十一次全國地方立法研討會上更是以《地方立法要守住維護法制統(tǒng)一的底線》為題明確指出：“(地方立法)要與國家立法保持一致，不得違反上位法。在國家已經(jīng)立法的領(lǐng)域，地方立法的任務(wù)是把國家的法律、法規(guī)與本地的實際情況結(jié)合起來，進一步具體化，保證其在本行政區(qū)域內(nèi)得到貫徹實施。這類實施性的地方立法，要特別注意和國家法律、行政法規(guī)保持一致，不得違反上位法?！?喬曉陽：《地方立法要守住維護法制統(tǒng)一的底線——在第二十一次全國地方立法研討會上的講話》，http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2015-11/30/content_1953049.htmhttp://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2015-11/30/content_1953049.htm，2016年12月26日訪問。

在此背景之下，地方立法機關(guān)通常的選擇是不要隨意搞創(chuàng)新，因為任何創(chuàng)新都可能帶來風險，產(chǎn)生越界的問題，而在篇章結(jié)構(gòu)、條文表述上跟著上位法走會安全得多。*參見向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。這種心態(tài)產(chǎn)生的根源一方面來自于滲透在包括立法機關(guān)在內(nèi)的整個官僚系統(tǒng)內(nèi)的科層壓力，另一方面來自于信息時代的輿論壓力。中國的地方人大深嵌在條塊結(jié)合的黨政權(quán)力關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，科層制特征強于民主制特征是難以避免的現(xiàn)實；*參見張緊跟：《科層制還是民主制？——改革年代全國人大制度化的內(nèi)在邏輯》，《復旦學報(社會科學版)》2013年第5期。雖然人大機構(gòu)相對于政府部門來說較為超脫，但人大官員自身仍受現(xiàn)行干部考評體制制約，其晉升、流動由“組織”掌握。因此，與其他地方政府官員一樣，為防范仕途風險，人大官員同樣認同“不出事邏輯”。*參見賀雪峰、劉岳：《基層治理中的“不出事邏輯”》，《學術(shù)研究》2010年第6期。同時，信息時代的網(wǎng)絡(luò)化背景中，許多地方帶有創(chuàng)制性的立法條文常常被冠以“雷人立法”的稱謂。雖然，遭受詬病的立法條文確實反映了部分地區(qū)人大立法工作的粗疏，但這同時也導致人大立法官員更為保守，害怕被扣上“標新立異”的帽子。*基于筆者在H市人大常委會的調(diào)研。所以，地方性法規(guī)沒有太多的動力進行創(chuàng)新，而更多呈現(xiàn)出了模仿、實施的特征?！度嗣袢請蟆吩l(fā)文對此現(xiàn)象予以批評，其認為：“那種以‘細化落實’或者‘方便管理’為原則的‘模仿式’立法，只會造成法律文本陷入繁冗、法律體系無限制地膨脹，這不僅違背了中央下放地方立法權(quán)的本意，也使本應(yīng)言簡意賅的法律失去指導社會行為的公信力。”*彭波：《地方立法，不是模仿是創(chuàng)新》，《人民日報》2015年6月3日，第 17 版。

我國地方立法的保守傾向與采用聯(lián)邦制的西方國家存在很大不同。以美國為例，其聯(lián)邦和州之間的立法權(quán)相互分離，美國聯(lián)邦憲法第10修正案規(guī)定：“沒有被憲法賦予聯(lián)邦的權(quán)力，或者并未由憲法禁止授予各州的權(quán)力，由各州及其人民自主保留?！笔谟杪?lián)邦的權(quán)力規(guī)定于聯(lián)邦憲法第1條至第4條，這表明了美國央地權(quán)力分割的基本思路。所以，美國的地方立法機關(guān)可以在較大程度上做出創(chuàng)制性規(guī)定、地方的立法創(chuàng)制也常常因為觸及聯(lián)邦與州之間的權(quán)力邊界而聚訟紛紜。*參見張千帆：《西方憲政體系(上)》，中國政法大學出版社2000年版，第158頁以下。我國政府雖然存在層級分權(quán)的事實，但是從本質(zhì)上說仍然屬于一種“上下同構(gòu)”的政治體制，*參見吳帥：《分權(quán)、制約與協(xié)調(diào)：我國縱向府際權(quán)力關(guān)系研究》，浙江大學2011年博士學位論文，第66頁。中央和地方不存在法理上的權(quán)力分割，任何事項都可以由中央規(guī)定、地方具體執(zhí)行。地方立法保守傾向正是這種政治體制在立法模式上的投射。

當然，事實上這一現(xiàn)象也具有相當?shù)恼嬉饬x。第一，地方立法保守傾向意味著中央立法較強的權(quán)威性。為了避免違法的風險，各地立法機關(guān)在創(chuàng)制性行為規(guī)范制定方面采取了較為消極的態(tài)度，從而客觀上造成了上位中央立法較強的框定作用。這種框定作用維護了全國范圍內(nèi)的法制統(tǒng)一。第二，保守傾向促使地方立法將更多的精力投入到細化中央立法中。大量的細化規(guī)定和依附型創(chuàng)制規(guī)定增強了上位法條文的操作性，同時也在一定程度上反映了地方個性化的需求?？梢灶A(yù)見，隨著本次立法權(quán)的大規(guī)模下放，全國范圍內(nèi)地方立法的數(shù)量會出現(xiàn)大幅度的增長，伴隨的是在相關(guān)領(lǐng)域規(guī)制的密集化、精細化。然而，根據(jù)先前各地立法機關(guān)的工作實踐，在立法監(jiān)督機制的作用下，不會出現(xiàn)立法權(quán)被濫用的混亂局面。

其次，雖然地方立法在整體上相對保守，但是仍然可以不同領(lǐng)域的地方立法存在著區(qū)別，特別是在地方屬性較強的立法領(lǐng)域，規(guī)范創(chuàng)制率相對較高(盡管主要是依附型創(chuàng)制)。這說明獨特地方性需求真實存在，地方立法機關(guān)通過依附型創(chuàng)制和個別獨立型創(chuàng)制等“邊緣突破”行為謹慎地拓展了地方立法的空間。這種立法空間的存在一方面受地方實際立法需要的推動，“作為地方立法機關(guān)的立法活動，也承擔了創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)完善本地區(qū)依法治理的職責”，*金黎鋼、張丹丹：《論實施性地方法規(guī)創(chuàng)制空間及其保障》，《江淮論壇》2015年第2期。另一方面則是因為中央立法在地方性較強的領(lǐng)域中干預(yù)強度較弱，留出了地方立法可以填補的余地。然而，目前所探討的地方立法空間僅僅只是一種現(xiàn)實中的存在，并且這種空間的大小有賴于上位法在此方面預(yù)留余地的寬窄，其在規(guī)范上的地位并不明確?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定地方性法規(guī)不能與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，不過對于什么是“不抵觸”卻存在不同的理解。從理論上說，不抵觸意味著下位法不能就上位法已經(jīng)作出規(guī)定的事項進行不同于上位法的設(shè)定，但可以規(guī)定上位法未涉及的事項。然而，在上位法基礎(chǔ)之上進行的內(nèi)容擴展、補充等行為究竟是規(guī)定上位法未涉及的事項還是與上位法已有的規(guī)定相抵觸，缺乏明確的說法，各種觀點莫衷一是。*參見孫波：《地方立法“不抵觸”原則探析——兼論日本“法律先占”理論》，《政治與法律》2013年第6期；姚明偉、徐曉蕊：《對地方立法中不抵觸問題的思考》，《人大建設(shè)》2007年第5期；葉世治：《關(guān)于我國立法制度中“根據(jù)”與“不抵觸”的比較》，《行政與法》2002年第8期。此外，《立法法》第73條提出的“地方性事務(wù)”概念，同樣缺乏清晰的規(guī)范內(nèi)涵，哪些領(lǐng)域?qū)儆诘胤叫允聞?wù)，屬于地方性事務(wù)的立法在不抵觸標準上是否有所不同等問題仍然有待明確。

地方立法空間缺乏明確的法律邊界，因此不可避免地導致前述立法保守傾向占據(jù)主導地位的局面。各地立法機關(guān)為“安全”起見，往往嚴格把握制定標準，將有抵觸上位法風險的內(nèi)容排除在立法范圍之外，如此則嚴重壓縮了地方性需要以立法性文件形式存在的空間。故而地方政府許多具有創(chuàng)制性的規(guī)范可能不再尋求通過立法的方式設(shè)定，而直接采用規(guī)范性文件等較為靈活的手段。例如，重慶市為更多獲取農(nóng)村土地資源，并同時推進農(nóng)民工在城市落戶，曾以《重慶市人民政府關(guān)于統(tǒng)籌城鄉(xiāng)戶籍制度改革的意見》(渝府發(fā)[2010]78號，以下簡稱：78號文)和《重慶市戶籍制度改革農(nóng)村土地退出與利用辦法(試行)》(渝辦發(fā)[2010]203號，以下簡稱：203號文)等規(guī)范性文件進行了“財產(chǎn)權(quán)換福利權(quán)”的重大改革。其中，78號文規(guī)定對農(nóng)村居民整戶轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，允許自轉(zhuǎn)戶之日起三年內(nèi)繼續(xù)保留承包地、宅基地及農(nóng)房的收益權(quán)或使用權(quán)；三年內(nèi)，若農(nóng)戶自愿退出宅基地使用權(quán)及農(nóng)房的，可以按照203號文獲得“合理補償”。*參見郁建興、高翔：《地方發(fā)展型政府的行為邏輯與制度基礎(chǔ)》，《中國社會科學》2012年第5期。在現(xiàn)實中，地方政府此類以非立法方式進行重大事項變化的事例比比皆是，這不僅使許多本應(yīng)在立法程序下接受考量的事項被以更加簡易的方式作出，同時也在客觀上對立法權(quán)威的建立構(gòu)成了不利影響。在前例中，“重慶市在出臺戶籍制度改革方案后，引發(fā)了公眾、新聞媒體的大量質(zhì)疑和批評。作為一種積極回應(yīng)，政府開始允許轉(zhuǎn)戶農(nóng)民無限期保留宅基地。但這種事后的回應(yīng)機制，其成本要遠高于地方人民代表大會這一事前的、正式的利益協(xié)調(diào)機制”。*同上注，郁建興、高翔文。誠然，地方政府試圖通過簡便手段推進政策變革是造成立法邊緣化的原因之一，但與此同時，地方立法機關(guān)在立法權(quán)標準模糊情況下不愿立法的謹慎保守態(tài)度也是導致地方政策變遷不得不繞過立法手段的重要因素。*事實上，根據(jù)筆者的調(diào)研，有相當一部分人大立法官員并不愿意通過地方性法規(guī)過多為政府改革行為“背書”，以盡量降低違法立法的風險。這樣一來，對重大事項決策變化的事前控制手段即被虛置，人大的功能也未能得到充分的發(fā)揮。

由此可見，對法制統(tǒng)一的強調(diào)雖然有助于維護央地法律體系的和諧一致，在表面上可能有助于防止地方濫用立法權(quán)，但是在立法權(quán)央地分配標準模糊的現(xiàn)實下，結(jié)果也許正好相反。立法保守傾向會導致地方立法者回避處理實質(zhì)性問題，進而致使地方立法活力喪失，并將地方人大排除于地方重大事項決策的制定者之外。立法審議程序的退出可能會引起地方創(chuàng)制性行為中更大的混亂，這反而導致了中央權(quán)威的流失。

基于以上問題，筆者認為，我國立法機關(guān)在基本保證全國法制統(tǒng)一的前提下應(yīng)當適當減弱地方立法的保守傾向。具體來說，需由全國人大常委會明確“不抵觸”和“地方性事務(wù)”的標準，劃定地方立法機關(guān)可以自由活動的范圍。不抵觸標準中應(yīng)明確地方立法創(chuàng)制性行為合法存在的空間，特別是應(yīng)明確在上位法規(guī)定基礎(chǔ)上所進行的創(chuàng)制行為的邊界所在。地方性事務(wù)標準則應(yīng)結(jié)合信息獲取便利性、激發(fā)地方積極性和全國市場統(tǒng)一性等原則，使地方性較強的事務(wù)主要由地方立法機關(guān)規(guī)定。限于篇幅，筆者于本文中對此問題不再進行詳細展開。

總而言之，地方立法一般應(yīng)根據(jù)本地區(qū)的實踐進行有特色的規(guī)定，其功能主要是在中央立法未慮及之處為地方實踐提供法律依據(jù)，而非僅僅成為上位立法的實施細則。因此，應(yīng)當允許并鼓勵地方更多進行獨立型創(chuàng)制，即便地方規(guī)定不甚合適，甚至違背了上位法的精神，中央立法機關(guān)也完全可以通過制定或細化上位法的方式重新規(guī)定，予以明確。如此一來，地方立法的能動性和創(chuàng)造性可以得到更大的發(fā)揮，也可以為上位立法積累更多的制度實踐經(jīng)驗；中央立法機關(guān)則可以在統(tǒng)合全國制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上對部分有必要統(tǒng)一的規(guī)定以立法形式作出決斷，或者將部分地方立法的成功經(jīng)驗上升為全國性規(guī)定，從而形成央地立法體制的動態(tài)平衡。

(責任編輯：姚 魏)

俞祺，清華大學法學院博士后研究人員。

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*筆者在寫作本文過程中獲得北京大學法學院沈巋教授、王錫鋅教授的寶貴意見，特此感謝。