論代孕所生子女的法律地位

摘 要 代孕技術(shù)服務(wù)于人類生殖繁衍的同時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)父母子女關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成極大沖擊。代孕所生子女的法律地位問題在立法上仍屬空白，保護(hù)代孕子女的利益、解決代孕引發(fā)的現(xiàn)實(shí)糾紛，需要法律對(duì)此予以規(guī)制。本文分別探討現(xiàn)行立法下和未來立法中應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建代孕親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行立法明確禁止代孕的立場(chǎng)下，應(yīng)堅(jiān)持以“分娩說”作為父母子女關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；未來立法有望賦予非商業(yè)性代孕合法性，則采取“契約說”認(rèn)定親子關(guān)系。

關(guān)鍵詞 代孕 親子關(guān)系 認(rèn)定 分娩說 契約說

作者簡介：劉丹蕾，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2014級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.264

一、代孕的概念

代孕作為一項(xiàng)人工生殖技術(shù)，是指妻子無法親自懷胎時(shí)，將丈夫或捐精者的精子與妻子或捐卵者的卵子在體外結(jié)合成受精卵，再將胚胎植入代孕方的子宮內(nèi)妊娠并分娩的行為。根據(jù)精子和卵子來源不同，代孕分為四類：完全代孕，精子和卵子均由委托夫妻提供而代孕母親僅提供子宮代為妊娠并分娩。局部代孕，精子來自委托方丈夫，卵子由代孕母親提供，采用體外授精方式并將胚胎植入代孕母親的子宮。捐精卵代孕，卵子來自委托方妻子、精子來自捐精者或者精子來源于委托方丈夫、卵子來自捐卵者，而代孕者僅提供子宮。捐胚代孕，精子和卵子均由捐獻(xiàn)者提供，代孕母親提供子宮孕育胚胎。

二、親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

親子關(guān)系，在法律上是指父母和子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。傳統(tǒng)民法將父母子女關(guān)系分為自然血親和擬制血親，前者以血緣為紐帶，基于子女的出生而發(fā)生，分為婚生父母子女關(guān)系和非婚生父母子女關(guān)系；后者基于收養(yǎng)、再婚的法律行為和事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系而形成，法律規(guī)定其與自然血親具有同等的權(quán)利義務(wù)，包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

1.自然血親的認(rèn)定

自然血親的父母子女關(guān)系，其認(rèn)定通常以血緣關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。母親的確定根據(jù)傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”原則，由于自然生殖過程中母親既是卵子提供者，也是孕育分娩者，因此母親身份根據(jù)分娩事實(shí)即可確定。父親的身份則根據(jù)婚生子女推定制度來確定，若子女在生母婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生，則該子女被推定為生母與其配偶的婚生子女，此即“母之夫?yàn)楦浮?。但法律也?guī)定了婚生子女否認(rèn)制度，當(dāng)丈夫有充分證據(jù)證明其妻所生子女與自己無血緣關(guān)系時(shí)，可向法院提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴。

對(duì)于非婚生子女而言，同樣根據(jù)“分娩者為母”原則確定其母親，基于分娩這一自然事實(shí)，非婚生子女與生母之間的親子關(guān)系通常無須加以特別證明。其與生父之間的親子關(guān)系，一般由生父表示“認(rèn)領(lǐng)”才能成立；當(dāng)生父不予認(rèn)領(lǐng)時(shí)，該非婚生子女可向法院提起親子關(guān)系確認(rèn)之訴。

2.擬制血親的認(rèn)定

通過收養(yǎng)行為在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間建立的父母子女關(guān)系是法律擬制的血親關(guān)系，既可依法成立，也可依法解除。養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間本無血緣關(guān)系，但法律上確認(rèn)他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用法律對(duì)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。

繼父母子女關(guān)系是由于父或母再婚而形成的姻親關(guān)系，根據(jù)是否形成撫養(yǎng)教育關(guān)系，可以分為兩種：一種是姻親關(guān)系，只需繼父母結(jié)婚這一事實(shí)即可形成，雙方未形成撫養(yǎng)關(guān)系，不受法律關(guān)于父母子女關(guān)系規(guī)定的約束。另一種是法律上確認(rèn)的擬制血親，這種關(guān)系的形成要求繼父母與繼子女間有撫養(yǎng)教育的事實(shí)，適用法律對(duì)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。

（二）代孕對(duì)親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的沖擊

代孕技術(shù)的誕生給患有不孕癥的夫妻帶來福音，幫助他們實(shí)現(xiàn)為人父母的愿望，但是代孕技術(shù)割裂了自然生育的各個(gè)階段，將分娩與血緣相分離，因而對(duì)傳統(tǒng)倫理觀念和建立在自然生殖基礎(chǔ)上的法律制度造成了極大的沖擊。在代孕衍生出的種種法律問題中，最核心的就是如何認(rèn)定代孕所生子女的法律地位，或者說如何認(rèn)定代孕情況下的父母子女關(guān)系。當(dāng)分娩者、基因提供者、養(yǎng)育者不是同一人時(shí)，究竟由誰成為代孕子女的法律父母更公平有益，學(xué)界對(duì)此眾說紛紜。

三、關(guān)于代孕親子關(guān)系認(rèn)定的學(xué)說

（一）血緣說

該說主張精子和卵子的提供者是子女法律意義上的父母，代孕所生子女歸與其有血緣聯(lián)系的父母撫養(yǎng)。該說蘊(yùn)含的價(jià)值在于對(duì)自然科學(xué)的肯定。但是，在代孕情況下將血緣關(guān)系作為認(rèn)定親子關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)造成身份秩序的混亂。尤其是在捐精卵代孕和捐胚代孕情形下，依照血緣說，應(yīng)將精卵捐獻(xiàn)者認(rèn)定為代孕子女的父母，而精卵捐獻(xiàn)者通常是匿名捐贈(zèng)，身份無從確定。在親子法領(lǐng)域，父母子女關(guān)系認(rèn)定的意義不僅在于對(duì)血緣關(guān)系的法律承認(rèn)，更重要的是確定其背后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以此來維護(hù)整個(gè)社會(huì)身份秩序的穩(wěn)定。血緣說顯然不符合這一要義。

（二）分娩說

“分娩者為母”是傳統(tǒng)民法中的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則。該說主張?jiān)诖星闆r下仍根據(jù)分娩事實(shí)確定母親身份，即代孕者成為孩子的母親。分娩說是對(duì)代孕母親在孕育過程中所付辛勞的尊重，她給予受精卵最終的生命，這種生理上的聯(lián)系具有不可忽視的重要性。但是，在完全代孕中，分娩說使得無血緣關(guān)系的代孕母親成為所生子女的法律母親，有血緣關(guān)系且渴望養(yǎng)育子女的委托夫妻卻不能成為孩子的父母，他們只能通過收養(yǎng)方式實(shí)現(xiàn)養(yǎng)育子女的愿望，而收養(yǎng)的前提是雙方自愿，在雙方都想爭(zhēng)取親權(quán)或舍棄子女的情形下，必然會(huì)造成對(duì)其中一方不公平的結(jié)果。

（三）子女最佳利益說

該說認(rèn)為在認(rèn)定父母子女關(guān)系時(shí)，父母在法律上的權(quán)利相較于子女利益居于次要地位?！白优罴牙嬖瓌t”本是離婚后確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)，將該原則運(yùn)用到代孕父母子女關(guān)系的認(rèn)定中來，由法官根據(jù)代孕所生子女利益最大化來認(rèn)定其法律父母，具有一定的積極意義。但子女最佳利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有高度的不確定性和抽象性，不但涉及對(duì)各方現(xiàn)有因素的審酌，還要對(duì)未來狀況進(jìn)行預(yù)斷，且法官有極大的自由裁量權(quán)，很可能憑借自己的主觀意志作出判決。endprint

（四）契約說

該說主張直接根據(jù)代孕合同的約定將委托夫妻認(rèn)定為代孕子女的法律父母，充分尊重當(dāng)事人的意愿，體現(xiàn)私法自治的精神，且考慮到人工生殖技術(shù)服務(wù)于人類繁衍的初衷，符合人工生殖的目的。契約說為各種不同類型的代孕提供了統(tǒng)一的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，均以合同作為認(rèn)定父母的依據(jù)，這使得子女的法律地位明確而穩(wěn)定。但是基于維護(hù)公序良俗的考量，私法自治在身份法領(lǐng)域的適用理應(yīng)受到一定的限制。對(duì)于父母子女關(guān)系的認(rèn)定問題，如果完全由代孕合同當(dāng)事人自由約定，則可能造成社會(huì)秩序的混亂，亦有悖于身份法的一般原則。

四、我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法構(gòu)建

（一）立法現(xiàn)狀

目前，我國關(guān)于人工生殖技術(shù)的立法采取部門規(guī)章的形式，2001年原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！庇纱丝梢?，我國對(duì)代孕持完全禁止的態(tài)度。除此之外，我國尚未制定任何專門的法律對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)制，更沒有規(guī)定代孕所生子女的法律地位及親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則。立法上的空白致使代孕技術(shù)處于無法可循的狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中因代孕行為引發(fā)的糾紛層出不窮，只要代孕子女現(xiàn)實(shí)存在，就必然涉及到對(duì)其法律地位的認(rèn)定問題，法律就應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕情況下親子關(guān)系的認(rèn)定予以明確規(guī)定，此為保護(hù)代孕子女合法權(quán)益之必須。

（二）現(xiàn)行立法下代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建

在我國現(xiàn)行立法之下，代孕行為是非法的，代孕合同不具有法律效力，因此在認(rèn)定父母子女關(guān)系時(shí)應(yīng)堅(jiān)持傳統(tǒng)的“分娩說”。依照該說，分娩者為母，即代孕母親是所生子女法律上的母親；母之夫?yàn)楦福鸦榈拇心赣H的丈夫被推定為子女的父親，但其可以不存在血緣關(guān)系為由向法院提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴。

對(duì)于委托夫妻而言，由于代孕合同沒有法律約束力，所以他們不能憑借代孕合同直接獲得父母身份，但可通過法定的收養(yǎng)程序，與代孕子女之間建立擬制血親性質(zhì)的親子關(guān)系，即養(yǎng)父母子女關(guān)系，從而成為代孕子女的法律父母。

如果委托夫妻事實(shí)上已經(jīng)撫養(yǎng)代孕子女，但未辦理收養(yǎng)登記，則收養(yǎng)關(guān)系不成立，親子關(guān)系的認(rèn)定需要區(qū)分不同類型的代孕分別予以規(guī)定。（1）完全代孕。分娩者即代孕母親為所生子女的母親，代孕母親的丈夫被推定為子女的父親但可行使否認(rèn)權(quán)。委托方丈夫是子女的生父，代孕子女視為委托方丈夫和代孕母親的非婚生子女，由于委托夫妻事實(shí)上撫養(yǎng)該子女，構(gòu)成“認(rèn)領(lǐng)”，因此作為生父的委托方丈夫與代孕子女之間建立起法律上的親子關(guān)系。委托方妻子雖與子女存在血緣關(guān)系，但其不是分娩者，所以與子女間不成立自然血親性質(zhì)的親子關(guān)系，基于她與丈夫共同撫養(yǎng)丈夫的非婚生子女這一事實(shí)，可認(rèn)定妻子與代孕子女間成立“形成撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女關(guān)系”。依通說，繼父母子女關(guān)系存在于前婚子女與后婚配偶之間，而代孕子女并不是“前婚子女”，在此系對(duì)繼父母子女關(guān)系的擴(kuò)張性解釋。（2）局部代孕。此情形下的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則與完全代孕一致。（3）捐胚代孕。代孕母親作為分娩者被認(rèn)定為子女的法律母親，其丈夫被推定為父親之后可行使否認(rèn)權(quán)，若供精者無從確定，則代孕子女沒有法律意義上的父親。委托方丈夫雖然在事實(shí)上撫養(yǎng)代孕子女，但他與該子女間不存在血緣關(guān)系且未辦理收養(yǎng)登記，故親子關(guān)系不成立。委托方妻子不是分娩者且未辦理收養(yǎng)登記，當(dāng)然不能成為代孕子女的法律母親。（4）捐精卵代孕。一是夫精供卵，親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則同于完全代孕。二是供精妻卵，親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則同于捐胚代孕。

（三）未來立法中代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建

基于代孕行為可能引發(fā)的道德和法律問題，現(xiàn)行立法明確禁止代孕。但隨著社會(huì)的發(fā)展和倫理觀念的更新，代孕作為一項(xiàng)能為不孕夫妻帶來福音的生殖技術(shù)將會(huì)像人工體內(nèi)授精和“試管嬰兒”技術(shù)一樣得到社會(huì)大眾和法律制度的認(rèn)可?！霸鲞M(jìn)人類福祉、促進(jìn)人類的最大幸福成為一個(gè)國家立法的最終價(jià)值取向”，毋庸置疑，代孕技術(shù)如果利用得當(dāng)必然可以造福人類，因此，有限度地開放代孕應(yīng)是我國未來立法可取的選擇。在此基礎(chǔ)上，立法也應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕所生子女的法律地位以及代孕情況下親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則予以充分規(guī)范。

筆者認(rèn)為，將來我國立法有望賦予非商業(yè)性代孕合法性，使代孕技術(shù)在非商業(yè)化道路上健康發(fā)展。非商業(yè)性代孕包括利他主義代孕和合理補(bǔ)償代孕，代孕母親代為懷孕不是為經(jīng)濟(jì)利益所驅(qū)動(dòng)，而是無私幫助不孕夫妻實(shí)現(xiàn)養(yǎng)育子女的夙愿，符合人性道義，理應(yīng)得到社會(huì)和法律的認(rèn)可。在非商業(yè)性代孕合法化的前提下，委托夫妻與代孕母親之間簽訂的代孕合同具有法律效力，親子關(guān)系的認(rèn)定采用“契約說”，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定將代孕合同作為認(rèn)定父母子女關(guān)系的直接依據(jù)，根據(jù)代孕合同的約定將委托夫妻認(rèn)定為代孕所生子女的法律父母。契約說符合人工生殖技術(shù)服務(wù)于人類繁衍的目的，為不同類型的代孕提供統(tǒng)一的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有利于保障代孕子女法律地位的確定性，同時(shí)符合子女最佳利益原則。不過，采納契約說必然要對(duì)代孕合同當(dāng)事人的主體資格、合同內(nèi)容和形式進(jìn)行充分的法律規(guī)制。

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