文/趙春霞，河北能源職業(yè)技術學院經(jīng)濟管理系

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職業(yè)院校實習生勞動權益法律障礙分析及救濟

文/趙春霞，河北能源職業(yè)技術學院經(jīng)濟管理系

實習生勞動權益的法律障礙主要來自于法律適用而非成文法本身，在立法模糊的背景下，來自于地方政府及部門的政策明顯影響著法律適用的傾向性。實習生勞動權益法律障礙的制度性解決之前，技術性、補救性的保障措施可以且應當充分發(fā)揮其作用。

頂崗實習；勞動權益；法律適用

1 問題的提出

不同于以往的引起社會普遍關注的農(nóng)民工權益，頂崗實習生權益始終是一個局限于教育領域（主要是職業(yè)教育）內(nèi)的小命題，涉及的主體基本限于學校、學生、教學行政部門及相關企業(yè)。理論研究現(xiàn)狀來看，教育學界主要關注的是頂崗實習與工學結合路徑、運行機制及效果等功利層面問題，而對于實習生的權益保護存在明顯的視角盲區(qū)；法學界則由于其限界性、暫時性、過渡性，無關社會經(jīng)濟政治利益關系之宏旨而忽視。實習生的權益保障和職業(yè)教育發(fā)展形成明顯的反差，一方面是轟轟烈烈的職業(yè)教育改革運動，另一方面是對實習生勞動權益視而不見的冷漠。

2 實習生勞動權益保障的現(xiàn)狀

在校企合作的背景下，大多數(shù)頂崗實習生不便與實習單位發(fā)生糾紛，而發(fā)生的糾紛絕大多數(shù)不會上升到司法或者勞動仲裁層面，一般情況下會在維護校企合作大局下由學校與實習單位協(xié)商解決。即使在如此背景下，每年也有大量的實習勞動訴訟案例的報道。

多數(shù)判例（包含法院判決與勞動仲裁）將頂崗實習排除在勞動關系之外，其依據(jù)主要集中于一個身份，兩部法規(guī)。一個身份即實習生的學生身份，被認定不屬于勞動者范圍。兩部法規(guī)，一個是1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》和2004年國務院的《企業(yè)工傷保險條例》。前者第12條將勤工儉學明確排除在勞動關系之外；后者刪除了1996年《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條關于“實習生發(fā)生傷亡事故參考工傷保險標準待遇”之規(guī)定。

也有少數(shù)判例肯定實習生的勞動權利，其依據(jù)是《勞動法》和《勞動合同法》及實施細則并無排除大學生勞動主體之規(guī)定。有判例依據(jù)1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第4條規(guī)定支持大學實習生的勞動權益訴求。

該規(guī)章第4條規(guī)定，“公務員、事業(yè)單位工作人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆”不適用勞動法，其中并不包括大學實習生。甚至有判例援引2004年《企業(yè)工傷保險條例》第61條，該條規(guī)定：本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。將頂崗實習作為一種非典型的用工形式對待亦無不可。

綜上所述呈現(xiàn)出兩個事實。一個是絕大多數(shù)情況下頂崗實習生的勞動權益被排斥在勞動法保護之外；一個是司法實踐中認定實習生勞動權益的法律依據(jù)上存在嚴重的混亂模糊，肯定說與否定說在法律依據(jù)上各取所需、自說自話、形成兩種平行沖突的表達。還有一點需要補充，對相關案例考察還發(fā)現(xiàn)少數(shù)支持的判例幾乎全部來自于法院判決，而且都是較嚴重人身傷害案件。

3 相關理論研究的評述

基于頂崗實習本身的具有勞動屬性常識性判斷，學術界對于加強實習生勞動權益保護基本形成共識。有學者從《憲法》《勞動法》《勞動合同法》證成大學生的勞動權利。但多數(shù)學者在保護視角與路徑上持不同觀點。?；墼凇秾W生走向勞動者-中國實習生權益保障研究》一文中認為，對實習生的權益保護要走出“勞動者”的誤區(qū)，總是想把“勞動者”的身份賦予實習生這種做法經(jīng)不起法律規(guī)定與法學理論的推敲。還原實習生的真實身份，探索一條新的保護思路：學校與企業(yè)共同承擔起保障實習生安全的義務。

此處借鑒伍飛霏《頂崗實習學生勞動權益保護研究評述》的分類，將其視為“另一種思路研究”。持論者試圖繞開“勞動關系”之爭，將實習生定位于“制度弱勢群體”或者“特殊勞動者”，從而避免與法律障礙直接沖突求得問題解決。筆者認為在勞動關系之外求解實習生權益保護路徑可謂南轅北轍、疊床架屋，即不合理也有缺乏可操作性。理由如下：（1）將實習生定位于“弱勢群體”或者“特殊勞動者”抹殺了頂崗實習的“從屬勞動”的本質屬性。（2）拋開既有社會勞動保障機制另建一套“特殊群體保障機制”實踐中也難以操作，以工傷保障為例，在社會職業(yè)風險頻發(fā)的今天，工傷保險是最快、簡便易行、成本最小的救濟機制,如果離開另外制定實習生保護法，就要配套一系列制度、機構，這種解決方案只會徒增社會成本、自陷絕途。

4 實習生勞動權利的法律障礙分析

多數(shù)觀點認為實習生的勞動權利的法律障礙來自于立法，對立法予以期待。但是無論是《勞動法》《勞動合同法》還是低層級《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》和《企業(yè)工傷保險條例》兩部法規(guī)，都并未明確排除實習生的勞動權利。后兩部法規(guī)在司法實踐中經(jīng)常作為排斥實習生勞動權利的主要依據(jù)，《意見》第12條關于勤工儉學不作為勞動關系對待的規(guī)定經(jīng)常被類推適用于頂崗實習，《條例》對原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條的刪除被解釋為實習生不享有工傷保障待遇的依據(jù)，這種法律解釋在法律適用形成壓倒性、普遍性的司法共識。

所以當我們討論實習生勞動權利的法律障礙時，不應當局限于成文法本身，還要擴大到對司法的觀察。實習生勞動權利的法律障礙主要不是來自立法而是司法，實習生勞動權利更多是在法律適用中被否定的。這種法律適用中明顯的傾向性其實來自于地方政府及部門的行政政策的傾向性，當然與我國勞動法對于勞動者的界定模糊有一定關系。

眾所周知，中國各地方法院的“行政化、地方化傾向一直為學術界所詬病。地方行政對司法的影響方式有兩種，一是來自于行政權力顯性、外置的、基于個案的干擾，另一種來自于地方政策的隱性、內(nèi)生、對法律適用的影響。后者的影響因素更為長久、深遠?；谥袊ㄔ骸暗胤交碧攸c，“大量法院并未刻意區(qū)分國家政策與地方政策…也有些法院對地方性政策并未加以區(qū)別對待，而是作為一般性規(guī)范文件對待，依照相關法律、司法解釋進行判斷適用或者作為參照”

長期以來“經(jīng)濟至上、效率優(yōu)先”的地方政策顯然對法院裁判產(chǎn)生明顯的影響。地方政府把廉價實習生作為刺激地方經(jīng)濟發(fā)展的手段，2010年河南省的“富士康實習令”折射的不僅是政府權限不明、邊界模糊的問題，更是地方政府對地方經(jīng)濟發(fā)展利益的趨之若鶩之影像。地方相關主管部門在此問題上更是形成相安無事的高度契合：教育主管部門大力推行工學結合，但對于實習生勞動權益視而不見或者無力作為；勞動主管部門則出于部門利益在實習生勞動權益保護問題上三緘其口。近年來一些省市出臺的實習生管理條例，在實習生的勞動權益保護問題上或避而不談。另外我國法院審判中長期存在的“立法主義”傾向，事無巨細必須有明確法律規(guī)定可依。有論者提出在新的法律出臺之前可以在行政法上尋找突破口，同時發(fā)揮司法能動主義在司法解釋上介入。但受地方政策的影響，法官很難在背離的方向上發(fā)揮司法能動性的。

還有兩個事實可以作為佐證，一是在否定實習生勞動權利方面勞動仲裁機構比法院更決絕，這應當與勞動仲裁機構的行政色彩更濃不無關系。二是一些支持實習生勞動權益訴求的案例主要集中在重大人身傷害的情況，折射了各地方將維穩(wěn)作為第一要務的政策考量，傳遞出地方政府在發(fā)展經(jīng)濟與維穩(wěn)之間的糾結與妥協(xié)。

5 實習生勞動權利補救性保障措施

如上所述，地方政策影響下形成的普遍性的“司法共識”成為實習生勞動權利的法律障礙。這種法律障礙盡管不是來自立法本身，但同樣屬于體制性的，無論對于學生還是學校甚至是教育行政主管部門都是難以逾越的。2016年《職業(yè)學校學生實習管理規(guī)定》對實習管理、實習考核和安全責任方面作為較為詳細的規(guī)定，這個部門規(guī)章是教育部等五部委聯(lián)合出臺，但其義務主體其實限于學校，而且法律責任上極不明確，其運行的效果并不理想。2016年底云南貴州等地職業(yè)院校以實習名義向企業(yè)輸出廉價勞動力事件可見一斑。

工學結合與頂崗實習是職業(yè)教育發(fā)展必由之路，頂崗實習生勞動權利保障機制缺失的背景下，教育行政主管部門、職業(yè)院校應當積極創(chuàng)造條件，在技術層面或內(nèi)部管理方面完善實習生勞動權利保障。目前至少可以在下面兩個方面有所作為。

5.1 利用商業(yè)保險模式分擔實習的職業(yè)風險

2012年教育部設立了職業(yè)學校學生實習責任保險統(tǒng)保示范項目。2013年該示范項目已在北京、天津、等25個省(區(qū)/市)正式啟動。實習責任險不是單純的商業(yè)保險，具有政策性、公益性。與其他商業(yè)保險相比具有保費低、保障充分、理賠手續(xù)簡單方便特點。但是許多職業(yè)院校對實習風險及實習生權益認識不足，實習責任險的普及推廣不理想，據(jù)教育部統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截止2016年上半年，職業(yè)院校學生實習責任保險簽單保費0.22億元，提供風險保障3680億元，簽單數(shù)量1.9萬，按39元保費計算，投保學生人數(shù)只有56.4萬多人，保險覆蓋率很低。

目前各省市教育主管部門當務之急是積極推廣實習責任險統(tǒng)保項目，可以將統(tǒng)保項目推廣與財政撥款、評估結合起來，力爭做到全面覆蓋、無保險不實習。各職業(yè)院校也應當根據(jù)自身情況，充分利用其他商業(yè)保險的形式分散實習風險，如雇主責任險、學生團體平安險等。為實習生的職業(yè)風險提供多重保障。

5.2 嚴格管理規(guī)范頂崗實習、保障實習生權益

本世紀初以來“頂崗實習”在職業(yè)院校全面推開，這種體現(xiàn)工學結合特點的開放式職業(yè)教育模式取得重大成就同時，也暴露出一些不可忽視的問題。目前職業(yè)院校頂崗實習方面主要存在的問題有：疏于管理的放羊式實習，實習安排與期限的隨意性、以實習為名強制輸出廉價勞動力現(xiàn)象。這些都嚴重損害職業(yè)教育的聲譽、影響社會對職業(yè)院校的認同感。針對這些問題可以采取下列措施：（1）實習頂崗實習備案制，教育主管部門利用大數(shù)據(jù)平臺進行監(jiān)控。頂崗實習既是職業(yè)院校的教育教學活動也是一種生產(chǎn)勞動行為，涉及到職業(yè)風險與學生人身安全，教育主管部門的監(jiān)管有利于規(guī)范頂崗實習及風險事前防范。（2）規(guī)范高職院校頂崗實習教學形式與期限，職業(yè)教育以培養(yǎng)與訓練職業(yè)能力為主要目標，職業(yè)能力需要一定的理論基礎為未來發(fā)展預留知識儲備空間。頂崗實習并非越長越好，各職業(yè)院校對2+1的熱衷其實多少包括著降低辦學成本的因素，放羊式的頂崗實習或者不合理延長頂崗實習期間其實是學校教育功能的自我消解，對于一些超過規(guī)劃的頂崗實習的職業(yè)院校，應當考慮適度返還學費或者修改學制，畢竟在頂崗實習期間學校投入成本大大降低。（3）切忌貪多求大、質量第一。目前工學結合環(huán)境并不理想，企業(yè)參與積極性不高、參與的企業(yè)層次較低，導致頂崗實習整體質量不高、專業(yè)不對口等問題?；诖爽F(xiàn)狀，頂崗實習不宜搞大躍進，根據(jù)實際情況循序漸進，與其全而濫不如少而好，唯此才能起到示范和導向作用。

6 小結

職業(yè)教育事關我國經(jīng)濟轉型與產(chǎn)業(yè)升級，職業(yè)教育具有鮮明的社會性、職業(yè)性和人民性?！肮W結合”涉及學生、企業(yè)、學校多方權利與義務，最終需要更權威、更科學合理的法律制度設計。當下中國社會改革已經(jīng)從效率優(yōu)先轉向效率與公平并重,依靠犧牲弱勢群體來換取所謂的改革發(fā)展終非可持續(xù)之正途。只有在充分保障實習生的勞動權利，破解實習生勞動權益的“法律障礙”，才能實現(xiàn)“工學結合”的良性發(fā)展，促使我國高等職業(yè)教育從量變到質變的飛躍。

[1]?；?從學生走向勞動者—中國實習生權益保障研究[J].前沿,2011,(23)

[2]伍飛霏.頂崗實習學生勞動權益保護研究評述[J].職業(yè)教育研究,2013,(3).

[3]李友根.司法裁判中政策運用的調(diào)查報告[J].南京大學學報,2011,(1).

[4]網(wǎng)易新http://news.163.com/10/1013/07/6IS1QFOU00014AEE.html

本文為河北省高等學校人文科學研究項目《高職院校校外實習學生權益法律保護》項目編號GH144001,階段性成果。