文/樓擁勤 應(yīng)琦超 編輯/任風(fēng)遠(yuǎn)

自2014年7月《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”）實(shí)施以來(lái)，已有三年多的時(shí)間。政策的實(shí)施簡(jiǎn)化了境外設(shè)立特殊目的公司的外匯登記流程，從而便利了境內(nèi)居民個(gè)人通過(guò)特殊目的公司從事跨境投融資活動(dòng)。但隨著個(gè)人境外返程投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，一些新的問(wèn)題也日益顯現(xiàn)。為了進(jìn)一步完善返程投資管理方式，促進(jìn)投資便利化，需要對(duì)政策加以調(diào)整完善。

實(shí)踐中的新問(wèn)題

一是實(shí)務(wù)操作中的合法、合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)加大。在實(shí)務(wù)操作中，境內(nèi)居民返程投資往往存在以下問(wèn)題：境內(nèi)個(gè)人設(shè)立境外特殊目的公司未經(jīng)登記；資金出境手續(xù)不規(guī)范或沒(méi)有資金出境的正規(guī)記錄；返程投資時(shí)有正規(guī)審批及資金入境記錄，但往往隱瞞了境內(nèi)居民實(shí)際控制的事實(shí)。這類(lèi)企業(yè)如果不涉及上市，則只是納入外商直接投資企業(yè)管理。但如果在境內(nèi)或境外上市，基于對(duì)上市企業(yè)信息披露的要求，所涉及的企業(yè)或?qū)嶋H控制人就必須到外匯局辦理相關(guān)手續(xù)，包括：對(duì)于合法合理的特殊目的公司，由外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則對(duì)其辦理補(bǔ)登記；對(duì)于涉嫌違反外匯管理規(guī)定的情況，先由外匯局對(duì)其進(jìn)行行政處罰再辦理補(bǔ)登記；對(duì)于不屬于特殊目的公司的情況，需由外匯局出具相關(guān)證明。由于37號(hào)文并未對(duì)合法、合理性原則給出詳細(xì)的解釋?zhuān)黾恿藢?shí)務(wù)操作中的合法、合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。

二是特殊目的公司的外匯登記需完善。37號(hào)文明確規(guī)定，境內(nèi)居民投資人“只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司”辦理登記，且變更登記的適用范圍為“已登記的特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民投資人股東、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民投資人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項(xiàng)變更”。在實(shí)務(wù)操作中，企業(yè)在搭建融資架構(gòu)時(shí)，一般會(huì)設(shè)立三層甚至更多層次的特殊目的公司。通常情況下，第一層特殊目的公司作為境內(nèi)居民投資人100%持股的公司，很少發(fā)生股權(quán)變更，而返程投資、上市融資、投資退出、員工股權(quán)激勵(lì)等變更事項(xiàng)，一般都發(fā)生在境外的二級(jí)或三級(jí)公司。投資者從保護(hù)自身利益的角度，希望將境外二級(jí)或三級(jí)公司也納入外匯登記范圍。但根據(jù)37號(hào)文規(guī)定，這些變更不再需要進(jìn)行外匯登記，這就導(dǎo)致了境外公司希望登記但卻無(wú)法登記的情況；此外，如果外匯局只登記第一層特殊目的公司，將無(wú)法確切獲取境外融資、返程投資等關(guān)鍵信息。

三是境內(nèi)出資方式需進(jìn)一步明確。37號(hào)文第一條明確了“特殊目的公司”是指境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。這一概念有三個(gè)問(wèn)題需明確：第一，“合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”的范圍需明確。在實(shí)務(wù)操作中，在境外注冊(cè)特殊目的公司手續(xù)便捷，且注冊(cè)資本要求較低，如在維爾京群島注冊(cè)資金僅需1美元，這種情況是否符合“合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”需進(jìn)一步加以明確。第二，“合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”如何出資，在資金匯出時(shí)銀行如何審核境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益的合法性等方面需進(jìn)一步明確。第三，由于上游管理部門(mén)目前并無(wú)對(duì)境內(nèi)居民通過(guò)合法渠道進(jìn)行境外投資的相關(guān)規(guī)定，如何界定境內(nèi)居民“合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益”有待明確。

四是返程投資身份難以鑒別。37號(hào)文并未要求外商投資者披露其實(shí)際控制人，在境內(nèi)外商直接投資外匯登記中只是實(shí)行登記人承諾制，由登記人承諾本公司為返程投資還是非返程投資。在實(shí)務(wù)操作中，部分境內(nèi)居民繞過(guò)監(jiān)管部門(mén)的登記，通過(guò)未知渠道將資金轉(zhuǎn)移境外，以新設(shè)登記或購(gòu)買(mǎi)股權(quán)等方式控制境外企業(yè)，借助其實(shí)際控制的境外企業(yè)到境內(nèi)進(jìn)行返程投資。此類(lèi)返程投資掩蓋了外商投資者的真實(shí)身份和外匯資金來(lái)源，一般以普通外商直接投資的名義流入，導(dǎo)致外匯局無(wú)法有效鑒別返程投資的真實(shí)控制人。

進(jìn)一步完善之策

一是強(qiáng)化對(duì)返程投資的監(jiān)管。第一，明確境內(nèi)居民個(gè)人返程投資如實(shí)登記和信息披露的義務(wù)，對(duì)違規(guī)主體實(shí)行嚴(yán)厲的懲罰措施。第二，進(jìn)一步明確境內(nèi)居民個(gè)人設(shè)立境外特殊目的公司與返程投資的關(guān)系。境內(nèi)居民在境外設(shè)立特殊目的公司與返程投資通常是相互聯(lián)系的行為，因此對(duì)于事實(shí)上已完成返程投資的企業(yè)，不能因?yàn)闆](méi)有資金出境的正規(guī)記錄而忽視其特殊目的公司的實(shí)質(zhì)。第三，要嚴(yán)格登記管理，對(duì)出于私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)和金融投機(jī)等目的的返程投資，應(yīng)嚴(yán)格加以禁止。

二是完善特殊目的公司外匯登記。第一，完善以境外自籌方式獲得資本金的特殊目的公司的外匯登記，增強(qiáng)外匯登記信息的完整性與準(zhǔn)確性。第二，特殊目的公司在搭建架構(gòu)時(shí)一般會(huì)采取多層次的形式，往往在最后一層才實(shí)現(xiàn)返程投資行為，因此應(yīng)增加登記層級(jí)，以便于后續(xù)數(shù)據(jù)采集及分析。

三是細(xì)化境內(nèi)居民合法持有的境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益。建立境內(nèi)居民合法權(quán)益認(rèn)定機(jī)制，對(duì)其合法資產(chǎn)的相關(guān)憑證加以明確：如以貨幣進(jìn)行出資的境內(nèi)居民，應(yīng)審核其經(jīng)稅務(wù)部門(mén)認(rèn)定的收入和完稅情況；以所持境內(nèi)企業(yè)股權(quán)出資的境內(nèi)居民，應(yīng)審核其經(jīng)工商部門(mén)認(rèn)定的股權(quán)合法性相關(guān)資料。

四是建立返程投資主體監(jiān)管機(jī)制。第一，完善返程投資外國(guó)投資者身份審核制度，在判斷返程投資真實(shí)屬性的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確地對(duì)返程投資行為實(shí)施監(jiān)管。第二，加強(qiáng)部門(mén)協(xié)調(diào)，統(tǒng)一對(duì)境外投資方資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，遏制違規(guī)資金返程投資渠道，確保利用外資的真實(shí)性。第三，建立對(duì)被投資企業(yè)上市的全流程監(jiān)測(cè)體系，對(duì)其境外架構(gòu)的搭建、境內(nèi)資產(chǎn)的注入、境外私募和公募、境外私有化退市等，進(jìn)行全程統(tǒng)計(jì)監(jiān)測(cè)。