內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實(shí)現(xiàn)

文/方新軍

內(nèi)在體系外顯與民法典體系融貫性的實(shí)現(xiàn)

文/方新軍

《民法總則》第一章中共列舉了合法權(quán)益受保護(hù)原則等8項(xiàng)基本原則。此種在總則中列舉原則的立法例源自《蘇俄民法典》。雖然在民法典中設(shè)置總則的立法例起源于德國(guó)，但是在《德國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“德民”）中并不存在關(guān)于基本原則的規(guī)定，且《日本民法典》（以下簡(jiǎn)稱“日民”）、《臺(tái)灣地區(qū)民法典》中也未見關(guān)于基本原則的列舉。因此，對(duì)于在《民法總則》中列舉各類基本原則究竟有何意義的問題，確實(shí)值得作進(jìn)一步的反思。

基本原則的列舉和內(nèi)在體系的外顯

在民法典中列舉基本原則是內(nèi)在體系外顯的表現(xiàn)之一。拉倫茨認(rèn)為，外在體系是依形式邏輯規(guī)則建構(gòu)的抽象概念體系，內(nèi)在體系是由一般法律原則構(gòu)成的體系。在歷史的長(zhǎng)河中，內(nèi)在體系經(jīng)歷了被遮蔽到重新外顯的過程。

（一）概念法學(xué)的興起和內(nèi)在體系的被遮蔽

在外在體系和內(nèi)在體系的區(qū)分浮出水面之前，追求外在體系的邏輯一致性是法典編纂的最初理念。實(shí)際上，從羅馬法伊始民法一直既包括外在體系也包括內(nèi)在體系。概念法學(xué)試圖用邏輯一致的外在體系去表現(xiàn)民法本身的內(nèi)在內(nèi)容。普赫塔指出民法體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以人的自由意志作為最高原則，建構(gòu)出一套法律權(quán)利體系。只是當(dāng)普赫塔通過抽象概念將民法建構(gòu)為一個(gè)體系時(shí)，原先作為基礎(chǔ)的原則反而被屏蔽掉了。

一般原則的不成文恰恰是由在價(jià)值理念上備受贊揚(yáng)的《法國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“法民”）開啟的。盡管法民的起草人波塔利斯認(rèn)為原則具有規(guī)則所不可替代的重要性，并根據(jù)讓·多瑪?shù)淖匀环ㄔ瓌t為法民草案起草了擁有38個(gè)條文的序編，但是該序編最終被悉數(shù)刪去，因?yàn)榉▏?guó)國(guó)家參事院認(rèn)為這些規(guī)定在法典中毫無(wú)意義。德民也在正式文本中刪去了原先草案中關(guān)于基本原則適用的規(guī)定，理由是上述規(guī)定的內(nèi)容不言自明。

（二）利益法學(xué)的興起和內(nèi)在體系的外顯

實(shí)際上，在概念法學(xué)發(fā)展到頂峰的時(shí)候已經(jīng)有學(xué)者開始意識(shí)到內(nèi)在體系的價(jià)值。之后，利益法學(xué)派的代表人物菲利普·黑克通過對(duì)概念法學(xué)的批判明確提出了民法的內(nèi)在體系和外在體系的區(qū)分理論。他認(rèn)為，在外在體系的背后隱藏著一個(gè)內(nèi)在體系，因?yàn)橛靡越?gòu)外在體系的概念是立法者在對(duì)各種利益沖突進(jìn)行分析評(píng)判的基礎(chǔ)上逐漸抽象出來的，通過利益法學(xué)的方法所得出的利益沖突決定的體系就是內(nèi)在體系，外在體系是為了描述內(nèi)在體系而產(chǎn)生的。但是黑克并不關(guān)心在立法上實(shí)現(xiàn)內(nèi)在體系。價(jià)值評(píng)價(jià)法學(xué)則進(jìn)一步認(rèn)為內(nèi)在體系不僅在解釋論上有意義，而且在立法論上也有意義。立法者可以通過運(yùn)用諸如類型、需具體化的原則等作為建構(gòu)內(nèi)在體系的基石?？{里斯認(rèn)為，民法的體系只能是一個(gè)開放的體系，而開放體系就是由法律原則構(gòu)成的內(nèi)在體系。

（三）內(nèi)在體系外顯在大陸法系立法中的體現(xiàn)

在內(nèi)在體系的理論興起之后，大陸法系國(guó)家的民法典開始出現(xiàn)對(duì)有限法律原則的列舉，《瑞士民法典》（以下簡(jiǎn)稱“瑞民”）、法民、德民等均在法典中為原則性裁判留下了尾巴，原先追隨德國(guó)不列舉法律原則的日民也在法典中對(duì)原則進(jìn)行了列舉。更加引人注目的是在《歐洲示范民法典草案》（以下簡(jiǎn)稱“DCFR”）正式起草之前，起草小組在《臨時(shí)綱要版》中列舉了15項(xiàng)原則向社會(huì)廣泛征求意見。亨利·卡比當(dāng)協(xié)會(huì)和比較法學(xué)會(huì)草擬了《歐洲合同法指導(dǎo)原則》并進(jìn)行試點(diǎn)。該指導(dǎo)原則確立了三大原則——合同自由、合同安全和合同誠(chéng)信，每一原則均有其下位原則，并將這些原則作為一個(gè)版塊插入到示范規(guī)則之首。

內(nèi)在體系的外顯和民法典體系融貫性的要求

在民法典中列舉基本原則是體系融貫性的要求。融貫理論在法學(xué)領(lǐng)域的出現(xiàn)和內(nèi)在體系的外顯存在高度的暗合。隨著融貫理論的發(fā)展，有學(xué)者意識(shí)到私法的內(nèi)在體系預(yù)設(shè)了外在體系的存在，正是內(nèi)在體系將私法統(tǒng)一為一個(gè)融貫的整體。

（一）融貫理論的緣起

在哲學(xué)領(lǐng)域，傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論上對(duì)知識(shí)堅(jiān)固基礎(chǔ)尋求的失敗引發(fā)了融貫理論的產(chǎn)生。其認(rèn)為：“我們的知識(shí)不是建立在堅(jiān)固磚塊上的房屋，它們更像是漂浮在海上的木筏，它們彼此連接在一起以相互支撐?！币虼似淠康牟皇亲非笳J(rèn)識(shí)的真，而是追求認(rèn)識(shí)的好。一般認(rèn)為，融貫性是邏輯一致性、內(nèi)聚性和整全性的三位一體。

融貫理論為民法典的體系建構(gòu)提供了非常好的理論基礎(chǔ)。民法典既包括外在體系，也包括內(nèi)在體系。外在體系的目標(biāo)是邏輯一致性，內(nèi)在體系的目標(biāo)是價(jià)值理念的統(tǒng)一性。外在體系的建構(gòu)只是民法典體系建構(gòu)的必要但非充分條件，因?yàn)檫壿嬕恢虏⒉槐厝淮韮r(jià)值理念的統(tǒng)一，只有內(nèi)在體系才能使民法典成為一個(gè)價(jià)值理念統(tǒng)一的融貫體系。但是內(nèi)在體系并不能替換外在體系，其目標(biāo)是為外在體系的建構(gòu)提供價(jià)值基礎(chǔ)，同時(shí)在外在體系出現(xiàn)法律漏洞時(shí)為法官裁判案件提供證立基礎(chǔ)。

（二）融貫理論和內(nèi)在體系理論之間的暗合

融貫理論和內(nèi)在體系理論一樣，在最初被引入法學(xué)領(lǐng)域時(shí)，其目的是為了解決疑難案件的裁判證立問題。德沃金通過對(duì)疑難案件的分析，提出了政策、原則和規(guī)則的區(qū)分以及法律整全性理論，認(rèn)為即便是疑難案件也存在法律上的唯一正解。在隨后的學(xué)說理論發(fā)展中，學(xué)者們幾乎一致認(rèn)為，疑難案件的證立需要真正深入研究，針對(duì)此，學(xué)說理論開始普遍地尋求融貫理論的支持。

法官必須證立其判決，這也是主流法學(xué)理論無(wú)比關(guān)注法學(xué)方法論，以及在疑難案件中引入融貫性理論的真正原因。私法是證明正當(dāng)?shù)氖聵I(yè)，而融貫性對(duì)于證明正當(dāng)必不可少。融貫性是把與私法關(guān)系相關(guān)的所有正當(dāng)理由的考量連接成單一整體的正當(dāng)理由。

殊途同歸，內(nèi)在體系理論同樣意識(shí)到疑難案件中規(guī)范獲取的難題及意義。比德林斯基認(rèn)為，法體系建構(gòu)的目標(biāo)要最大限度地以應(yīng)用為導(dǎo)向，此即體現(xiàn)在判斷具體問題時(shí)的適于論證性上，而適于論證性正是內(nèi)在體系的議題。由法律原則構(gòu)成的內(nèi)在體系從核心內(nèi)容上盡可能廣泛地提煉出在既存法律素材中可以確定的內(nèi)容上的論證關(guān)系，從而可以將未來法律獲取方面的必要論證盡量簡(jiǎn)化。內(nèi)在體系的構(gòu)建始終是法律獲取方法以及法律創(chuàng)制可行的、重要的基本準(zhǔn)備工作，其思想從一個(gè)新的角度證實(shí)了將基礎(chǔ)法律倫理原則涵蓋到法中來的必要性。

民法典體系融貫性的實(shí)現(xiàn)方法

（一）原則的列舉

在民法典中對(duì)一般原則進(jìn)行列舉，是內(nèi)在體系外顯最簡(jiǎn)單、最直接的方法。這種列舉將民法典意欲追求的價(jià)值理念以最直觀的方式表現(xiàn)出來，民法典的各項(xiàng)具體制度則是對(duì)上述價(jià)值理念的具體展開。首先，在民法典中列舉基本原則可以在最大程度上實(shí)現(xiàn)私法的內(nèi)在可理解性，從而使民法典在最大程度上成為一個(gè)自創(chuàng)生的體系。它可以為法律內(nèi)的法的續(xù)造提供證立基礎(chǔ)，又可以最大程度地避免法律外的法的續(xù)造，從而使民法典具有更強(qiáng)的穩(wěn)定性和適應(yīng)性。其次，融貫性使得形式主義重新煥發(fā)生命力。融貫理論認(rèn)為只有將形式主義和融貫性緊密結(jié)合在一起，私法的內(nèi)在可理解性才能實(shí)現(xiàn)。和融貫理論相結(jié)合的形式主義承認(rèn)法律的不確定性，但是它拒絕尋求法律之外的因素解決案件。但是，這并不意味著其他學(xué)科和私法無(wú)關(guān)，法律外的信息只有通過轉(zhuǎn)變?yōu)榉勺陨淼幕蛎艽a才能在法律系統(tǒng)中運(yùn)行。再次，在民法典中對(duì)一般原則進(jìn)行列舉可以在未來的司法實(shí)踐中減輕法官的裁判證立負(fù)擔(dān)，從而避免無(wú)限遞歸的明希豪森困境。這種對(duì)無(wú)限遞歸的阻卻容易招致循環(huán)論的批判，但是這種循環(huán)性恰恰是融貫理論的重要特征，同時(shí)其符合人類理解的本質(zhì)，但是這種理解的循環(huán)有一個(gè)前提，即只有真正表現(xiàn)出完全意義的統(tǒng)一體才是可理解的。而立法者的任務(wù)就是要使這個(gè)前提在最大限度上予以實(shí)現(xiàn)，從而減輕民法典生效后法官的證立負(fù)擔(dān)。

（二）原則的價(jià)值排序

對(duì)原則進(jìn)行列舉只是內(nèi)在體系外顯的第一步，接下來需要考慮的問題是這些原則之間是否存在優(yōu)先級(jí)。

DCFR對(duì)原則的列舉方法實(shí)際是一種價(jià)值排序的方法。價(jià)值排序的最主要功能就是為法官的價(jià)值判斷提供指引，從而使法院的判決具有更大的可預(yù)期性和相對(duì)的確定性。

在民法典中對(duì)原則進(jìn)行價(jià)值排序無(wú)非有以下幾種編纂技術(shù)：第一，在具體的條文中明確表述原則的優(yōu)先級(jí)；第二，在正式的條文表述之前設(shè)置一個(gè)類似序言的部分對(duì)原則的列舉理由和相互之間的排序進(jìn)行說明；第三，對(duì)表述原則的條文按照立法者認(rèn)定的價(jià)值位階進(jìn)行排列，《民法總則》實(shí)際采納的就是這種立法技術(shù)。但是，我們?nèi)匀徊荒芤虼撕?jiǎn)單地根據(jù)各類基本原則的排列順序來判斷它們的價(jià)值位階。在《民法總則》列舉的原則中，居于最優(yōu)先地位的是自愿原則（意思自治原則），這是私法能夠安身立命的最根本原則。我們應(yīng)該意識(shí)到民法典并不是以意思自治原則為起點(diǎn)的公理演繹體系，其他基本原則對(duì)于民法典能夠成為價(jià)值理念融貫的體系仍然有其特殊的價(jià)值。但是，其他基本原則只有在和意思自治原則相對(duì)照的意義上才能彰顯其特殊價(jià)值。

在對(duì)《民法總則》中列舉的原則進(jìn)行分析之后，可對(duì)其作如下價(jià)值排序：意思自治原則、合法權(quán)益受保護(hù)原則、平等原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、合法原則、公序良俗原則、綠色原則。在上述價(jià)值排序中，從正面肯定主體自由意志的原則位階最高，從私主體的層面考慮兩者之間自由意志并存的原則其次，基于公共利益的考慮對(duì)私主體自由意志進(jìn)行限制的原則再次。

對(duì)原則進(jìn)行價(jià)值排序具有如下意義：

第一，對(duì)原則進(jìn)行價(jià)值排序是實(shí)現(xiàn)民法典體系融貫性的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)兩個(gè)原則發(fā)生碰撞時(shí)，具有相對(duì)重要分量的原則起到?jīng)Q定性作用，但是具有相對(duì)較輕分量的原則并不因此無(wú)效。因此建立一種附條件的原則間的優(yōu)先順序，是避免體系被用于證立不融貫裁判的唯一方法。

第二，為具體規(guī)則的起草提供價(jià)值指引。此時(shí)，阿列克西提出的原則的重力公式理論具有重要的參考意義，即原則之間的抽象重力存在差異，且僅當(dāng)一個(gè)原則被滿足的重要性較大時(shí)，才能對(duì)其他原則進(jìn)行排除或限制。

第三，原則的價(jià)值排序可以很好地回應(yīng)解法典化的趨勢(shì)對(duì)民法典體系建構(gòu)的沖擊。解法典化的倡導(dǎo)者那塔利諾·伊爾蒂在重新思考法典理念時(shí)發(fā)現(xiàn)了區(qū)分內(nèi)在體系和外在體系的價(jià)值。他認(rèn)為，法典編纂要根據(jù)一系列原則來制定法律，法典的合理性在于其內(nèi)部體系，其中各種原則引導(dǎo)著具體問題的解決，并為所調(diào)整的事項(xiàng)提供處理標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)原則進(jìn)行價(jià)值排序可以使我們清晰地認(rèn)識(shí)到民法典意欲追求的價(jià)值目標(biāo)，只有當(dāng)意思自治原則在根本上被顛覆，民法典才會(huì)真正被解構(gòu)，但這天恐怕永遠(yuǎn)都不會(huì)到來。

（三）原則的具體化

盡管對(duì)一般原則進(jìn)行列舉和價(jià)值排序具有如上的重要功能，但為避免其固有的抽象性對(duì)適用帶來的困難，仍然需要對(duì)其進(jìn)一步具體化，這在民法典中就表現(xiàn)為原則的層次劃分。在次級(jí)原則的進(jìn)一步具體化中，更下位的原則并不一定是從某一個(gè)次級(jí)原則中推導(dǎo)出來的，很多時(shí)候是多個(gè)一般原則和次級(jí)原則綜合權(quán)衡的結(jié)果。

盡管原則可以作不同層次的具體化，但即使是最低層次的原則與規(guī)定了完整構(gòu)成要件的具體規(guī)則之間仍然存在不小的距離。在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，法官依據(jù)各類原則發(fā)展出來的制度很多已經(jīng)轉(zhuǎn)化為明確的規(guī)則。在原則的具體化和規(guī)則化過程中，“相互證立”的融貫標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以充分重視，即屬于一個(gè)體系的陳述之間所包含的相互間的經(jīng)驗(yàn)性關(guān)系、分析性關(guān)系、規(guī)范性關(guān)系越多，該體系越融貫。同時(shí)這種融貫性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)離不開程序技術(shù)的保障，因?yàn)橹挥性诹⒎ǔ绦蛑薪?jīng)過充分的理性商談，上述融貫性標(biāo)準(zhǔn)才有可能在最大程度上實(shí)現(xiàn)。

（四）原則的動(dòng)態(tài)體系化

由于原則的規(guī)則化有其限度，因此次級(jí)原則作為概括條款的功能仍將持續(xù)存在，隨之而來的問題就是如何消除概括條款的空洞化以防止法官的恣意。此時(shí)瓦爾特·維爾伯格提出的動(dòng)態(tài)體系論浮出水面。該理論的核心是，法律后果不應(yīng)僅基于一個(gè)統(tǒng)一的理念來確定，而是應(yīng)該基于多個(gè)方面的相互作用，這些方面可以用要素和動(dòng)態(tài)力量來表述，但是這些要素并非缺一不可，法官可以在具體案件中予以權(quán)衡。該理論的目的是使私法的體系獲得一種吸收生活的多方面力量的能力而又不失去其內(nèi)部的支持。由于維爾伯格非常強(qiáng)調(diào)實(shí)證法的限制，以及立法者在動(dòng)態(tài)體系要素選擇上的主導(dǎo)作用，因此該理論最主要的貢獻(xiàn)體現(xiàn)在立法技術(shù)層面，而不是在法律適用層面。

（五）一般條款的動(dòng)態(tài)體系化

在隨后的民法典編纂過程中，我們應(yīng)該充分考慮一般條款動(dòng)態(tài)體系化的實(shí)現(xiàn)可能性。一般條款與列舉性條款相對(duì)，其擁有簡(jiǎn)化法律體系的功能，但是也存在由于其本身的抽象性致使對(duì)法官的價(jià)值指引有限、固有構(gòu)成要件可能使法律的適用趨于僵化，以及規(guī)范性模糊概念的使用可能導(dǎo)致法官恣意的問題。一般條款固有的不確定性所導(dǎo)致的司法裁量權(quán)過大以及對(duì)民法典安定性的影響引發(fā)了普遍的顧慮。在以《歐洲侵權(quán)法原則》（以下簡(jiǎn)稱“PETL”）、DCFR和《奧地利損害賠償法草案》（以下簡(jiǎn)稱“奧損害草案”）等為代表的最新立法趨勢(shì)中，出現(xiàn)了頻繁運(yùn)用動(dòng)態(tài)體系論的趨勢(shì)。該理論也被認(rèn)為是一條擺脫在不特定的一般條款和固定構(gòu)成要件的詳細(xì)決疑論之間進(jìn)行兩難選擇的可能中間道路。但是學(xué)說理論對(duì)于如何運(yùn)用動(dòng)態(tài)體系論進(jìn)行法典編纂仍然充滿了爭(zhēng)議。

比德林斯基提出了徹底動(dòng)態(tài)體系化的方法，即使一般條款規(guī)定了固定構(gòu)成要件，只要這些要件包括兩個(gè)以上可以作階段性劃分的構(gòu)成要件，并且其中包括總括性的利益評(píng)價(jià)時(shí)，也可以將其動(dòng)態(tài)體系化。但是，卡納里斯激烈反對(duì)上述觀點(diǎn)。他認(rèn)為，在法律規(guī)定了構(gòu)成要件的地方，不存在進(jìn)一步動(dòng)態(tài)體系化的可能。徹底的動(dòng)態(tài)體系化實(shí)際上滑向了自由法學(xué)一邊，動(dòng)態(tài)體系不是要完全代替?zhèn)鹘y(tǒng)的體系，它只是對(duì)傳統(tǒng)體系的補(bǔ)充。這種觀點(diǎn)有其合理性，但是前述一般條款的三個(gè)問題仍然無(wú)法解決。針對(duì)此，奧損害草案和PETL走出了一條新路。

奧損害草案的新路就是在維持固定構(gòu)成要件不變的前提下，將其中一些重要的，但是同時(shí)又屬于規(guī)范性模糊概念的構(gòu)成要件予以動(dòng)態(tài)體系化。PETL的規(guī)定則更加清晰，起草者于其第2:102條規(guī)定中將具體的構(gòu)成要件列明，直接在法條中通過動(dòng)態(tài)體系對(duì)其予以一一判定，并在法條中直接采用了動(dòng)態(tài)體系化的表述。這種動(dòng)態(tài)體系的立法在奧損害草案第1293條、1296條，PETL第4:102條關(guān)于過錯(cuò)判斷的規(guī)定中也得到了充分的展現(xiàn)。

上述立法例遭到了兩種截然相反的批判，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種動(dòng)態(tài)體系會(huì)帶來最高的法律不確定性；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述動(dòng)態(tài)體系的立法并未使整個(gè)構(gòu)成要件舞動(dòng)起來。對(duì)于第一種批判意見，奧損害草案的起草小組認(rèn)為并不能成立；對(duì)于第二種批判意見，?，斨赋觯_放標(biāo)準(zhǔn)和法律不確定性的固有地位須以強(qiáng)大而可靠的司法機(jī)關(guān)為前提，因而只能被發(fā)達(dá)的法律體系所容納?？紤]到中國(guó)目前的司法狀況，PETL所采納的位于徹底動(dòng)態(tài)體系化和嚴(yán)格固定構(gòu)成要件之間的編纂技術(shù)，更值得我們采納。在上述動(dòng)態(tài)體系化的過程中，無(wú)論是要素的提煉，還是利益位階的排序，都離不開對(duì)民法基本原則的充分運(yùn)用和理解。對(duì)于中國(guó)而言，內(nèi)在體系外顯的工作還剛剛開始。

（作者系蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授；摘自《中外法學(xué)》2017年第3期）