胡冬陽

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

·法律園地

賄賂犯罪“數(shù)額+情節(jié)”模式運(yùn)行實(shí)證研究
——以J省2016—2017年的判決書為研究樣本

胡冬陽

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

貪污賄賂犯罪中“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式賦予了情節(jié)獨(dú)立的評價(jià)功能，特別是提升了“從重情節(jié)”的地位。但實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：數(shù)額支配情節(jié)的罪刑配置關(guān)系依然存在，情節(jié)仍未獲得獨(dú)立的定罪量刑功能，更未補(bǔ)白數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提升留下的空白；相反，《刑修（九）》后，賄賂犯罪財(cái)產(chǎn)刑雖有所提高，但判處的人身自由刑的刑期大幅降低，對行為人有利的情節(jié)適用頻率遠(yuǎn)高于不利情節(jié)，背離了從嚴(yán)懲治腐敗的立法初衷。犯罪的本質(zhì)與罪刑關(guān)系決定了數(shù)額在賄賂犯罪中的重要地位，但更應(yīng)提升從重情節(jié)的作用。為此，應(yīng)進(jìn)一步豐富常見的從重情節(jié)類型，細(xì)化情節(jié)適用條件，降低真誠悔罪、退贓等從輕情節(jié)的地位，方能求得公平正義，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)懲腐敗犯罪之目的。

賄賂犯罪；數(shù)額情節(jié)；罪刑關(guān)系；功能提升

一、問題的提出

《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）以立法形式確定了貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，從“數(shù)額”的單一標(biāo)準(zhǔn)到正式確立“數(shù)額+情節(jié)”的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合作出了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂案件司法解釋》），該解釋進(jìn)一步明確了賄賂犯罪定罪量刑的具體數(shù)額及情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，為適用“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)提供了司法依據(jù)?！缎绦蓿ň牛泛蟮拇罅抠V賂犯罪案件都是在該司法解釋生效以后判決的。犯罪情節(jié)雖然成為賄賂犯罪定罪量刑的要件要素，但是犯罪情節(jié)在賄賂犯罪中應(yīng)當(dāng)居于什么樣的地位，實(shí)踐中是否真正建立了情節(jié)與數(shù)額并行的定罪量刑模式等問題并未解決。

1.“情節(jié)”是否發(fā)揮了與“數(shù)額”并重的功能。

正如趙秉志教授指出的，數(shù)額與情節(jié)都是衡量貪污賄賂犯罪社會危害性程度的基本依據(jù)。①參見趙秉志：《貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第1期，第42頁。貪污賄賂犯罪確立的“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，提升了情節(jié)的作用，使之與數(shù)額同處重要地位。但刑法理論界的不少學(xué)者認(rèn)為，《刑修（九）》對貪污賄賂犯罪定罪量刑中數(shù)額情節(jié)并重的模式修改得仍不夠徹底，特別是在賄賂犯罪中，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該處于主導(dǎo)地位。如，有學(xué)者認(rèn)為《貪污賄賂案件司法解釋》繼續(xù)沿用了數(shù)額支配情節(jié)的體系設(shè)置。②參見錢小平：《賄賂犯罪情節(jié)與數(shù)額配置關(guān)系矯正之辨析》，載《法學(xué)》2016年第11期，第56頁。還有學(xué)者直接提出，作為犯罪構(gòu)成要件要素，數(shù)額要素是賄賂犯罪法益被侵害程度客觀表征的一種形式，而犯罪情節(jié)則是一個(gè)外延較為廣義的概念，可以將數(shù)額涵蓋在內(nèi)，應(yīng)構(gòu)建以情節(jié)為中心的犯罪成立體系，并防止“數(shù)額+情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)最終又演變成以數(shù)額為中心的一元標(biāo)準(zhǔn)。①參見李本燦：《以情節(jié)為中心重構(gòu)賄賂罪罪刑體系》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2015年第4期，第67頁。而考慮到賄賂犯罪黑數(shù)，更應(yīng)發(fā)揮情節(jié)的作用。據(jù)此，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)以隱性的方式規(guī)定定量要素，設(shè)置犯罪門檻。②參見盧建平：《論受賄罪犯罪門檻的科學(xué)設(shè)置》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2015年第5期，第134頁。還有學(xué)者認(rèn)為，“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式并不因此就全盤否定了數(shù)額的中心地位，數(shù)額在定罪量刑中仍處于首要地位。③參見楊華：《張萬盜竊案——盜竊罪中數(shù)額巨大與減半認(rèn)定情形并存的如何適用法律》載《刑事審判參考》（第105集），法律出版社2016年版，第138頁。

2.“情節(jié)”是否實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的修法目的。

單純的數(shù)額難以全面、科學(xué)地反映賄賂犯罪的社會危害性，難以讓公眾在懲治賄賂犯罪中感受到公平正義。最高人民法院在對《貪污賄賂案件司法解釋》進(jìn)行說明時(shí)強(qiáng)調(diào)，“依法從嚴(yán)是懲治貪污賄賂犯罪的一貫原則，《解釋》通篇‘嚴(yán)’字當(dāng)頭”。[1]去“數(shù)額中心主義”提高了貪污賄賂犯罪的入罪門檻，而加入情節(jié)因素進(jìn)行調(diào)節(jié)，既可以降低入罪門檻，又能加重量刑。這一升一降，看似嚴(yán)密了賄賂犯罪法網(wǎng)，對行為人的客觀危害和主觀惡性進(jìn)行了全面評價(jià)，但這是否能夠真正達(dá)到立法預(yù)期的嚴(yán)懲職務(wù)犯罪目的？《貪污賄賂案件司法解釋》對賄賂犯罪共規(guī)定了八種情形，這八種情形是否真的能填補(bǔ)賄賂犯罪數(shù)額提升留下的空白？“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式是否真正體現(xiàn)了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的刑事政策？對此，有學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為《刑修（九）》對受賄犯罪增加了較為寬松的規(guī)定，可能與目前嚴(yán)懲貪賄腐敗的刑事政策相背離。④參見張旭：《也談刑法修正案（九）關(guān)于貪污賄賂犯罪的修改》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期，第4頁。

無論是討論情節(jié)在賄賂犯罪定罪量刑中的地位功能，還是研究“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式是否實(shí)現(xiàn)了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的效果，都需要從司法裁判文書中尋找答案。鑒于此，筆者將對《刑修（九）》之后生效的賄賂犯罪判決書進(jìn)行實(shí)證研究，以期為賄賂犯罪數(shù)額情節(jié)的配置提供有益的思路。

二、“數(shù)額+情節(jié)”模式在賄賂犯罪中運(yùn)行實(shí)證研究

在北大法寶的案例數(shù)據(jù)庫中，2016年1月25日至2017年1月25日期間J省法院已經(jīng)生效的賄賂犯罪案件判決書里，受賄罪案件共187件、單位受賄罪4件、行賄罪32件、對單位行賄罪與介紹賄賂罪各1件、單位行賄罪1件。上述案件中，北大法寶推薦的受賄罪案件有46件、單位受賄罪2件、行賄罪4件，一共52件。這52件案件中，排除適用刑法修正案（九）之前的法律再審案件2件，適用2016年《貪污賄賂案件司法解釋》的案件共50件。筆者最終選擇以這50件刑事案件為研究樣本，其中一審案件有11件，二審案件有39件，占J省同期國家工作人員職務(wù)犯罪案件總數(shù)的22.2%，具有一定的代表性。（見表1）

表1 樣本的基本情況統(tǒng)計(jì) 單位：件

表2 賄賂犯罪中從重與從輕情節(jié)適用情況統(tǒng)計(jì)

筆者擬對這些判決書從兩方面進(jìn)行分析：一是情節(jié)因素在定罪量刑中是否真正發(fā)揮了其應(yīng)有的功能和作用；二是“數(shù)額+情節(jié)”配置模式是否實(shí)現(xiàn)了從嚴(yán)懲治職務(wù)犯罪的修法目的。

1.賄賂犯罪中犯罪情節(jié)的常見類型。

受賄罪中常見的情節(jié)有：自首、立功、坦白、積極退贓、認(rèn)罪態(tài)度較好、認(rèn)罪悔罪等從輕情節(jié)，也有索賄等從重情節(jié)。從表2可以看出，受賄罪中具有從輕情節(jié)的比具有從重情節(jié)的多。在從輕情節(jié)方面，60%的案件有全部退贓或者部分退贓情節(jié)；自首率認(rèn)定也比較高，達(dá)到33.3%；認(rèn)罪態(tài)度方面，認(rèn)定坦白的有5件；雖然不能認(rèn)定為坦白，但主動交代問題、認(rèn)罪態(tài)度較好的有11件，坦白和認(rèn)罪態(tài)度較好的共占35.5%；真誠悔罪的有4件，占8.8%；立功的占8.8%。加重情節(jié)方面，索賄情節(jié)或者部分索賄情節(jié)，占28.9%；其他如拒不認(rèn)罪、掩蓋犯罪事實(shí)的各有1件。在單位受賄罪中，案件樣本雖然較少，但是全部被認(rèn)定具有如實(shí)供述的情節(jié)。上述情節(jié)在行賄犯罪中卻沒有認(rèn)定或者體現(xiàn)。

2.從重情節(jié)在賄賂犯罪定罪中的地位功能。

本次刑法修訂，受賄數(shù)額要素有所提升，本以為加入情節(jié)要素之后，能夠填補(bǔ)數(shù)額提升留下的空白，但對樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，具有特殊情節(jié)要素而入罪的案件數(shù)量為0。這表明：從重情節(jié)未能填補(bǔ)數(shù)額提升留下的空白，即情節(jié)并未發(fā)揮降低門檻作用?！敦澪圪V賂案件司法解釋》第1條對賄賂犯罪共規(guī)定了8種情形。只要具有這8種情形之一的，受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元的也構(gòu)成犯罪。但是通過表1可知，解釋規(guī)定的8種情形中，只有索賄情節(jié)最多，其他幾種情節(jié)相對較少。而且，具有索賄情節(jié)的受賄數(shù)額均較大，在定罪中無法發(fā)揮降低入罪門檻的作用。例如，在丁鑫貪污罪、受賄罪案件中，丁鑫多次索賄，并曾因吸毒被公安局罰款500元，但是丁鑫的受賄數(shù)額達(dá)到456萬元，其索賄情節(jié)并未起到降低入罪門檻的作用。相反，受《刑修（九）》和《貪污賄賂案件司法解釋》的影響，有3件案例由于沒有達(dá)到新的定罪標(biāo)準(zhǔn)，不被認(rèn)定為犯罪（見表3）。

表3 入罪數(shù)額門檻提高對定罪影響情況統(tǒng)計(jì)

3.從重情節(jié)在量刑中的地位功能。

（1）從重情節(jié)對受賄罪被告人刑期的影響。

根據(jù)《貪污賄賂犯罪司法解釋》，貪污受賄共分為3個(gè)量刑檔次6種情形。根據(jù)受賄數(shù)額可分為：數(shù)額較大——3萬元以上不滿20萬元、數(shù)額巨大——20萬元以上不滿300萬元、數(shù)額特別巨大——300萬元以上3個(gè)量刑檔次。如果具有該解釋第一條第二款的第二至六項(xiàng)或者第三款規(guī)定的情形之一的，被分別認(rèn)定為“其他較重情節(jié)”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，其受賄數(shù)額分別為1萬元以上不滿3萬元、10萬元以上不滿20萬元、150萬元以上不滿300萬元，這3種情節(jié)的量刑檔次等同于數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。由此可以看出，受賄罪中的情節(jié)基本上起到折抵?jǐn)?shù)額50%的作用。研究樣本中，處于第一檔的案件共9件；處于第二檔的案件共14件；處于第三檔的案件共3件。筆者就以上述3種量刑檔次6種情形為標(biāo)準(zhǔn)，通過比較分析各檔次一審判決與二審判決書的判決結(jié)果，以觀察修正前后的刑法對賄賂犯罪定罪量刑的影響程度。

從表4可以看出：刑法修正后，受賄罪的量刑刑期整體呈下降趨勢，分別降低244.8%和225.1%；有貪污賄賂犯罪司法解釋規(guī)定情節(jié)的判決與沒有從重情節(jié)的受賄案件判決的刑期差別不明顯，表4中被告人有“較重情節(jié)”的受賄數(shù)額占無情節(jié)的“數(shù)額較大”的75.6%，有“較重情節(jié)”被告人的平均刑期占無情節(jié)“數(shù)額較大”的73%，從比例上看，情節(jié)對被告人的量刑刑期影響不明顯。

表4 刑法修正前后“其他較重情節(jié)”對刑期的影響

從表5可以看出：刑法修正后，“數(shù)額巨大”、“其他嚴(yán)重情節(jié)”案件的刑期呈變輕趨勢；從改判的刑期上看，對有情節(jié)的“數(shù)額巨大”的案件判處較重。需要提出的是，按照《貪污賄賂犯罪司法解釋》，徐某甲犯受賄案[（2015）淮中刑二終字第00085號]中，其受賄11萬元且全部屬于索賄，雖然其有自首、立功情節(jié)，也應(yīng)在法定刑期3年以上10年以下判處刑罰，但是最終判決卻將有期徒刑5年改為1年6個(gè)月，顯示法院對犯罪情節(jié)的不重視。

從表6可以看出：刑法修正后，“數(shù)額特別巨大”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”案件的刑期呈變輕趨勢；對有情節(jié)的受賄罪判處的刑期與沒有情節(jié)的案件相比區(qū)別不大。例如，丁鑫受賄罪案中，丁鑫受賄456.2萬元，有多次索賄、受過行政處罰情節(jié)，且未有退贓表現(xiàn)，被法院判處11年有期徒刑。在尤廉受賄罪案中，尤廉受賄403萬元、1.8萬美元，無其他從重情節(jié)，被判處有期徒刑10年6個(gè)月。從數(shù)額上看，丁鑫受賄金額比尤廉多了約40萬元，且多了兩個(gè)從重情節(jié)，但刑期上只多了6個(gè)月。

表5 刑法修正前后“其他嚴(yán)重情節(jié)”對刑期的影響

表6 刑法修正前后“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”對刑期的影響

表7 同等條件下有、無從重情節(jié)的受賄案件間的比較

表8 刑法修正前后財(cái)產(chǎn)刑的變化

考慮到個(gè)案案情的不同，為了更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匮芯繌闹厍楣?jié)對被告人刑期的影響，筆者選取具有相似情節(jié)、相似金額的兩組案件進(jìn)行比較。

從表7可以看出，量刑仍然以數(shù)額為基準(zhǔn)，從重情節(jié)對被告人刑罰的影響不大。在受賄金額相近、從輕情節(jié)相同的情況下，判處的刑期與罰金基本相近。

從表4—表7可以得出以下結(jié)論：一是判處的刑期呈整體下降趨勢?！缎绦蓿ň牛芬院螅貏e是《貪污賄賂案件司法解釋》生效以后，受賄罪判處的刑期呈整體下降趨勢，其中，第一檔次的“數(shù)額較大”、“情節(jié)較重”表現(xiàn)得最顯著，呈倍數(shù)下降，體現(xiàn)了賄賂犯罪刑罰的輕緩化。這與我國相關(guān)立法中聲明的從嚴(yán)懲治貪污賄賂犯罪立場相左。二是情節(jié)對被告人刑期的影響不明顯?！敦澪圪V賂犯罪司法解釋》對賄賂犯罪規(guī)定了8種從重情形，但是實(shí)證發(fā)現(xiàn)，從重情節(jié)對賄賂犯罪影響較小，與沒有從重情節(jié)的賄賂犯罪相比差別不明顯。

（2）從重情節(jié)對賄賂犯罪被告人財(cái)產(chǎn)刑的影響程度。

從表8可知，對賄賂犯罪加重財(cái)產(chǎn)刑使犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上無法占便宜，表現(xiàn)為：一是3種檔次6個(gè)類型的財(cái)產(chǎn)刑均有所增加。賄賂犯罪修正以后，二審因?yàn)榱啃虣n次發(fā)生變化而改判。語言表述上，由“沒收財(cái)產(chǎn)”變?yōu)椤傲P金”，數(shù)額增幅最大的達(dá)到400%。從個(gè)案來看，如燕某某犯貪污罪、受賄案[（2015）泰中刑二終字第00091號]，在一審中，燕某某沒有被判處財(cái)產(chǎn)刑，但在二審中，其被判處罰金10萬元。二是從縱向比較，司法解釋規(guī)定情節(jié)的賄賂犯罪的罰金刑比以前增長幅度更大，體現(xiàn)了罰金刑的判處并非單純依據(jù)所造成的經(jīng)濟(jì)損失或者受賄金額。

（3）適用從輕情節(jié)對賄賂犯罪影響的橫向比較。

筆者擬通過對樣本中的受賄罪與行賄罪、受賄罪與其他經(jīng)濟(jì)類犯罪的比較，來分析從輕情節(jié)對賄賂犯罪量刑的影響程度。

從表9可以看出：一是行賄罪的量刑因法律的修改而較以前輕。一審被判處財(cái)產(chǎn)刑的，二審全部被改判不再處以財(cái)產(chǎn)刑。上述案例中，在定罪量刑事實(shí)均未發(fā)生變化的情況下，量刑降幅最大的達(dá)到60%，最少也有36.4%。二是與受賄罪相比，有期徒刑量刑的降幅基本相當(dāng)。三是在影響行賄罪的定罪量刑情節(jié)上，與有大量的減輕情節(jié)的受賄罪相比，幾乎沒有減輕行賄罪的情節(jié)。

為了進(jìn)一步比較從輕情節(jié)的適用情況，筆者還從案例庫中隨機(jī)選取了盜竊罪、非國家工作人員受賄罪案件各10件，與受賄罪進(jìn)行比較。

從表10可以看出，受賄罪中法定和酌定的從輕情節(jié)適用較多，具有自首、立功、坦白情節(jié)的案件接近一半，具有如實(shí)供述、認(rèn)罪悔罪、積極退贓的比例更是高達(dá)71.1%，高于盜竊罪與非國家工作人員受賄罪，有的案例甚至包括幾個(gè)法定和酌定情節(jié)。

從表 1、表 9、表 10可知，受賄罪案件雖然具有從重情節(jié)，但具有從輕情節(jié)案件更多。并且，受賄罪具有的從輕情節(jié)不但多于行賄罪，更多于盜竊罪、非國家工作人員受賄罪等犯罪。按照“同向相加、逆向相減”的量刑原則，受賄罪中的犯罪情節(jié)更有利于被告人，而不是加重了被告人的刑罰。

表9 受賄罪和行賄罪的減輕情節(jié)統(tǒng)計(jì)分析

表10 受賄罪與盜竊罪的減輕情節(jié)適用情況統(tǒng)計(jì)分析

綜上，可以得出以下結(jié)論：第一，司法實(shí)踐中，數(shù)額支配情節(jié)的罪刑配置關(guān)系依然存在，數(shù)額在司法適用順序上優(yōu)先于情節(jié)，情節(jié)仍未獲得獨(dú)立的定罪功能；在量刑上，從重情節(jié)未得到司法機(jī)關(guān)的足夠重視。第二，數(shù)額提升提高了入罪門檻，從重情節(jié)并未填充數(shù)額提升留下的空白，背離了從嚴(yán)懲治腐敗的刑事政策立場。第三，賄賂犯罪的從輕情節(jié)適用情況多于其他非職務(wù)犯罪。

4.基于賄賂犯罪實(shí)證研究的反思。

通過對刑法修訂前后賄賂犯罪的統(tǒng)計(jì)分析可知，情節(jié)在定罪量刑中發(fā)揮了一定的作用。如有索賄情節(jié)的，在判決書中也體現(xiàn)了從重處罰。但是，情節(jié)在賄賂犯罪中的作用被夸大化。刑法修訂時(shí)的嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的立場未得到充分體現(xiàn)，雖然法網(wǎng)更加“嚴(yán)密”，但處罰上并未更加“嚴(yán)厲”。

第一，以情節(jié)為中心的犯罪構(gòu)成體系弊大于利。實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，情節(jié)的作用被理論界寄予的期望過高，甚至建議建立以情節(jié)為中心的賄賂犯罪定罪量刑模式。對“法寶”推薦的50多份判決書進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，賄賂犯罪特別是受賄罪中有利于被告人的情節(jié)多于不利于被告人的情節(jié)。如果建立以情節(jié)為中心的犯罪構(gòu)成體系，可能會淪為為被告人減輕刑罰的借口，不利于懲罰職務(wù)犯罪。

第二，司法實(shí)踐弱化了從重情節(jié)在定罪量刑中的作用。在定罪量刑上，情節(jié)依然附屬于數(shù)額，發(fā)揮的功能作用有限。首先，在定罪上，幾乎沒有情節(jié)降低入罪門檻的案件。其次，在量刑上，有情節(jié)的賄賂犯罪與普通的賄賂犯罪之間的差別并不大，數(shù)額仍然是決定量刑的基準(zhǔn)。例如，雖然索賄行為性質(zhì)惡劣，嚴(yán)重影響了國家公職人員的形象，但在筆者收集的樣本中，多未明確表述索賄行為的具體數(shù)額及次數(shù)，而是使用概括性的語言。如金秋芬受賄案表述為“部分受賄系索賄，從重處罰”。在量刑上，同等條件下，具有索賄情節(jié)的賄賂犯罪的判處并不必比無從重情節(jié)的賄賂犯罪更為嚴(yán)厲。

第三，偏離了嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的立場。最高人民法院認(rèn)為，《貪污賄賂案件司法解釋》體現(xiàn)了對賄賂犯罪從嚴(yán)的精神。我國現(xiàn)階段懲治貪污賄賂犯罪，不但要嚴(yán)密法網(wǎng)，還要在刑罰上保持足夠的威懾力。[2](p104)但是，從樣本來看，無論是受賄罪，還是行賄罪，與刑法修正前相比，被告人自由刑的刑期均有較大降幅。對于受賄數(shù)額3萬至20萬的“蒼蠅”減輕的幅度非常大，對受賄數(shù)額300萬以上的大“老虎”們的刑期也較修正前有較大降幅。

三、賄賂犯罪中情節(jié)的功能定位與科學(xué)配置

1.情節(jié)在定罪量刑中的功能定位。

何為犯罪情節(jié)？從廣義上講，數(shù)額是犯罪情節(jié)的一個(gè)方面，但是考慮到數(shù)額的作用，將其單獨(dú)列出，與情節(jié)并列。《刑修（九）》采用的就是這種觀點(diǎn)。社會危害性是由行為的質(zhì)與行為的量共同體現(xiàn)的，只有一定質(zhì)的社會危害性與一定量的社會危害性才能構(gòu)成完整的社會危害性。情節(jié)是量的構(gòu)成要件。[3](p77)科學(xué)衡量賄賂犯罪社會危害性的關(guān)鍵是處理好情節(jié)與數(shù)額的辯證關(guān)系，實(shí)現(xiàn)定罪量刑的主客觀有機(jī)統(tǒng)一。[4](p49)至于數(shù)額與情節(jié)之間的關(guān)系，則有數(shù)額與情節(jié)并行的二元標(biāo)準(zhǔn)、以情節(jié)為中心的犯罪構(gòu)成體系、以數(shù)額為中心情節(jié)為調(diào)節(jié)三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)額與情節(jié)并行的二元評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)額的地位雖已去中心化，但并不應(yīng)完全去數(shù)額化，以免從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。主要理由是：

其一，社會危害性的客觀衡量決定了情節(jié)的重要地位。我國傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，由客觀危害與主觀惡性組合而成。客觀危害與主觀惡性是奠定犯罪基礎(chǔ)的概念，二者可以累加。[5](p242)就情節(jié)而言，情節(jié)屬于整體性的評價(jià)要素。在賄賂犯罪中，將情節(jié)與數(shù)額分別單列，情節(jié)體現(xiàn)得更多的是主觀惡性。所以，為了更為客觀全面地衡量賄賂犯罪的社會危害性，將數(shù)額作為客觀危害的體現(xiàn)，其重要地位不可動搖。

其二，罪刑均衡原則要求數(shù)額情節(jié)并合。從定罪量刑上看，數(shù)額體現(xiàn)得更多的是責(zé)任刑，情節(jié)則多體現(xiàn)的是預(yù)防刑。雖然近年來我國刑法越來越傾向于責(zé)任刑+預(yù)防刑，貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)修正就是個(gè)縮影。但是，責(zé)任刑的基礎(chǔ)地位并未改變，預(yù)防刑仍為補(bǔ)充。無論是責(zé)任刑、預(yù)防刑，還是最終的宣告刑，最終的目的是求得罪刑均衡。而要實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，必須量刑公正。

其三，賄賂犯罪屬于廣義的經(jīng)濟(jì)類犯罪，對法益的客觀危害主要表現(xiàn)為財(cái)物數(shù)額。犯罪數(shù)額直接反映危害行為的規(guī)模和程度，是衡量財(cái)產(chǎn)犯罪社會危害性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。[6](p27)所以，仍需要以數(shù)額為賄賂犯罪的評價(jià)基準(zhǔn)，而情節(jié)則處于相對次要的位置。在經(jīng)濟(jì)犯罪中，如果以情節(jié)為依據(jù)，則會導(dǎo)致法益概念的不正當(dāng)擴(kuò)張。[7](p46)因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)額情節(jié)并行的定罪量刑模式，只是在情節(jié)的設(shè)置上需要考慮得更為周全而已。

其四，如果建立以情節(jié)為中心的賄賂犯罪構(gòu)成體系，則可能會使從嚴(yán)懲治腐敗犯罪的目的落空。前述實(shí)證研究表明，在賄賂犯罪中對行為人有利的犯罪情節(jié)多于不利情節(jié)。按照“同向相加、逆向相減”的量刑原則，最終的結(jié)果是對賄賂犯罪行為人適用了更輕的刑期和罰金刑，消減了從嚴(yán)懲治犯罪的效果。

2.提升情節(jié)地位功能的科學(xué)路徑。

（1）進(jìn)一步豐富從重情節(jié)的類型，增強(qiáng)涵蓋性。

情節(jié)的內(nèi)涵與外延都極為含糊，[8](p499)而正因?yàn)榍楣?jié)的模糊性，才能克服數(shù)額僵化的缺點(diǎn)，使刑法條文保持開放性，不斷適應(yīng)社會生活的變化。在賄賂犯罪中，體現(xiàn)社會危害性的情節(jié)很多。這次“數(shù)額+情節(jié)”的調(diào)整就類似于增加了一個(gè)可伸縮的開口。筆者認(rèn)為，后續(xù)可以通過司法解釋等形式進(jìn)一步豐富從重情節(jié)的類型，在定罪量刑中增加更多可以體現(xiàn)社會危害性的情節(jié)?！敦澪圪V賂案件解釋》對賄賂犯罪列舉的8種從重情節(jié)中，除了索賄情節(jié)較為常見以外，其他7種情節(jié)發(fā)生的概率相對較少。例如，因故意犯罪被刑事追究的、因貪賄、挪用公款受過黨政處分的、拒不配合追贓的等幾種情形，與賄賂犯罪的罪質(zhì)關(guān)聯(lián)度不大，其宣誓意義大于實(shí)質(zhì)意義。相反，其他能夠體現(xiàn)行為人主觀惡性和客觀危害的執(zhí)法人員、司法人員徇私枉法、在案件處理上提供幫助的情節(jié)卻并沒有被規(guī)定在賄賂犯罪的情節(jié)中。例如，[2016蘇05刑初37號]的沈某某受賄案，沈某某作為政法委書記，多次通過公安局、法院，為請托人打探案情，在協(xié)調(diào)案件處理上提供幫助，并接受賄賂，該情節(jié)在量刑上未得到充分體現(xiàn)。同樣，對涉及環(huán)境保護(hù)、食品安全、醫(yī)療衛(wèi)生、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域的賄賂犯罪，也需要對從重情節(jié)進(jìn)一步類型化，增強(qiáng)涵蓋性。

（2）進(jìn)一步細(xì)化從重情節(jié)，增強(qiáng)可操作性。

按照罪刑法定原則，定罪中只有法定化、具有明確性，才能在司法中適用。同樣，情節(jié)只有具有明確性，才能精準(zhǔn)量刑。筆者認(rèn)為《貪污賄賂犯罪解釋》目前規(guī)定的幾種從重情節(jié)，仍然需要進(jìn)一步細(xì)化，以增強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性。例如“多次索賄”的“多次”是否指三次以上？對索賄的金額有沒有具體要求？索賄的數(shù)額是否需要達(dá)到受賄總數(shù)額的一半以上標(biāo)準(zhǔn)？這些都需要通過案例或者司法解釋進(jìn)一步細(xì)化，才能真正發(fā)揮情節(jié)的定罪量刑作用。再如何為“造成惡劣社會影響”？受賄人為他人謀不正當(dāng)利益，“致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”，這里的損失是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的損失，如果是物質(zhì)性損失，需要達(dá)到多大程度？

（3）部分從重情節(jié)與數(shù)額競合時(shí)，提升情節(jié)的地位。

一方面，“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式，提升了情節(jié)的地位；另一方面，從重情節(jié)補(bǔ)充了賄賂犯罪數(shù)額提高留下的空白，嚴(yán)密了賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，也是國家從嚴(yán)懲治腐敗犯罪的需要。因此，需要進(jìn)一步提升犯罪情節(jié)在定罪量刑中的地位，避免被弱化甚至虛置。但在司法實(shí)踐中，數(shù)額對情節(jié)的支配地位仍然沒有改變，司法裁判人員對犯罪情節(jié)的重視程度仍不夠。在賄賂犯罪中，從重情節(jié)雖然并非每個(gè)案件都有，但是從重情節(jié)較少并不意味其地位不重要。因此，司法裁判人員在定罪量刑時(shí)要充分考慮犯罪情節(jié)的作用，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（4）將體現(xiàn)從輕的部分法定情節(jié)還原為酌定情節(jié)，以示公平。

基于我國反腐敗斗爭的實(shí)際需要，《刑修（九）》規(guī)定貪污賄賂犯罪行為人有主動配合國家如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度較好、真誠悔罪、積極退贓等情節(jié)的，可以從輕、減輕或者免除處罰。換言之，將本屬于量刑中的酌定情節(jié)法定化了，成為法定的從輕情節(jié)?，F(xiàn)實(shí)問題在于如何平衡嚴(yán)懲貪腐犯罪與引導(dǎo)賄賂犯罪行為人認(rèn)罪認(rèn)罰之間的關(guān)系。這些情節(jié)只在貪污賄賂犯罪中出現(xiàn)，對其他犯罪主體是否顯失公平。有學(xué)者認(rèn)為，除了自首等法定情節(jié)外，其他特殊性的制度安排與司法操作應(yīng)該謹(jǐn)慎使用、從嚴(yán)把握。[9](p91)在司法實(shí)踐中，對“真誠悔罪”缺乏評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，多由司法人員根據(jù)行為人的供述情況進(jìn)行主觀判斷。另外，多大的退贓比例屬于“積極退贓”，也難以準(zhǔn)確認(rèn)定。因此，筆者認(rèn)為，為了公平起見，適應(yīng)嚴(yán)懲腐敗的需要，也為了保持刑法的體系性與協(xié)調(diào)性，應(yīng)將體現(xiàn)從輕的部分法定情節(jié)還原為酌定情節(jié)。

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D924.392 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-8477（2017）10-0131-07

胡冬陽（1979—），男，西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生。

責(zé)任編輯 王 京