東道國強推外資國有化的法律對策

摘 要 自20世紀80年代以來，發(fā)展中國家對外國投資的態(tài)度發(fā)生了巨大變化，紛紛制定或修改本國的外資法律，并積極向外締結雙邊或多邊的投資條約。我國學者也曾對外資國有化及其補償問題有過較為集中的論述，但是隨著赫爾原則的出現(xiàn)以及針對外資實施國有化現(xiàn)象的逐漸減少，有關國有化問題的探討也逐漸減少。然而，仍有一些國家以國有化作為國家實現(xiàn)經濟發(fā)展目標最為直接有效的手段。2000年以來，許多國家開始加強對能源和礦藏的控制并走上了能源國有化道路，此前，津巴布韋政府就表示將接管津國境內所有的鉆石礦開采活動。解決國有化對外國投資者造成的影響并提出相應的法律對策是目前國際投資法中值得探究的一個問題。

關鍵詞 國有化 國際投資 征收 爭端解決

作者簡介：葉素爍，上海大學法學院國際經濟法法學碩士研究生，美國康涅狄格大學法學院知識產權LLM在讀。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.263

2016年2月22日，津巴布韋政府宣布將該國境內所有的鉆石礦收歸國有。津國政府認為現(xiàn)存的礦業(yè)公司實際上是在掠奪國家財富，因此國家必須壟斷鉆石行業(yè)，并由政府接管所有的鉆石開采活動。行業(yè)組織Kimberley Process的數(shù)據(jù)顯示，津巴布韋是全球第八大鉆石生產國。津巴布韋此次國有化行為影響到來自南非、中國、俄羅斯、阿聯(lián)酋等多國外國投資者總計數(shù)億美元的投資。

對此，盡管津巴布韋政府給出“減少非法鉆石交易”“增加政府財政收入”等多個理由，但這一國有化行為仍引發(fā)投資者對津巴布韋投資風險的疑慮。

國有化是指國家對原屬私人或外國政府所有的財產，采取收歸國有的強制性措施。國際法學會（Institut de Droit International）曾于1952年的會議上采取了如下定義：“國有化是通過立法行為和為了公共利益，將某種財產或私有權利轉移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將他們用于新的目的?！焙茱@然，津巴布韋此次采取的一系列本土化措施已構成國有化行為。

一、津巴布韋“本土化”措施的演變

2008年，津巴布韋總統(tǒng)就簽署了議會通過的《本土化和經濟授權法案》。該法案規(guī)定，在津所有企業(yè)必須實現(xiàn)津國人控股51%以上，特別是外國人和白人擁有的企業(yè)必須將51%的股份出售給當?shù)睾谌嘶蚪蛘?/p>

2010年2月，津巴布韋政府發(fā)布《本土化和經濟授權規(guī)程》，進一步明確了具體操作方式和步驟。其中規(guī)定，凡資產超過50萬美元的企業(yè)未能達到本土股份權益超過51%的，應當自2010年3月1日起限期45天報送股權分配變更方案。2011年3月，津政府出臺礦業(yè)領域本土化實施細則，要求所有礦業(yè)企業(yè)（不區(qū)分資產規(guī)模）在6個月之內完成本土化實施計劃。同年10月，津政府頒布制造業(yè)的本土化實施細則，要求資產在10萬美元以上的制造業(yè)企業(yè)在4年內要完成本土化。

2015年，津巴布韋對《本土化和經濟授權法案》作出修訂，將相關權力由此前的全部集中于津本土化部長，并明確了頒發(fā)本土化證書的時限要求。同年12月，津政府發(fā)布本土化和經濟授權法實施框架、程序和指導方針，該指導方針重申了津巴布韋所有企業(yè)中，當?shù)仄髽I(yè)或當?shù)厝吮仨毘钟?1%股份的政策，但對于不同行業(yè)則是區(qū)別對待。此次發(fā)布的方針中還同時規(guī)定了所有尚未提交本土化實施計劃的企業(yè)應在2016年3月31日前提交計劃。緊接著，2016年3月22日，津巴布韋內閣通過決議，要求現(xiàn)有的未能達到本土化要求的外資企業(yè)必須在3月31日前提交本土化實施計劃，否則企業(yè)只能選擇本土化或者關閉。這一決議對外資企業(yè)在津發(fā)展產生了一定影響。以至于總統(tǒng)穆加貝不得不在隨后發(fā)布的澄清聲明中重申，在經濟領域實施本土化是為了把經濟主權掌握在黑人手中，從而使他們可以在國民經濟中發(fā)揮更大作用。

可見，從2008年以來，津巴布韋政府一直在推行本土化法案，且其核心要求（51%的股份必須由本地人持有）從未改變，但由于各種原因，該法案未得到全面實施。

二、津巴布韋本土化“措施”對中資企業(yè)的影響

中國是津巴布韋的主要投資來源國之一，受津巴布韋“本土化”措施影響最大的很可能是中國企業(yè)。從中國駐津大使館經商參處公布的中資企業(yè)名錄上看，不少中資企業(yè)投向了必須立即實施本土化的資源行業(yè)（例如從事礦業(yè)的多家公司），多家企業(yè)投向了只能由津國本地人投資的保留行業(yè)（例如從事農業(yè)和煙草業(yè)的多家公司），也有一些企業(yè)的投資可能屬于可以在5年期限內逐步本土化的行業(yè)（例如從事水泥、自行車等行業(yè)的公司）。

從相關信息看，在津中資企業(yè)的生產經營已經受到了影響，也受到廣大企業(yè)的關注。在2015年6月舉行的中資礦業(yè)企業(yè)座談會上，與會企業(yè)討論中資礦業(yè)企業(yè)在津面臨機遇、困難和挑戰(zhàn)，并對津本土化政策、政策多變等共性問題做了重點探討。在2016年的中資礦業(yè)企業(yè)座談會上，駐津大使館參贊也表示津政府近期出臺了一系列新的政策措施，我國個別礦企已經受到了不同程度的影響。

雖然津政府并非無償征收中資企業(yè)中的中方股份，而是由國家本土化和經濟授權基金等基金或者津巴布韋礦業(yè)發(fā)展公司等企業(yè)購買股份，但鑒于股份轉讓的強制性、時限要求以及潛在受讓主體的有限性，中資企業(yè)的中方股東在“非市場”的出售交易中處于明顯劣勢，股價很可能被低估，甚至難以收回投資本金。因此，如果本土化法案被強力推行，中國投資者或將遭受嚴重損失。

三、 外國投資者面臨東道國“國有化”的法律對策

（一）尋求當?shù)鼐葷?/p>

一般而言，除非有相反約定，東道國與外國投資者之間的爭端一般由東道國國內法院處理。由于投資爭端往往與投資所在國有著最密切的聯(lián)系，因此法院通常會面對法律沖突問題。

然而，從投資者角度來說，由東道國法院來解決投資爭端可謂隱患重重。首先，無論自身對錯，投資者總會擔心法院有失公正，畢竟被訴的是法院所屬國。多數(shù)國家的法院難以做到司法獨立，其審判結果很容易被行政干涉或被法官對國家的司法忠誠感左右。當案件涉及的錢款數(shù)額較大時，這種情況尤為嚴重。endprint

根據(jù)津巴布韋法律規(guī)定，外國企業(yè)在津國從事采掘業(yè)的，必須與本地企業(yè)合資，由本地企業(yè)占過半股份，才能獲得合法經營資格。然而在實際操作中，絕大多數(shù)鉆石礦企的管理權和決策權依舊掌握在外方投資者手中。正因為如此，此次津國的國有化行為對外國投資企業(yè)產生了巨大影響，很多企業(yè)準備拿起法律武器，通過法庭訴訟維護企業(yè)合法權益。

中國也是津巴布韋利用外資的主要來源國之一。根據(jù)1996年簽訂的中津投資保護協(xié)定，中國投資者在津境內的投資和與投資有關的活動應受到公平和公正的待遇和保護；津國不應對中國投資者在其領土內的投資采取征收、國有化或其他類似措施，除非符合為了公共利益、依照國內法律程序等條件；如涉及征收補償額的爭議，可應投資者的要求，將爭議提交專設仲裁庭（已經向津國法院起訴的除外）。

（二）申請國際投資爭端解決中心仲裁

國際投資解決爭端中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， 簡稱“ICSID”）是國際上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。

迄今為止，津巴布韋在ICSID被訴三次，于2005年立案的Bernardus Henricus Funnekotter案是少有的仲裁庭判令東道國返還財產以及判令賠償精神損失的投資仲裁案件，對于分析津巴布韋目前的“本土化”政策具有一定參考價值。津總統(tǒng)穆加貝推行土地改革，試圖將土地從白人手中轉移給本土黑人，最初是自愿買賣，后來變?yōu)楦接醒a償?shù)恼魇?，?005年發(fā)展為沒有補償。申請人的土地有22%被黑人定居者侵占。到2005年，津政府取走了申請人對其大部分土地的所有權，申請人僅能以“被許可人”名義占有土地。

仲裁庭認為，轉移所有權即構成征收，而且該案中的征收沒有經過正當程序且是歧視性的。仲裁庭還裁定津巴布韋違反了公平公正待遇，因為津政府多次向申請人承諾其投資不會被征收，投資者因而具有合理期待。且津國“以種族劃線”的做法違反了國際社會作為整體的根本利益。結合本次津巴布韋的國有化行為，關于投資者對爭議是否能夠提交ICSID仲裁的問題，主要看是否滿足三個前提條件：

1.有關爭議是直接因投資而產生的法律爭議。

2.爭議當事人必須分別是公約締約國和另一締約國國民。

3.爭議當事人同意將爭議提交ICSID管轄。

如果在將來，中國投資者將此爭端訴諸ICSID，前兩個條件無疑是滿足的。唯獨在第三個條件上，將有可能遇到難題。因為在前述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案的裁決中，就不止一次提到津政府是不同意將爭議提交仲裁庭的。

四、結語

上述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案對于未來外國投資者訴諸ICSID仲裁具有重要意義。津國的本土化演變進程以及該案都說明了其國有化行為長時間存在，并且很可能違背雙邊投資協(xié)定中的征收、公平公正待遇等條款。當然，仲裁庭是不受先例約束的，但其時常檢驗并且提及先例。

海外投資風險已成為必須考量因素，尤其當一國以公共利益為出發(fā)點開始實施國有化行為時，外國投資者更需要謹慎對待。2016年，我國對境外企業(yè)進行的非金融類直接投資累計達11299.2億元人民幣，同比增長53.7%。但從中國近幾年的對外直接投資情況看，有相當部分投資流向了政局不穩(wěn)、法制不健全、非商業(yè)風險較高的國家和地區(qū)，又有很大一部分投向能源資源、基礎設施等投資規(guī)模大、周期長、各種關系復雜敏感的行業(yè)，由此產生爭議和遭受損失的項目越來越多。因此，中國的海外投資者更應該提高警惕，防患于未然。此次津國政府宣布國有化，也應為大量中國海外投資者敲響警鐘，并積極思考如何防范此類風險。

參考文獻：

[1]中國駐津巴布韋大使館經商參處網站：http：//zimbabwe.mofcom.gov.cn.

[2]Jacob Greenberg ICSID tribunal orders Zimbabwe to return expropriated farms， at http：//www.iisd.org/itn/2016/05/16/icsid-tribunal-orders-zimbabwe-to-return-expropriated-farms-bernhard-von-pezold-and-others-v-zimbabwe-icsid-case-no-arb-10-15-jacob-greenberg/.

[3][德]魯?shù)婪颉ざ酄柌椤⒖死锼雇懈ァに芬翣栔?祁歡、施進譯.國際投資法原則.中國政法大學出版社.2014.

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