王好好

高利貸刑法入罪合理性的思考

王好好

由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，高利貸長期以來飽受人們的負(fù)面評價。高利貸作為民間借貸的一種方式，不符合非法經(jīng)營罪對非法性以及破壞金融秩序的要求，同時其入罪不符合刑法地位之要求，且會造成對兜底條款的濫用，因此不具有合理性。

高利貸 民間借貸 非法經(jīng)營罪 司法入罪 意思自治 社會危害性

一、問題的提出

近期，因?yàn)楦呃J暴力催收而導(dǎo)致的于歡案再次引發(fā)了人們對高利貸行為的關(guān)注。高利貸是民間借貸的一種，其司法入罪是指對刑法當(dāng)中已經(jīng)有所規(guī)定的兜底條款“非法經(jīng)營罪”做擴(kuò)大解釋，從而使高利貸行為可以被囊括其中加以規(guī)制的入罪方法。雖然這種觀點(diǎn)已經(jīng)在一些法院的司法審判當(dāng)中有所實(shí)踐，但其合理性仍有很多需要推敲的地方。

理論學(xué)界當(dāng)中認(rèn)為高利貸符合非法經(jīng)營罪的原因主要有兩個，第一個是高利貸客觀上是一種違反了國家法律規(guī)定的經(jīng)營行為，具有非法性。實(shí)踐當(dāng)中常常援引《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱為《辦法》)第四條第三項(xiàng)來對高利貸的違法性說明。第二個是高利貸擾亂了金融市場的秩序，情節(jié)嚴(yán)重，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。本文將針對這兩個理論進(jìn)行反駁。

二、高利貸入罪不具有合理性

(一)不符合非法經(jīng)營罪前提

首先，高利貸不具有非法性前提。根據(jù)我國刑法225條規(guī)定，判處非法經(jīng)營罪的前提是該經(jīng)營行為違反國家規(guī)定。實(shí)踐中認(rèn)為高利貸行為違反了《辦法》的規(guī)定，所以高利貸符合非法經(jīng)營罪的這一構(gòu)成要件，但筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。從《辦法》第四條來看，非法發(fā)放貸款是與辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等專業(yè)性的金融行為相并列的，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第四條第三項(xiàng)這里的發(fā)放貸款應(yīng)該也是一種專業(yè)性較高的金融行為。同時，從法條整體結(jié)構(gòu)來分析，第四條所說的“非法發(fā)放貸款”所針對的主體應(yīng)該是已經(jīng)合法成立的金融機(jī)構(gòu)在沒有獲得批準(zhǔn)的情況下所從事的貸款行為，否則會出現(xiàn)第四條和第三條重復(fù)和矛盾的問題。高利貸是民間借貸，其雙方明顯都不是合法的金融機(jī)構(gòu)。根據(jù)民法的契約自由精神，雙方完全可以在沒有違反國家強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)之上基于自愿原則進(jìn)行民間借貸，其有效性并不需要中國人民銀行的批準(zhǔn)，因此，不能援引該條來對高利貸的非法性進(jìn)行說明。其次，非法經(jīng)營罪保護(hù)的是國家金融管理機(jī)構(gòu)對那些法律規(guī)定了需要經(jīng)過其批準(zhǔn)或許可后才能從事的、對國家金融市場發(fā)展和國家金融安全等有重大影響的特殊經(jīng)營活動的管理秩序。高利貸借款合同基于雙方意思自治而成立，雙方基于自愿而受其約束，遵從契約自由原則，并沒有破壞該秩序。

(二)導(dǎo)致兜底條款的濫用

《刑法》第225條非法經(jīng)營罪第4款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定揭示了該條兜底條款的地位。社會的情況千變?nèi)f化，成文法的規(guī)制總是相對滯后的，而兜底條款作為調(diào)和罪刑法定原則與社會現(xiàn)象不斷變化的成本最小的方法是必要的，但其也可能引發(fā)一定的問題，歷史當(dāng)中對該非法經(jīng)營罪條款的濫用就導(dǎo)致了該條一度成為口袋罪名。但目前，根據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，第4款中的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應(yīng)該被解釋為僅包括非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、非法買賣外匯、非法經(jīng)營出版物、生產(chǎn)銷售飼料中添加違禁物品、擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)吧或從事網(wǎng)上服務(wù)和非法經(jīng)營彩票的經(jīng)營行為，因此高利貸行為不應(yīng)該由非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理。

(三)不符合刑法的地位

作為公法，刑法的目的不僅是為了懲罰該侵害行為，更是希望通過此對該類行為予以一個警醒，警示人們不要對其所規(guī)定的那些嚴(yán)重危害社會有任何的僭越。刑法之規(guī)制，不必企求囊括一切或及于生活領(lǐng)域之每一部分，反而應(yīng)僅限于維持社會秩序所必要且最小限度之領(lǐng)域(此即刑法之片段性)。[1]因此，刑法在社會關(guān)系中，應(yīng)始終居于保障法的地位，對于社會關(guān)系的調(diào)整不可能處于最前線，只能對具有嚴(yán)重的社會危害性的、值得動用刑法予以制裁的行為規(guī)定為犯罪(此即刑法之不完整性)。[2]特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，刑法的適用更應(yīng)該謹(jǐn)慎和克制，過強(qiáng)的干預(yù)稍有不慎就會使得經(jīng)濟(jì)市場喪失生機(jī)。

高利貸作為一種民間借貸形式，是基于合同雙方的意思自治所實(shí)現(xiàn)的，更多的體現(xiàn)為根據(jù)市場的供求關(guān)系，一方希望通過高利貸提高自己資金的適用效率而獲得一定的收益，而另一方希望得到自己進(jìn)行融通，改善自己的經(jīng)營狀況。因此，高利貸的影響也主要局限在當(dāng)事人雙方，對社會大眾第三人的影響是有限的，其并不具備刑法所關(guān)注的社會危害性。另外，對于可能約定利息過高損害債務(wù)人權(quán)益的行為，我國的民法領(lǐng)域已經(jīng)做出了一定的規(guī)定和限制：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》26條，年利率36%以上的借貸為無效約定，24%至36%的利息約定部分為當(dāng)事人之間的自然債務(wù)。在這種高利貸本身不具有嚴(yán)重社會社會危害性、同時民法領(lǐng)域已經(jīng)對其有一定限制的情況下，選擇用刑法這種過于嚴(yán)厲的手段加以規(guī)制，明顯是存在問題的。

三、結(jié)語

高利貸入罪不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成前提，不符合刑法在法律體系中的地位，同時可能導(dǎo)致刑法兜底條款的濫用，因此是不具有合理性的。高利貸行為作為一種民間借貸方式，在企業(yè)資金融通方面有著其獨(dú)特的作用，因此，對其的調(diào)整應(yīng)該主要使用民法的手段進(jìn)行。

[1]陳子平.刑法總論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009.

[2]姚萬勤.用刑法規(guī)制高利貸行為的合理性質(zhì)疑[J].內(nèi)蒙古社會科學(xué),2016,37(4).

[3]胡啟忠,秦正發(fā).民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定[J].社會科學(xué)研究,2014(1).

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