樊沛鑫

（重慶電子工程職業(yè)學院，重慶 401331）

與私法只關注契約不同，隨著國家加強對經(jīng)濟生活的干預，身份順應社會變化成為了一種新的功能形式，依“身”定“份”，不同的身份意味著不同的權利、義務和責任。[1]相較于普通教育類別，現(xiàn)代職業(yè)教育是以人才市場需求為導向的教育類型，是致力于學生畢業(yè)與就業(yè)無縫對接的教育類型。在現(xiàn)代職業(yè)教育中，學生參與各種類型勞動的課程均為學生的必修課，這使得他們具備學生身份之時，還經(jīng)常會因提供勞動而產生新的身份，從而與其他社會主體產生新的法律關系。在新的法律關系之中，緣于學生與企業(yè)、學校之間身份上的不平等，導致參加實習的學生普遍認為其合法權益被侵害。據(jù)中國青年報的針對2006人的一項調查數(shù)據(jù)表明，57.5%的受訪者認為在校企合作的實習環(huán)節(jié)中學校普遍存在“捆綁學生”的問題；有56.7%的受訪者認為學校在學生實習環(huán)節(jié)中充當了“唯利是圖”的包工頭角色。[2]雖然，這并不能得出學生在參與實習環(huán)節(jié)中合法權益一定會受到侵害的結論，但這也在一定程度上表明學生在參與勞動過程中容易成為被侵害的對象。事實上，由于職業(yè)院校學生提供勞動的階段正處于教學管理關系到社會勞動關系的交叉、過渡階段，單純從教育法領域或者勞動法領域對學生權益提供的保障，都會落入因未充分識別勞動身份的特性而無法對學生的合法權益提供充分、有效保障的窠臼。為此，本文嘗試從厘清以提供勞務為標的的法律關系的本質特性基礎之上，對現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與勞動的主要類型進行概括分析，從而形成對現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與不同類型的勞動身份進行準確界定。這不僅有益于保障現(xiàn)代職業(yè)院校學生的合法權益，而且也有益于我國相關立法的完善和司法審判標準的統(tǒng)一。

一、現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與勞動的主要類型探析

現(xiàn)代職業(yè)教育是一種在法治框架下運行的立足于勞動者利益保障和經(jīng)濟社會發(fā)展相統(tǒng)一的教育形態(tài)。因此，對學生參與勞動過程中所面臨的各種問題提供有效的法律救濟當是現(xiàn)代職業(yè)教育的應有之義。受到市場經(jīng)濟感染力不斷提升的影響，現(xiàn)代職業(yè)院校學生通過不同途徑積極參與勞動的現(xiàn)象愈加普遍，隨之而來的便是現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與勞動的類型呈現(xiàn)出五花八門的態(tài)勢。[3]現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與勞動類型的多樣化態(tài)勢，引致職業(yè)院校學生因參與不同類型的勞動而產生新的身份。因此，探析職業(yè)院校學生參與勞動的主要形態(tài)，對于準確識別學生的勞動身份、厘清勞動過程中各方的權利義務關系具有重要價值。在學生參與勞動過程中，學生作為提供勞動的主體，其本身具有是否提供勞動、向誰提供勞動的自由。有基于此，以學生是否為參與勞動的主導者為標準，現(xiàn)代學生參與勞動的主要類型可區(qū)分為學生自發(fā)型和學校主導型兩大類。

（一）學校主導型

1.勤工助學

勤工助學是指由學校組織的、與企業(yè)緊密程度較低的一種勞動類型。根據(jù)《共青團中央、教育部關于進一步做好大學生勤工助學工作的意見》和《高等學校學生勤工助學管理辦法》，勤工助學活動是指在學校組織下，學生通過課余時間通過力所能及的勞動來獲取報酬的一種方式。①《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條，勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動，勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，是提高學生綜合素質和資助家庭經(jīng)濟困難學生的有效途徑。對于勤工助學活動的學生勞動報酬，《高等學校學生勤工助學管理辦法》明確規(guī)定由學生勤工助學管理服務組織從勤工助學專項資金中支付，且原則上不低于當?shù)卣蛴嘘P部門制定的最低工資標準或居民最低生活保障標準。②《高等學校學生勤工助學管理辦法》第二十四條，校內固定崗位按月計酬。以每月40個工時的酬金原則上不低于當?shù)卣蛴嘘P部門制定的最低工資標準或居民最低生活保障標準為計酬基準，可適當上下浮動。第二十五條，校內臨時崗位按小時計酬。每小時酬金可參照學校當?shù)卣蛴嘘P部門規(guī)定的最低小時工資標準合理確定，原則上不低于每小時8元人民幣。由此可知，勤工助學不具有營利性的特征。勤工助學活動是學校學生工作的一個重要組成部分。幾乎所有高校都設立了勤工助學管理服務中心，用以組織開展勤工助學活動。[4]勤工助學也是學校一項常規(guī)的資助政策，對于貧困學生的學習和生活有著重要的幫助作用。通過勤工助學，學生可以在不影響學習的情況下，改善自己的生活條件并獲得寶貴的實踐經(jīng)驗。

2.專業(yè)實習

專業(yè)實習是由學校組織的、在企業(yè)之中進行的勞動類型。實習是職業(yè)院校學生畢業(yè)前到與自己專業(yè)相關的企業(yè)、政府機關或其他組織進行實踐的一個過程，目的是為即將到來的就業(yè)做準備。[5]通過實習，學校學生可以鍛煉自己的知識運用能力，更加熟悉地掌握所學知識，發(fā)現(xiàn)自身存在的問題，從而實現(xiàn)理論與實踐的結合，為今后的工作做好充足的準備。在社會學校學生能力要求越來越高的今天，單純的校園技能知識學習已經(jīng)無法充分滿足現(xiàn)實的需要，所有的職業(yè)學校和專業(yè)都要求學生在畢業(yè)之前完成一定的實習任務，并納入教學計劃計算學分。[6]與普通高校相比，現(xiàn)代職業(yè)院校由于以應用型人才培養(yǎng)為導向，所以他們更加重視實習的作用，組織化程度更高。普通高校學生在最后一學年，既可以自行聯(lián)系實習單位，也可以按照學校安排參與實習，整體而言較為松散，實習時間更為短暫且靈活 （一般為三個月）。而按照國務院下發(fā)的《國務院關于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》規(guī)定，加大實習在教學中的比重、創(chuàng)新實習形式、強化實習考核標準已經(jīng)成為發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的應有之義。③《國務院關于加快發(fā)展現(xiàn)代職業(yè)教育的決定》第十五條規(guī)定：“……加大實習實訓在教學中的比重，創(chuàng)新頂崗實習形式，強化以育人為目標的實習實訓考核評價。”這就意味著職業(yè)院校學生的專業(yè)實習與普通院校實習不同，它代表著職業(yè)院校學生必須完全融入企業(yè)的生產經(jīng)營，承擔起所在崗位的全部職責，接受企業(yè)的管理，成為企業(yè)不可缺少的一部分，從而迅速完成從學生到勞動者的轉變，適應和完成日后工作的所有要求，具有極強的真實性。

（二）學生自發(fā)型

學生自發(fā)型參與勞動是指此種勞動類型由學生自己主導開展的、在其他企業(yè)之中或者其他個人家庭環(huán)境下進行的實踐活動。這就意味著，學生自發(fā)型的勞動并不是由學校組織管理的，它是由在校學生利用課余時間自行與用人單位達成協(xié)議，提供勞務賺取報酬的行為。④《高等學校學生勤工助學管理辦法》第六條規(guī)定：“勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。任何單位和個人未經(jīng)學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。”在學生自發(fā)型勞動中，以與企業(yè)緊密程度的不同，可再區(qū)分為兼職形式和形成勞動合同的勞動形式。因為形成勞動合同的勞動關系能夠受到 《中華人民共和國勞動合同法》等相關法律的調整，故此種類型的學生參與勞動的方式并不在本文研究范圍之內。實際上，本文所指的學生自發(fā)型勞動主要是指職業(yè)院校學生自己在課余時間之外提供勞動的形式，也就是社會中普遍認為的學生兼職。兼職與勤工助學相比既有相似的地方，也有明顯的不同：二者都是在校學生通過勞動獲取收入的重要途徑，但兼職是學生個人行為，沒有通過學校組織，工作的地方主要在校外，且具有營利性，是一種市場行為，而校內勤工助學明顯具有學校資助性，是一種政策性行為。與勤工助學主要從事的是與教學相關的工作不同，兼職的方向包括家教、促銷、餐飲、話務員等各類工作。學生兼職的時間一般是在寒暑假、周末、法定節(jié)假日等，持續(xù)時間長短不一。報酬的結算方式多樣，主要根據(jù)工作性質及時間長短而定，有月結，也有按小時結或者按次結。由于兼職的管理不規(guī)范，所以對于兼職的報酬沒有相應的標準，因而曾經(jīng)一度引起類似關于洋快餐剝削兼職學生的爭議。在職業(yè)院校中，學生兼職是一個非常普遍的現(xiàn)象。其中，以提供勞動時間長短為區(qū)分，兼職又可細分為短期兼職和長期兼職。例如，以家教為代表受聘于自然人的兼職形式和以促銷為代表的一次性兼職形式，則為短期兼職；以在洋快餐長時間打工為代表的兼職則可歸入長期兼職類型中。

二、以提供勞務為標的的法律關系辨析

提供勞務的人均可以稱為勞動主體，但卻并不一定可以成為勞動者。法律上的勞動者有著其特定的含義，并且由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的勞動者的含義也不盡相同。[7]例如，在大陸法系，由于勞動關系與雇傭關系二分，所以勞動者與被雇傭者相區(qū)別，而英美法系則只區(qū)分“雇員”和“獨立合同人”。所以在某種程度上，大陸法上的勞動合同與英美法上的雇傭合同相近，所不同的是，英美法上的勞動者界定僅面臨與獨立合同人之區(qū)界，大陸法上的勞動者界定則可能同時面臨與雇傭合同、委任合同、承攬合同之區(qū)界。[8]我國法律主要淵源于大陸法系，在勞動主體的區(qū)分上也大體與大陸法一致。以提供勞務為標的的法律關系主要包括勞動關系、雇傭關系，并與承攬關系等普通合同關系相區(qū)別。

（一）勞動者與勞動關系

勞動者是一個非常寬泛的概念，到目前為止，只有少數(shù)幾個國家試圖通過明確的法律來界定勞動者的概念。[9]如日本《勞動基準法》第九條規(guī)定：本法所稱工人，不論他從事何種職業(yè)系指受雇于前條所列的企業(yè)或事務所(以下簡稱企業(yè))而領取工資的人而言。但是該定義并不能為實踐中勞動者界定提供直接的幫助，顯然還需要其他標準的幫助。

勞動關系源于雇傭關系。[10]市場經(jīng)濟形成初期，雇傭關系完全由民法所調整，然而隨著社會分工的深入，規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)達，逐漸出現(xiàn)一個完全以提供勞務作為自己的職業(yè)，經(jīng)濟上越來越依附于雇主的社會階層。法律在對社會關系進行調整時，對于處于弱勢的一方，法律的天平需要適當?shù)貎A斜。[11]由于此時的雇員相對于雇主無論是在組織上還是經(jīng)濟上都處于明顯的不平等地位，所以民法的調整方式已不能適應現(xiàn)實的需要，急需國家的介入。這正是勞動法產生的原因。正如史尚寬先生所言，“勞動法上之勞動契約謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”。[12]因此，大陸法系一般將從屬性作為勞動合同認定的標準。具體而言，勞動關系中的從屬性主要體現(xiàn)在以下幾方面。

第一，勞動者對用人單位具有人格從屬性。所謂人格從屬是指勞動者應當在用人單位的指揮命令下行事，由用人單位單方?jīng)Q定勞動場所、時間、種類。[13]也就是說，勞動者的勞動給付并不由雙方協(xié)商確定，而是應當單方面的聽從用人單位安排。勞動力本就是人身權利的一部分，勞動力的讓渡實際上就是等于部分人身權利需要在合同期限內受他人支配，即“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權的一種壓抑”。[14]勞動者接受用人單位的統(tǒng)一管理和指揮也是現(xiàn)代企業(yè)中保證集體勞動和分工協(xié)作能夠順利進行的必要條件。[15]與勞動關系不同，在雇傭關系中受雇人通常與雇傭者通常在雇傭成立之前就已經(jīng)就勞動內容達成了協(xié)議。協(xié)議的履行過程中，雙方當事人地位依舊保持平等，雇傭者不能單獨地變更勞動的時間、地點和類型。正是由于人格從屬性最為根本地反映了勞動者與雇員之間的區(qū)別，因而廣泛地被大陸法系作為區(qū)分二者最重要的標準。

第二，勞動者對用人單位具有經(jīng)濟從屬性。人格從屬性并不僅存在于勞動關系中，在公務員管理等關系中，同樣有人格從屬性的現(xiàn)象。因此，司法實踐中經(jīng)常將經(jīng)濟從屬性作為認定勞動關系的補充標準。經(jīng)濟從屬性指勞動者對雇主存在經(jīng)濟上的依賴關系，勞動者不是為自己的經(jīng)營而勞動，而是為他人之目的。[16]經(jīng)濟從屬性從一般意義上揭示了勞動者人格從屬性的原因。經(jīng)濟從屬性的認定主要包括：一是勞動者不享有對生產資料的所有權；二是勞動者的勞動是單位經(jīng)營必須的一部分；三是勞動的收益歸用人單位所有；四是經(jīng)營的風險由用人單位承擔。

第三，勞動者對用人單位具有組織從屬性。“組織從屬性”是指勞動者通常是用人單位的一部分，是其內部機構成員。由于各用人單位的規(guī)模不同以及勞務派遣、非全日制勞動等新的用工形式的出現(xiàn)，所以在德國、日本等國家，組織從屬性并不被當做一個獨立的認定標準。不過因為組織從屬性比較容易理解和適用，從而在一些企業(yè)為用人單位的勞動關系認定中能夠起到非常重要的作用。

我國原勞動部2005年《關于確立勞動關系有關事項的通知》中關于未簽訂勞動合同的勞動關系成立實際上也采用的是從屬性標準。該規(guī)定將勞動者應當遵守用人單位規(guī)章制度、接受用人單位的日常管理以及勞動者的勞動是用人單位生產經(jīng)營的一部分作為認定勞動者的一部分，因而采用的是人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性的復合標準。①《關于確立勞動關系有關事項的通知(勞社部發(fā)〔2005〕12號)》：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

（二）雇員與雇傭關系

雇傭關系是傳統(tǒng)民法中的一類很特殊的法律關系。王澤鑒先生指出，雇傭合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇傭人服勞務，雇傭人負擔給付報酬的契約”。[17]不過我國《合同法》分則并沒有將其作為一種典型的合同加以規(guī)定，相反雇傭關系的特征在 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》得到了一定程度的體現(xiàn)。具體而言，雇傭關系具有以下特征。

第一，具有一定的從屬性。雖然雇傭關系依然屬于民法的調整范圍，當事人在法律上地位平等，但是雇員是為雇主的利益服務，且在提供勞務過程中還需要要聽從雇主的管理和監(jiān)督，因而具有一定的從屬性。[18]不過這種從屬性在程度上與勞動關系存在較大的差別，雇傭者不能像用人單位一樣單獨地決定勞動的地點、時間和內容。正是這種量上的差別，使得勞動關系最終從雇傭關系中獨立出來，在國家的干預下成為一種新的法律關系類型，發(fā)生了質的變化?？梢哉f，勞動契約源于雇傭契約，但超越雇傭契約。[19]在當事人關系上，勞動者無論是經(jīng)濟上還是組織上對用人單位的依賴性都更強，隸屬性都更加突出”，[20]而雇員對雇主則表現(xiàn)出更強的獨立性。

第二，以勞務給付為目的，區(qū)別于以交付勞動成果為目標的承攬等關系。[21]雇傭、承攬、委托等在廣義上都屬于勞務合同的一部分，但是本質上只有雇傭才真正是以提供勞務為標的。承攬雖然也會伴隨著一定勞動的過程，然而，勞動并不是雙方權利義務指向的對象，相反勞動成果才是最重要交付的目標。同樣，在委托合同中，委托人看重的不是受托人提供的勞務，而是其處理委托人事務的結果。正因為如此，雇傭更重視過程，雇員要受到雇主更多的管理，而承攬和委托則重視結果，承攬人與受托人都有更大的自由度，能夠獨立完成任務。

第三，既可以在組織與自然人之間，也可以在自然人與自然人之間。傳統(tǒng)的雇傭關系主要發(fā)生在個人之間，隨著企業(yè)等組織的增多，才逐漸出現(xiàn)在單位與個人之間。但無論雇主是單位還是個人，雇員與其都是獨立的主體。與雇傭關系不同，勞動關系則只存在于自然人與組織之間。如我國《勞動合同法》第二條規(guī)定，勞動者只能與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織等用人單位才能形成勞動關系。同時，勞動者通常還是用人單位的組織成員之一。我國臺灣地區(qū)學者黃茂榮先生就認為，雇傭契約與勞動契約的區(qū)別標準，在形式上，以雇用人是否為企業(yè)，在組織上是否將受雇人納人雇用人的編制內而定。[22]

第四，是一種有償?shù)碾p務關系。除以上特征外，雇傭還是一種正常的等價交換關系，雇員為雇主提供勞務服務，雇主支付給雇員相應的報酬。正是這種有償性，使得其能夠與日常生活中的無償幫工等民事關系區(qū)別開來。無償幫工雖然也是以勞務給付為目的，但其是一種單務行為，沒有相應的勞動報酬。

三、現(xiàn)代職業(yè)院校學生參與勞動的法律關系分析

如前所述，不同的身份意味著不同的權利、義務和責任。在與勞務相關的法律關系當中，當事人之間的地位不同，國家干預程度就不同，由此產生的法律效果也就不同。很明顯，勞動關系較之雇傭關系，雇傭關系較之普通合同關系，提供勞務一方所受的保護均有明顯差異。因而，現(xiàn)代職業(yè)院校學生從事勞動過程中的身份認定對其權益保護有著重要的意義。

（一）勤工助學

關于勤工助學的性質，原勞動部1995年《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，其不是就業(yè)行為，也沒有形成相應的勞動關系。①原勞動部1995年《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。勤工助學學生不屬于勞動者的范疇。事實上，勤工助學活動由學校組織開展，是對在校學生，尤其是貧困學生的一種資助行為，這個從字面上的“助學”就可以看出。學生在校內勤工助學中從事的助研、助管、助教等工作都是非營利性的，報酬也是從學校的勤工助學專項資金中支付。與之相反，無論是勞動關系還是雇傭關系，都帶有明顯的營利性特征，雙方當事人之間是一種有償?shù)碾p務關系。因而，勤工助學學生的身份既不是勞動者，也不是雇傭者，他們還是單純的學生。他們在提供勞務的過程中雖然也要聽從學校的安排，帶有一定的從屬性，但這種從屬性的基礎是學校教學管理職能，而不是勞動者對用人單位的經(jīng)濟依賴性。由于學生在勤工助學過程中已經(jīng)屬于被學校特別保護的對象，所以沒有必要再去需求勞動法律法規(guī)的適用。因此，勤工助學中對于職業(yè)院校學生的合法權益則應主要依據(jù)教育法領域的相關規(guī)定和各個院校的相關勤工助學管理辦法來進行保障。

（二）專業(yè)實習

專業(yè)實習實際上是現(xiàn)代職業(yè)院校中學生參與勞動的最為普遍和典型的形式，也是最能反映現(xiàn)代職業(yè)院?，F(xiàn)代性和職業(yè)性特點的實習方式。由于實習的方式多種多樣，因而在認定其屬于哪種法律關系時，不能一刀切，不能因為都是實習就望文生義。當前，無論是在理論上還是實踐中，學生的實習身份都存在較大的分歧，其中傳統(tǒng)觀點認為，學生與實習單位之間并沒有建立勞動關系，不屬于勞動者范疇。其理由主要包括：一是實習并非通常意義上的勞動，“實習的內容決定了大學生是在繼續(xù)學習，是學校課堂教學的一種延伸，因此實習狀態(tài)下的大學生不是勞動者”。[23]也就是說大學生實習即便不是在學校也依然處于學習的狀態(tài)，而非勞動狀態(tài)。二是實習學生與實習單位之間沒有身份隸屬關系。[24]實習學生是遵照學校的安排而參加實習的，他們依然接受的的是學校的管理，他們的組織關系、社會保障關系甚至戶籍關系都還在學校。三是原來關于實習學生適用工傷保險的勞動法律規(guī)定已經(jīng)被廢除②勞動部1996年8月12日發(fā)布、1996年10月1日起施行的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條曾明確地規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構發(fā)給一次性待遇。工傷保險經(jīng)辦機構不向有關學校和企業(yè)收取保險費用?！钡髞淼摹豆ｋU條例》和《工傷保險法》都沒有延續(xù)該規(guī)定。，當前針對職業(yè)院校學生實習相關法律中，實習學生人身傷害事故只能按照民事上的侵權責任來處理。然而，前兩點理由實際上都是從普通實習的角度出發(fā)，不能簡單地適用于現(xiàn)代職業(yè)院校學生的專業(yè)實習，因為二者在各方面有著非常明顯的區(qū)別。而第三點是從制度角度上來說的，并沒有給出否定學生勞動身份的法理基礎，且在所涉及法律規(guī)范在效力上只是規(guī)章而已，法院裁判可以參照，但不是要絕對適用。

綜上，否定專業(yè)實習學生作為勞動者的理由并不堅固，要正確認識專業(yè)實習中學生的勞動身份最終還是看其與實習單位之間是否構成勞動關系。在筆者看來，回答應當是肯定的。專業(yè)實習與普通實習不同，實習學生不只是作為一個學習來觀摩，而且還要作為一個勞動者來實際參與企業(yè)的生產經(jīng)營。在較長期間的實習過程中，實習學生與普通員工并無太大差異，他們必須接受用人單位的統(tǒng)一管理，從事用人單位安排的工作；他們的工作收益歸于企業(yè)，生產資料也由企業(yè)提供；他們必須承擔起企業(yè)常規(guī)崗位的全部職責，成為企業(yè)不可缺少的一部分。因而，實習學生之于實習單位既具有人格從屬性，又具有經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。他們具有雙重身份，不僅是學生，同樣也是勞動者。之所以如此，在于現(xiàn)代職業(yè)院校比普通高校更注重教育與生產勞動相結合，使得學生與勞動者之間的界限被打破。事實上，在德國和法國等大陸法系國家同樣存在與我國職業(yè)院校相類似的學徒培訓中心或職業(yè)學校，他們在法律適用方面都將在其中培訓和學習的學生視為特殊意義上的勞動者，受勞動法調整。[25]

專業(yè)實習學生獲得勞動者身份就意味著他們同時也獲得了勞動法律法規(guī)的特殊保護。但正如德國法之通說認為，“‘勞工’此一觀念，并非是一概念，而是一類型?！盵26]專業(yè)實習的學生勞動者不是那種需要要將就業(yè)促進、社會保險、民主管理等各種勞動權利捆綁在一起的“全能型”勞動者。[27]他們在學生階段還沒有養(yǎng)老、生育、失業(yè)等社會保險的現(xiàn)實需要，結合已經(jīng)出現(xiàn)的問題，他們權益保護的重點應當放在爭議解決、工傷損害賠償、勞動報酬獲取等方面。[28]具體而言，就是專業(yè)實習學生與用人單位之間的爭議屬于勞動爭議的范疇，可以向勞動行政部門和勞動仲裁委員會尋求解決；他們的勞動報酬不得低于當?shù)刈畹凸べY標準；為防范職業(yè)風險，用人單位還應當對專業(yè)實習學生工傷損害負責，不過由于社保中工傷保險不能單獨購買，所以企業(yè)應當為他們購買相應的意外傷害保險。

（三）兼職

與專業(yè)實習和校內勤工助學不一樣，兼職的具體表現(xiàn)形式更加豐富，“兼職”這個詞語只是對學生在課余時間通過提供勞務獲取報酬的一種概稱。那種不加區(qū)分一概肯定或否定兼職學生是勞動者的做法并不科學。筆者認為，對于不同兼職種類中學生的勞動身份分別進行分析，有利于厘清其中的法律關系。

其一，以家教為代表受聘于自然人的兼職形式和以促銷為代表的一次性兼職形式，當事人之間應當構成雇傭合同關系。對于家教等工作，由于雙方當事人都是自然人，且是以提供勞務為標的，既不可能是勞動關系，也不可能是承攬等財產關系，所以將其定位于雇傭關系更為合適。同時，兼職學生在從事家教過程中，不可避免地要按照對方當事人的需求來安排工作，也符合雇傭關系的從屬性特征。而像在商場節(jié)假日促銷等活動中，兼職學生只是短暫性地受雇于主辦單位，雖然也要聽從統(tǒng)一管理，但程度上不可能達到上勞動關系所要求的人格從屬性或者組織從屬性，因而也應當認定為雇傭關系。

就權益而言，雇傭關系雖然依然屬于民法的調整范圍，但是它與普通的民事關系存在不同。雇傭關系與勞動關系一樣，均具有從屬性特征。雇員提供勞務并不是為自己而是為雇主利益服務的，雇員的工作要聽從雇主的管理和監(jiān)督。正因為如此，雇傭合同中的權利義務關系并不完全由當事人自由決定，而是附加了法律的強制性規(guī)定。具體而言，在雇傭關系中，雇主不僅要支付雇員相應的勞動報酬，還須承擔起雇員在提供勞務過程中產生的人身損害賠償責任和侵權責任。①《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”

其二，對于以在洋快餐長時間打工為代表的兼職，應當認定雙方當事人構成勞動關系。有學者認為，大學生兼職和勞動法上的兼職不是同一個概念，如果將其納入到勞動法的調整范圍，那么會涉及到諸如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、福利待遇等無法適用的問題。[29]這種觀點實際上將因果關系本末倒置，兼職學生是否屬于勞動者范疇應當看其與用人單位間的法律關系是否符合勞動關系特征，而不可能是看其能否享受《勞動合同法》規(guī)定的相關權益。對于那些長期在洋快餐打工的學生來說，他們必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度；他們的工作由企業(yè)指派；他們穿著者統(tǒng)一的制服，以企業(yè)的成員身份為客人提供服務；他們并不享有任何生產資料的所有權，完全為企業(yè)的利益服務；這些都無疑宣告著他們的勞動者身份。[30]是的，立法上確實存在勞動者就應當享有各種全面的勞動權益，但無論如何也不能據(jù)此因為某一特殊的勞動群體不能享有其中某一項或者某幾項權利而反過來否認其勞動者身份。否則，處于弱勢群體的那些兼職學生就必然要繼續(xù)受到一些企業(yè)的殘酷剝削，而救濟無門。這是公正的法律體系所無法答應的。所以，勞動法律當給予這些兼職學生在爭議解決、工傷損害賠償、勞動報酬獲取等方面的特殊保護。

四、結語

所有法律規(guī)定后面，都是價值的衡量。我國法律之所以對勞動者和雇傭者更加關懷，在于他們是法律關系中的弱勢一方。由于年齡整體偏小以及社會閱歷的不足，學生本身就是弱勢群體的代名詞。正因為如此，他們在學?？偰苁艿礁鞣N的優(yōu)待。但是當他們走向社會，基于教育管理關系的保護就會被極大地削弱。這種情況下如果法律袖手旁觀，那么在與用人單位的博弈中，學生們的合法權益就難以得到有效的保障。學生身份不應當成為勞動法等法律給予他們特殊保護的阻礙，而應當是充分的理由。當學生希望通過提供勞務來獲取經(jīng)驗和報酬時，法律要做的就應當是堅定地進行支持。雖然在校學生與勞動法上勞動者原型確實存在區(qū)別，但是法律制定者和法律實施者都應當不斷糾正制度與觀念之間的偏差，盡量將他們納入到特殊保護群體的范疇。

【參 考 文 獻】

[1]馬俊駒,童列春.私法中身份的再發(fā)現(xiàn)[J].法學研究,2008(5)：74-85.

[2]職業(yè)院校調查校方在實習中充當“包工頭”[EB/OL].（2016-04-19）[2017-10-20].中國青年網(wǎng) http://news.youth.cn/jy/201604/t20160419_787-8968.htm.

[3]袁慶宏,范冠華.找回從學校到工作的“中間地帶”——大學本科生實習的類型區(qū)分與意義解析[J].中國大學教學,2012(4)：78-82.

[4]范先佐.我國學生資助制度的回顧與反思[J].華中師范大學學報,2010(6)：123-132.

[5]梅錦,羅世榮.高校學生在實習中的人身權保護探究[J].重慶工商大學學報,2012(2)：74-79.

[6]孫長坪.建立學生實習勞動傷害社會保險制度的基本構想——基于對學生頂崗實習勞動風險化解的思考[J].教育與經(jīng)濟,2012(2)：7-12.

[7]侯玲玲,王全興.勞動法上勞動者概念之研究[J].云南大學學報(法學版),2006(1)：67-74.

[8][26]李海明.論勞動法上的勞動者”[J].清華法學,2011(2)：115.

[9]曹燕.“勞動者”的法律重釋：境況、身份與權利[J].法學家,2013(2):33-42.

[10][11]黎建飛.從雇傭契約到勞動契約的法理和制度變遷”[J]中國法學,2012(3):103-114.

[12]史尚寬.債法各論[M].北京:中國政法大學出版,2000:277.

[13]呂琳.論“勞動者”主體界定之標準[J].法商研究,2005(3):30-36.

[14]黃越欽.勞動法新論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:94.

[15]秦國榮.法律上的勞動概念：法理邏輯與內涵界定[J].江蘇社會科學,2008(3):88-93.

[16]劉源.在校大學生“勞動者”身份探討[J].廣州大學學報,2012(7):73-79.

[17]王澤鑒.債法原理(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社,2001:81.

[18]王天玉.求同存異：勞動者的身份認定與層級結構[J].廣東社會科學,2011(6):230-236.

[19]謝增毅.勞動關系的內涵及雇員和雇主身份之認定[J].比較法研究,2009(6):74-83.

[20]謝增毅.超越雇傭合同與勞動合同規(guī)則——家政工保護的憲法理念與制度建構[J].清華法學,2012(6):71-80.

[21]漆婷.雇傭關系是特定的勞動關系[J].江西社會科學,2006(1)：205-208.

[22]黃茂榮.債法各論(第一冊)[M].北京:中國政法大學出版社,2004:132.

[23]尹曉敏.權利救濟如何穿越實習之門[J].高教探索,2009(3)：128-132.

[24]陳萍.高校學生頂崗實習若干法律問題研究[J].寧夏社會科學,2011(6)：32-35.

[25]何小勇.中外中等職業(yè)學校學生頂崗實習法律規(guī)制比較研究[J].職業(yè)技術教育,2010(19)：88-93.

[27]周長征.勞動法中的人—兼論“勞動者”原型的選擇對勞動立法實施的影響[J].現(xiàn)代法學,2012(1)：103-111.

[28]于靜.論實習學生勞動保障的責任人及相關責任[J].中國勞動關系學院學報,2009(2)：104-107.

[29]董保華,陸胤.企業(yè)雇用在校大學生相關法律問題探討[J].中國勞動,2007(6)：24-26.

[30]傅林放.論大學生的勞動者性質——以“洋快餐兼職事件”為例[J].西南政法大學學報,2009(5)：46-50.