沈小軍

[摘 要]在侵權(quán)法上精神損害賠償請求權(quán)的成立以人身權(quán)益遭受嚴重侵害為前提，但假期時間浪費并不符合這一要件。因此，旅游者無法以侵權(quán)訴訟的形式獲得精神損害賠償。德國法對假期時間浪費的賠償采取合同救濟的形式，早期判例以旅游商品化思想為基礎(chǔ)肯定假期時間浪費為財產(chǎn)損害，應(yīng)予以賠償，但這一理論無法適用于并不從事一定職業(yè)的旅游者。此后，在歐盟法的影響下德國判例將假期時間的浪費視為精神損害而予以救濟。雖然我國最高人民法院《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定不得以合同之訴請求精神損害賠償，但司法實踐中仍有部分法院將旅游者假期時間的浪費視為財產(chǎn)損害，并以懲罰性賠償金的形式予以救濟，盡管根據(jù)現(xiàn)行法懲罰性賠償金并不能適用于假期時間的浪費。此外，傳統(tǒng)的違約精神損害賠償制度也以受害人遭受嚴重人身損害為前提，無法適用于假期時間浪費的賠償。因此，在立法模式上，應(yīng)借鑒德國法將假期時間的浪費作為精神損害予以賠償，并在未來民法典合同編中作出特別規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]旅游合同;假期時間浪費;精神損害賠償

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2018）11-0056-10

Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5 006.2018.11.012

引言

與一般的合同類型不同，旅游合同通過向旅游者提供旅游服務(wù)，旨在使旅游者獲得或增進精神的愉悅與享受。如果旅游活動因可歸責(zé)于旅游經(jīng)營者的原因受到破壞，會使旅游合同目的落空。為實施一項旅游計劃，旅游者需要提前根據(jù)旅游行程來安排其時間，但旅游合同目的落空情形下花費的假期時間對旅游者來說是一種時間上的浪費，對此法律應(yīng)予以救濟。遺憾的是，對于此種精神損害性質(zhì)的賠償請求，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《旅游糾紛司法解釋》）第21條明確規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴;旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?！比欢?，根?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，精神損害賠償以人身權(quán)益受到嚴重侵害為前提，旅游者因旅游經(jīng)營者的違約行為所導(dǎo)致的假期時間浪費同樣無法根據(jù)侵權(quán)之訴請求精神損害賠償。在此背景下，如何為旅游者被浪費的假期時間提供可行的救濟管道值得思考。同樣的問題在德國法上也曾出現(xiàn)過，其處理方式對我國實務(wù)上處理同樣問題甚至未來民法典中旅游合同的構(gòu)建均具有參考價值。

1 德國假期時間浪費精神損害賠償?shù)暮贤葷窂?/p>

與我國《旅游糾紛司法解釋》明確否定旅游活動精神損害的合同救濟不同的是，德國法對于假期時間浪費所致精神損害的賠償完全依賴合同法上的救濟。

1.1 假期時間浪費所致精神損害合同救濟路徑的必要性

在《德國民法典》制定時，立法者對于精神利益受侵害所生痛苦的金錢賠償（schmerzensgeld）所持的態(tài)度即較為保守，在立法者看來，承認精神損害賠償?shù)目少r償性違背現(xiàn)代德意志法律與道德上的民族意識，特別是有悖于“優(yōu)秀民族階層”的普遍觀念。他們擔(dān)心，承認該等損害可予金錢賠償將會導(dǎo)致利欲熏心、自私自利以及貪得無厭等的急速增長，由此會因不正當(dāng)?shù)膭訖C而引發(fā)數(shù)不勝數(shù)的惡意訴訟。因此，《德國民法典》對可以請求精神損害賠償?shù)膿p害類型限制較為嚴格，依第253條的規(guī)定：“關(guān)于非財產(chǎn)損害，僅于法律明文規(guī)定的情形，得請求金錢賠償”。在2002年德國債法改革前，此種明文規(guī)定主要是《德國民法典》原第847條第1款第1句：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人于非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金錢”。需要指出的是，《德國民法典》原第847條規(guī)定的請求權(quán)在性質(zhì)上屬于侵權(quán)損害賠償，因此，旅游者不能以旅游合同作為請求精神損害賠償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)。

從類型上看，《德國民法典》第253條列舉的權(quán)利均屬于人格權(quán)。如果在旅游活動過程中旅游經(jīng)營者的過錯行為導(dǎo)致旅游者的身體、健康以及人身自由權(quán)受到侵害，并因此導(dǎo)致假期時間浪費的，旅游者可以根據(jù)《德國民法典》第253條的規(guī)定就其精神損害請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。但此時作為精神損害賠償之權(quán)利基礎(chǔ)的并非假期時間的浪費，而是受到侵害的人格權(quán)。盡管有學(xué)者認為，被侵權(quán)人不能享受的度假樂趣可以在量定撫慰金時予以適當(dāng)考慮。但多數(shù)情形下單純假期時間的浪費雖可能會造成旅游者心情沮喪，但并不會對旅游者的健康權(quán)造成損害，侵權(quán)責(zé)任不能成立。健康權(quán)受侵害是指，“侵擾了一個人生理、心理或者精神上的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)”。由于法律所規(guī)定的精神損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹小，無法滿足社會生活需要，德國聯(lián)邦最高法院通過著名的“讀者投書案”創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)，并肯定受害人得以一般人格權(quán)受侵權(quán)為由請求精神損害的金錢賠償。所謂一般人格權(quán)，是指對人的直接存在以及對人的個別表現(xiàn)形式，要求他人予以尊重和不予侵犯的權(quán)利。不過，因假期時間浪費所引起的心情不悅尚不能稱之為旅游者的一般人格權(quán)受到了侵害。由此可見，在德國法上，旅游者就單純假期時間的浪費主張精神損害賠償只能依賴合同救濟方式。

1.2 假期時間浪費所致精神損害的特別合同責(zé)任救濟路徑

德國早期理論認為，精神損害賠償僅能以侵權(quán)責(zé)任而不能以違約責(zé)任為依據(jù)。2002年《德國第二次損害賠償法修正案》改變了此種做法，原第847條被廢止，新增訂的第253條第2款規(guī)定：“因身體、健康、自由或性的自主決定權(quán)遭受侵害得請求損害賠償者，就非財產(chǎn)損害亦得請求相當(dāng)金錢的賠償”。與舊法相比，本規(guī)定最大的變化在于精神損害賠償在《德國民法典》中的體系位置從債編的侵權(quán)法部分移到了債編總則部分，故本規(guī)定不僅適用于侵權(quán)行為，也適用于違約行為。但具體內(nèi)容上《德國民法典》第253條未做任何改變。由此可見，違約精神損害賠償也以特定的人格權(quán)受到侵害為前提。就假期時間的浪費而言，人格權(quán)益受侵害這一要件并不具備，因為旅游者的人身權(quán)益并未受到侵害。換言之，違約精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)定并不能為假期時間浪費所致精神損害的賠償提供依據(jù)。實際上，假期時間浪費所致精神損害的賠償在德國法上是通過特別合同責(zé)任的形式實現(xiàn)的。旅游合同借助1979年5月4日的《旅游合同法》而得以成為《德國民法典》的一種有名合同，第651f條第2款賦予旅游者就其假期時間浪費的非財產(chǎn)損害請求賠償?shù)臋?quán)利，這一規(guī)定被視為該法第253條有關(guān)精神損害賠償?shù)睦狻１M管在德國現(xiàn)行法上對于假期時間浪費所致的精神損害應(yīng)予以賠償已無爭議，但實際上在第651f條第2款的特別規(guī)定創(chuàng)設(shè)之前，德國法院即已肯定假期時間的浪費應(yīng)予以賠償，只不過當(dāng)時系以物質(zhì)損害作為賠償?shù)囊罁?jù)。對德國法上假期時間浪費的精神損害賠償制度發(fā)展過程的研究，將有助于我國法上明確假期時間浪費精神損害賠償?shù)囊?guī)范依據(jù)。

2 假期時間浪費作為物質(zhì)損害

根據(jù)《德國民法典》第249條第1款的規(guī)定，“負有賠償義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至如同使賠償義務(wù)發(fā)生之情事未發(fā)生時之狀態(tài)”。如果旅游者因單純假期時間浪費所受損失在性質(zhì)上屬于物質(zhì)損害，旅游者就該損失請求賠償自屬有據(jù)。在1979年《德國民法典》就假期時間浪費所致精神損害的賠償增設(shè)特別規(guī)定之前，德國聯(lián)邦最高法院在“羅馬尼亞雙飛游案”中即將假期時間的浪費作為物質(zhì)損害予以賠償。

2.1 案件事實

原告（某服裝廠老板）在被告（某旅游企業(yè)）那里為自己及家人預(yù)訂了一個為期兩周的到羅馬尼亞黑海海岸的雙飛游，價格為2322馬克。然而，不僅預(yù)訂的酒店不盡如人意，原告對被告提供的膳食以及沙灘游泳的機會也是抱怨不斷。為此，原告請求損害賠償，一是其為旅游活動所支付的旅游價格的60%;二是為其被浪費的假期時間給予1500馬克的賠償。這1500馬克相當(dāng)于其再次進行同樣的旅游活動時需為自己在服裝廠的代理人支付的費用的60%。一審法院和二審法院均駁回了原告所提出的對被浪費的假期時間的賠償。上訴法院認為，為度假而花費的時間本身并不具有財產(chǎn)價值。這種自由時間只有當(dāng)通過支付費用而被用于特定的旅游活動安排時才能獲得財產(chǎn)價值，而原告的這種損失已經(jīng)通過減少40%的旅游費用而得到了補償。剩下的妨害應(yīng)當(dāng)屬于精神損害，這在合同請求權(quán)上無需賠償。聯(lián)邦最高法院認為，本案的焦點問題并不在于閑暇時間的喪失（EinbuBe）是否總是具有財產(chǎn)價值，而在于已經(jīng)作為假期規(guī)劃好的閑暇時間被全部或部分無效用地花費是否以及在多大程度上具有財產(chǎn)價值。

2.2 德國聯(lián)邦最高法院對學(xué)說和判例意見的整理

德國聯(lián)邦最高法院在判決中首先梳理了以往的學(xué)說和判例對假期時間浪費的損害賠償所持的不同觀點。

2.2.1 肯定說

在此之前的多數(shù)判決，甚至聯(lián)邦最高法院認為可以稱之為通說的意見均肯定，假期時間被浪費是一種財產(chǎn)損失，這種觀點的依據(jù)在于假期根據(jù)交易觀念已經(jīng)被廣泛地“商品化”了。實際上，早在1956年的“航海旅行案”（Seereise-Entscheidung）中，德國聯(lián)邦最高法院就將喪失的閑暇享受認定為一種可以賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害。在該案中，一對夫妻M和F在旅游組織者V那里預(yù)訂了一次為期兩周的從鹿特丹到加納利群島的輪船旅游。由于德國海關(guān)人員Z的過錯導(dǎo)致行李的運送發(fā)生了拖延，未能按時到達鹿特丹，因此M和F不得不長時間以他們在開始旅游時所穿的衣服應(yīng)付。他們請求德國聯(lián)邦共和國賠償因閑暇時間被無益地耗費而發(fā)生的損害。德國聯(lián)邦最高法院認為，喪失的閑暇享受是一種可以賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害，從而肯定了M和F的賠償請求，其請求權(quán)基礎(chǔ)是《德國民法典》第839條結(jié)合《德國基本法》第34條所規(guī)定的公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任。在本案中法院強調(diào)，只要旅游者以約定的旅游費用所“購得的度假享受”因沒有行李而未能完全實現(xiàn)，請求權(quán)即可成立，至于單純的假期時間是否或者在多大程度上被毀壞了，而補上這樣的度假可能又必須花費金錢的問題并不重要。

2.2.2 否定說

在“羅馬尼亞雙飛游案”之前，除本案二審判決外，尚有其他兩個判決否認假期時間浪費屬于財產(chǎn)損害。在1972年的一個案例中受害人因發(fā)生交通事故導(dǎo)致汽車受損，從而不能以原有的方式度過其計劃好的假期，法院否認受害人可以就此請求損害賠償，因為在法院看來受害人并沒有因此遭受財產(chǎn)損害②。不過，值得注意的是，在這起案件中受害人僅僅宣稱具有度假的計劃但并未付諸實施。在1974年的另外一個案件中原告在被告旅行社預(yù)訂了為期兩周的南斯拉夫游，到達目的地后發(fā)現(xiàn)旅行社安排的賓館比預(yù)訂的檔次要低。原告在居住一周后中斷了度假并返回家中，為此向被告請求損害賠償。法院認為，休假請求權(quán)并非勞動者在過去所提供的勞動的報酬，而是為了生產(chǎn)力以及健康的維持而從雇主的照顧義務(wù)（fursorgepflicht）中產(chǎn)生的。勞動者獲得的僅僅是在假期中無須工作的權(quán)利，故假期原則上并不能用金錢來補償。即便是在帶薪假期中繼續(xù)支付的工資也不能完全視為勞動者所提供勞動的對待給付，而是（生產(chǎn)力）維持的提供（unterhaltsgewahrung）。法院進一步認為，不是假期本身，而是假期的具體安排的各種形式（如旅行）需要支出費用。原告雖不能像預(yù)先安排的那樣度過假期，但住在檔次稍低的賓館中對于假期行程所帶來的改變并未以任何方式給原告產(chǎn)生財產(chǎn)損失。也有部分德國學(xué)者認為，休閑享受屬于無法與人分離的精神利益，而非財產(chǎn)利益，只能在《民法典》原第847條的嚴格要件下請求賠償。

2.3 聯(lián)邦最高法院肯定時間浪費財產(chǎn)損害的判決理由

聯(lián)邦最高法院最后采納通說并認為，假期時間本身具有財產(chǎn)價值，至少在本案（“羅馬尼亞雙飛游案”）中是這樣，因為原告預(yù)訂的是一個旨在維持或者重獲勞動力的假期，只要假期系通過勞動給付掙得或者為替代的勞動人員支出特別費用而成為可能。對此德國聯(lián)邦最高法院提出以下兩點理由：

2.3.1 理由一：假期時間的浪費屬于利用喪失型的財產(chǎn)損害

德國聯(lián)邦最高法院從財產(chǎn)損害的概念出發(fā)指出，利用機會喪失型財產(chǎn)損害在損害賠償法上并非新生事物，已有的判例肯定機動車使用機會的暫時失去是侵害所有權(quán)所引起的財產(chǎn)損害，應(yīng)予以賠償。這一思想可以移植到本案上來，因為原先計劃好的假期同樣無法享受。物質(zhì)損害是否產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)經(jīng)濟觀點來判斷，在此重要的標準應(yīng)當(dāng)從交往習(xí)慣中產(chǎn)生。只要一個法益在交易過程中在一定程度上已經(jīng)被“商業(yè)化”了，或者說需要通過財產(chǎn)花費來“購得”，對其損害即應(yīng)當(dāng)視為財產(chǎn)損害。勞動者在其勞動關(guān)系的框架下所獲得的帶薪假期實際上是通過平常的勞動給付一同掙得或者說是“購得”的。如果雇主在雇主因事故而導(dǎo)致喪失勞動能力期間向其提供了帶薪假期，則雇員的帶薪假期請求權(quán)也屬于基于雇傭關(guān)系而取得的收入，加害人應(yīng)向雇主補償這一收入。而沒有薪水的假期對于勞動者來說也是一種必須忍受的勞動收入的減少。對于自由職業(yè)者或者獨立的經(jīng)營者來說，雖然可以根據(jù)自己的考量而決定是否去度假，但是在外出度假的時候則會遭受經(jīng)濟損失，因為在不工作的時候其收入會減少或者必須雇用替代的勞動人員。從這個意義上說，度假也是“購得”的。德國聯(lián)邦最高法院認為，在這些情況中時間就是金錢，因為根據(jù)一般交易觀念以這種方式所獲得的假期是一種具有財產(chǎn)價值的（lebensgut）生活法益。如果旅游者對假期時間的利用受到了妨害，則不僅僅是一般的處分自由（verfugungsfreiheit）受到了妨害，與各權(quán)利人個人聯(lián)系在一起的假期時間更是隨著目的用途的改變而被不可挽回地毀壞了。在此情形下購買替代假期的費用可以作為衡量財產(chǎn)損失的標尺，也即各勞動者或自由職業(yè)者遭受的收入損失。

2.3.2 理由二：承認假期時間浪費的賠償責(zé)任不會導(dǎo)致責(zé)任泛濫

針對一些學(xué)者對于假期時間浪費損害賠償責(zé)任可能會導(dǎo)致責(zé)任泛濫的擔(dān)憂，德國聯(lián)邦最高法院指出，并非任何假期安排的輕微妨害均會導(dǎo)致假期的休養(yǎng)（erholung）目的落空進而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，因為通常情況下旅游給付的瑕疵通過減少旅游費用或調(diào)整損害賠償數(shù)額等方式即可得到彌補。此外，德國聯(lián)邦最高法院還指出，旅游者的不快感（unlustgefuhl）僅僅是一種精神損害，對此合同責(zé)任無須賠償，如預(yù)訂了豪華酒店的旅游者因為特定的原因需要被安排在服務(wù)水平明顯較低的酒店休息時，尚不能認為其度假所追求的休養(yǎng)目的被毀壞了。

2.4 評析

在旅游合同法典化之前，德國法并沒有為假期時間的浪費規(guī)定精神損害賠償，德國聯(lián)邦最高法院以旅游活動商品化思想為基礎(chǔ)創(chuàng)造性地將假期時間的浪費解釋為應(yīng)予以賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害，具有填補法律漏洞的作用，對強化旅游者的保護甚具意義。旅游假期旨在維持或恢復(fù)勞動能力，是旅游者通過自己的勞動付出或其他費用為補償勞動能力而“購得”的，具有財產(chǎn)價值。如果旅游者參加旅游獲得所追求的目的被破壞或在相當(dāng)大范圍內(nèi)受到了妨礙，其即遭受了財產(chǎn)損失。這一解釋方法的初衷在于規(guī)避《德國民法典》第253條第1款對精神損害賠償適用范圍的限制規(guī)定。其弊端在于只有從事一定職業(yè)者包括家庭主婦能夠享受因假期時間浪費而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)，因為德國早期判例通常將有職業(yè)的旅游者為補上（被毀掉的）旅游活動而購買其他沒有報酬的度假日所必須支出的費用作為確定損害范圍的依據(jù)，沒有從事職業(yè)的人，比如小孩、學(xué)生、失業(yè)者和退休者則無法享受這一權(quán)利。由此可見，物質(zhì)損害賠償?shù)穆窂綄τ诩倨跁r間浪費的賠償仍然具有一定的局限性。

3 假期時間浪費作為精神損害

如果說在1979年《德國民法典》的特別規(guī)定出臺之前將假期時間的浪費作為財產(chǎn)損害是一種無奈之舉，那么在《德國民法典》已有特別規(guī)定之后此種牽強附會的解釋已無必要。依今天德國通說，因時間浪費而請求的金錢賠償是一種精神損害。不過，此種觀念的改變是由于歐洲法院的推動。

3.1 歐洲法院Simone Leitner/TUI DeutschlandGmbH&Co.KG案判決

3.1.1 案件事實

原告一家在被告土耳其的Robinson Pamfiliya俱樂部預(yù)訂了自1997年7月4日至18日的包價旅游。原告全家在整個逗留期間均待在被告設(shè)施里，并一直在俱樂部內(nèi)用餐。假期開始約8天后原告出現(xiàn)了沙門氏菌中毒跡象，原因在于俱樂部提供的食物不夠清潔。這種疾病的癥狀表現(xiàn)為連續(xù)多日的高燒、血液循環(huán)不暢、腹瀉、嘔吐、焦慮，直到假期結(jié)束原告的父母必須一直照顧原告。在同一時間里俱樂部里還有很多其他顧客出現(xiàn)了相同的癥狀。一審法院僅就食物中毒判決13000奧地利先令（約合944.75歐元）的慰撫金，但拒絕就失去的假期歡樂給予精神損害賠償。雖然與失望聯(lián)系在一起的不快感（unlustgefuhl）和不悅情緒在奧地利法上可以歸為精神損害，但沒有一部奧地利法律明確規(guī)定這種精神損害賠償，且奧地利法對假期時間浪費的精神損害賠償未作特別規(guī)定。二審法院認為，如果適用《歐洲共同體第90/314號指令》第5條則可能會得出不同的結(jié)論，故將本案提交歐洲法院進行預(yù)先裁決。歐洲法院肯定旅游者對于假期時間浪費所致的精神損害應(yīng)予以賠償。

3.1.2 判決理由

歐洲法院指出，根據(jù)《歐洲共同體第90/314號指令》第5條第2款第1分款的規(guī)定，各成員國應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施使旅游經(jīng)營者賠償消費者因為不履行合同或合同的瑕疵履行而產(chǎn)生的損害。本規(guī)定旨在保護消費者的利益，在度假旅游中對失去的度假樂趣提供損害賠償對于消費者來說具有特別的意義。此外，從《歐洲共同體第90/314號指令》第2款第1項僅僅一般性地提及損害的概念來看，指令原則上承認非身體損害的賠償請求權(quán)。這一點可以從第5條第2款第4項的規(guī)定中得出，根據(jù)該項規(guī)定，成員國可以允許以合同對非身體損害予以限制，只要此種限制是合適的。最后，歐洲法院強調(diào)，消費者就包價旅游合同中給付義務(wù)的不履行或瑕疵履行享有精神損害賠償請求權(quán)。雖然歐洲法院對本案中精神損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)未加說明，結(jié)合此后不久德國判例的變更可知其權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)在于假期時間的浪費，因為無論在奧地利法還是德國法上，旅游瑕疵引起的單純的心情不悅均不能作為精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)。

3.2 德國聯(lián)邦最高法院2005年1月11日第X ZR118/03號（馬爾代夫旅行案）判決

3.2.1 案件事實

原告在被告旅游經(jīng)營者那里預(yù)訂了2002年4月13日至27日的馬爾代夫雙飛游，總價4976歐元。因為預(yù)訂的旅游地客滿，在旅游活動開始前一周旅游組織者告知游客，只能為游客提供馬爾代夫的另外一座小島上的露營地。旅游者沒有接受旅游經(jīng)營者的替代方案，并于2002年4月10日終止了旅游合同。雖然被告旅游組織者退還了全部旅游費用，旅游者仍請求以每人每天75歐元的標準對其浪費的14天假期予以賠償，共計2100歐元。

3.2.2 判決理由

德國聯(lián)邦法院指出，先前的判例將假期時間浪費所受損害視為財產(chǎn)損害，并將購買替代假期的費用也即勞動收入作為衡量標準的原因在于，2001年12月31日之前就精神損害賠償請求金錢賠償以法律有規(guī)定的情形為限，而旅游組織者就旅游者的精神損害承擔(dān)法定賠償義務(wù)的規(guī)定并不存在。但由于1979年引入的第651a條第2款的特別規(guī)定，先前的判例已經(jīng)作廢。因為根據(jù)立法者的意圖第651a條第2款規(guī)定的賠償具有非物質(zhì)的元素（immaterielle momente），尤其是假期的快樂具有重要意義。此外，《歐洲共同體第90/314號指令》也認為，旅游者的精神損害應(yīng)予以適當(dāng)賠償。將假期時間浪費的損害理解為精神損害有助于擴大這一制度的保護范圍，以便沒有從事工作的人如學(xué)生及退休人士也能獲得同等保護。

3.3 評析

誠如王澤鑒教授所言，“時間之利用，系基于個人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個人人格難以分離，故時間浪費所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受。又時間能否換取金錢，涉及因素甚多，殊難以加以衡量，應(yīng)屬非財產(chǎn)損害”。實際上，在歐洲法院對此表態(tài)之前，德國已有法院認為假期時間浪費屬于精神損害。一起旅游合同案件的二審法院認為，案涉旅游合同的一般交易條款所約定的“在無法提供客房時旅館負有賠償房客之損害的義務(wù)”也應(yīng)當(dāng)包括精神損害的賠償，因為旅館知道不能提供客房勢必會對房客的精神領(lǐng)域造成顯著的影響。旅游合同主要針對的是一些精神價值的媒介，如度假的愉悅心情、照顧患有嚴重殘疾的女兒所付出的精神以及身體負擔(dān)等，因而對旅游合同條款進行目的解釋可知，旅館的損害賠償義務(wù)應(yīng)不限于物質(zhì)損害，而也應(yīng)包括精神損害。況且，在旅游目的完全或者至少在相當(dāng)大的范圍內(nèi)被破壞的情況下僅僅減少旅游價格作為損害的賠償并不充分。不過，聯(lián)邦最高法院并沒有采納這種意見，其認為，對于一般交易條款應(yīng)當(dāng)以其典型意義進行解釋而不依賴于各具體合同當(dāng)事人的意愿和利益狀況，也即取決于有理解能力且善意的合同當(dāng)事人在考慮參與此種交易的典型成員利益的基礎(chǔ)上所作的理解。盡管意見最終未被聯(lián)邦最高法院采納，但本案二審法院在對合同約定損害賠償范圍進行解釋時兼顧旅游合同特殊目的的做法頗具參考價值。

4 假期時間浪費精神損害賠償?shù)奶貏e要件與賠償標準

4.1 假期時間浪費精神損害賠償?shù)奶貏e要件

依《德國民法典》第651f條第2款的規(guī)定，若旅游活動被毀壞或嚴重妨礙，旅游者就其被無效用地花費的假期時間也可以請求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。這一規(guī)定只是在請求權(quán)范圍上擴張了該條第1款的規(guī)定，仍應(yīng)當(dāng)具備第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件。就第2款的特別要件而言，主要是旅游活動被毀壞或嚴重妨礙。

4.1.1 旅游活動被完全毀壞

旅游者外出度假的目的在于通過旅游活動放松身心，如果根本無法開始旅游活動或者在達到目的地以后即不得不踏上返程的道路，其失望不言而喻。此時，應(yīng)認為旅游活動已被完全毀壞。導(dǎo)致旅游者不能開始旅游活動的原因可能發(fā)生在交通運輸環(huán)節(jié)，比如旅游組織者告知了錯誤的?？空疽灾缕囁緳C沒有看到等候的旅游者即駛離了，又如前往旅游地的航班因為罷工或破產(chǎn)等原因而被取消。此外，旅游活動被完全毀壞也可能是由于住宿方面的原因引起，如旅游者到達目的地以后才發(fā)現(xiàn)，旅游組織者根本就沒有為自己預(yù)訂酒店或者預(yù)訂的酒店已經(jīng)客滿或者預(yù)訂的酒店在地震中被毀④。當(dāng)然，旅游者無法開始旅游活動也可能由經(jīng)營方面的原因引起，如組織者在旅游活動開始前告知旅游者，旅游活動無法實施⑤;或者旅游組織者只愿意或能夠以對旅游者來說是無法苛求的合同變更來提供旅游給付;以及旅游者在旅游活動開始后不久由于發(fā)生旅游瑕疵而得依《德國民法典》第651e條之規(guī)定終止旅游合同。不過，在旅游活動被完全毀壞的類型中損害賠償請求權(quán)并不以旅游者行使終止權(quán)為附加要件。如果旅游活動是由于旅游者的個人原因不能完成則不能視為《德國民法典》第651f條意義上的旅游活動被毀壞，如僅僅因為廣場恐懼癥和呼吸困難而終止游輪旅游即屬于應(yīng)由旅游者自己承擔(dān)的一般生活風(fēng)險;又如旅游者取消旅游活動是因為航空公司無法為其提供所預(yù)訂的免費的、無約束力的母子區(qū)域的座位，而后來發(fā)現(xiàn)飛機上實際上尚有其他合適的座位。

4.1.2 旅游活動被嚴重妨礙

為避免旅游組織者無邊無際的賠償責(zé)任，德國聯(lián)邦最高法院的判例認為，只有當(dāng)旅游活動被嚴重妨礙時才能請求賠償因時間浪費所造成的損害。旅游活動被嚴重妨礙是指，旅游活動雖然進行了但由于受旅游瑕疵的嚴重影響，以致在考慮個案的各種情況和旅游目的之后所作的總體評價可以將旅游活動視為已經(jīng)被全部或部分浪費。影響的程度應(yīng)在個案中借助旅游瑕疵的種類和范圍、旅游合同的特點、旅游目的、瑕疵的影響以及旅游目的地等標準來確定。較早的時候德國法院傾向于對此進行量化考察，只有當(dāng)出現(xiàn)的瑕疵使旅游者有權(quán)減少50%的價款時才認為旅游活動受到了嚴重妨害。不過，這一做法已經(jīng)不再受到重視。只要旅游活動所追求的典型目的在很大程度上已經(jīng)無法實現(xiàn)即可認為旅游活動受到了嚴重妨礙，比如旅游組織者承諾的給付的重要部分完全沒有提供或者一些單項給付非常低劣以致對整個旅游目的產(chǎn)生了影響。但對休養(yǎng)目的一般性的妨礙是不夠的，比如因住宿沒有達到旅游者的期待所引起的不快就無需賠償。

4.1.3 假期時間被浪費

所謂假期時間的浪費是指，旅游者雖然消耗了根據(jù)旅游合同本來為休假目的而預(yù)留的時間，但卻不能按照合同的目的（比如休養(yǎng)）使用這些時間。德國聯(lián)邦最高法院早期判例認為，如果旅游者在家里度過了這些時間（所謂的陽臺假期）則應(yīng)根據(jù)具體情況扣除不同額度的“剩余休養(yǎng)價值”。不過，聯(lián)邦最高法院在Malediven案的判決中放棄了這一做法。旅游者究竟怎樣度過了原本為旅游活動安排的時間已經(jīng)變得不重要，也無需查明。旅游者的請求權(quán)不因又去工作或者開始了替代的旅游活動而喪失。

4.2 假期時間浪費精神損害的賠償標準

4.2.1 固定日均賠償金額計算法

為避免不公平的結(jié)果以及盡可能地平等對待旅游者，一些德國地方法院采取以固定日均賠償金額的方法來計算假期時間浪費所導(dǎo)致的損害，這一方法不以旅游者的收人為依據(jù)。如法蘭克福高等法院規(guī)定對于完全毀壞的假期應(yīng)按每人每天72歐元的標準予以賠償，同時這一標準也是賠償?shù)淖罡呦揞~。而漢諾威地方法院在較早時候雖然將日均最低賠償金額確定為50馬克，但并不將這一金額作為最高限額，而是在考慮旅游活動被妨礙的程度、旅游者的純收入、旅游費用的高低以及旅游組織者的過錯等因素的基礎(chǔ)上綜合確定具體數(shù)額。有德國學(xué)者認為，這種計算方法能夠盡可能地平等對待不同的旅游者，符合立法者將這一賠償請求權(quán)與旅游者收入脫鉤的意圖。此外，這種方法在簡化法律適用以及可操作性方面也具有優(yōu)勢。但批評意見則認為，固定日均賠償金額的計算方法與第651f條第2款規(guī)定對個案中被無效用地花費的假期時間予以賠償?shù)牧⒎康臒o法協(xié)調(diào)，固定賠償最高限額的做法也無法適應(yīng)生活關(guān)系的多樣性要求。

4.2.2 個案衡量確定法

個案衡量確定法并不設(shè)定固定的日均賠償金額，而是在個案中綜合考慮各種因素予以確定，可以考慮的因素主要有：旅游活動被妨礙的程度、旅游者的純收入、旅游費用的高低、進行替代旅游活動可能的費用以及旅游組織者的過錯等。不過，在個案中可能體現(xiàn)為不同考量因素的結(jié)合以及不同重心的組合。一些地方法院主張綜合考慮所有標準，而另外一些法院則只考慮旅游者的收入及旅游價值兩項因素，還有一些法院則完全只考慮旅游價格。關(guān)于旅游者純收入的地位也存在不一致的看法，一些法院認為考慮到第651f條第2款規(guī)定的精神損害賠償?shù)奶匦圆粦?yīng)將純收入作為考量因素，而另外一些法院則主張應(yīng)將純收入作為唯一的或主要的考量因素。

4.2.3 以旅游價格為導(dǎo)向的計算方法

根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院就馬爾代夫旅行案所作的判例，勞動收入不應(yīng)作為確定假期時間浪費的精神損害賠償?shù)臉藴?，也不?yīng)區(qū)分從事一定職業(yè)和沒有職業(yè)的旅游者，這是由精神損害的特性所決定的。假期時間浪費的賠償應(yīng)以旅游價格作為計算依據(jù)，因為度假所追求的目的最適于衡量假期對于旅游者的價值以及旅游者對其的投資。對于被完全“毀壞”的假期或者取消的假期來說應(yīng)予賠償?shù)氖侨柯糜蝺r格，其他情況則應(yīng)當(dāng)根據(jù)被妨礙的天數(shù)來確定。如果旅游活動只是部分被妨礙還應(yīng)考慮因瑕疵而造成的減少價款的比例（minderungsquoten），如旅游組織者因預(yù)訂的酒店客滿而不能履行合同，金錢賠償?shù)臄?shù)額可以占到旅游價格的一半。

5 未來民法典中假期時間浪費損害賠償?shù)哪Ｊ竭x擇

我國現(xiàn)行旅游法規(guī)對于瑕疵旅游活動的救濟并不重視對旅游者精神利益的保護，有進一步完善的必要。就可能的規(guī)范基礎(chǔ)而言，有財產(chǎn)損害和精神損害兩種不同的路徑可供選擇。

5.1 財產(chǎn)損害路徑

5.1.1 補償性的違約損害賠償

有學(xué)者指出，我國《合同法》第113條第1款所規(guī)定的“損失”并未限定為財產(chǎn)損失，可以對其進行擴張解釋而將精神損害包括在內(nèi)。不過，在現(xiàn)行法的解釋論框架下似乎不能作如此寬泛的理解，況且《旅游糾紛司法解釋》第21條已經(jīng)明確否認了此種做法。

在司法實踐中已有部分法院對假期時間浪費的賠償持肯定態(tài)度，如在“死神陪伴之旅”案中，參團的旅游者得知他們其中一位團友患有傳染性黃疸肝炎后非常震驚、恐慌，并多次要求旅行社將其隔離治療均遭推諉，后該名團友在旅途中病故身亡。有旅游者將旅行社訴至法院，請求賠償精神損失。二審法院以旅行社不完全履行合同義務(wù)為由判決被告賠償原告每人2000元，但法院并未明確該賠償金的性質(zhì)。在本案中旅行社盡管存在一定的違約行為，但并未給其他團友造成實際損失，根據(jù)無損失無賠償?shù)脑瓌t旅行社不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一次本應(yīng)心情愉悅的享受之旅變成了傳染病及病亡者陪伴的恐怖之旅，旅游合同的目的完全被破壞，故法院判決的賠償金在某種意義上可以理解為對假期時間浪費的賠償。就本案而言，盡管同行的旅游者身患傳染病并于旅途中間即去世確實會給其他同行團友的心理造成極大的恐懼，但并未因此造成身體權(quán)的侵害。傳統(tǒng)民法上驚嚇損害的成立原則上以受害人遭受通過醫(yī)學(xué)診斷確定的疾病狀態(tài)為前提，故在本案中旅行社并不負有侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在違約精神損害賠償尚未被立法認可的情況下，也許只有借鑒德國早期判例所持的假期時間商品化學(xué)說才能對本案判決作出合理的解釋。但誠如前文所述，在假期時間浪費作為財產(chǎn)損害的理論下沒有從事一定職業(yè)的退休人員及其他人員無法行使這一權(quán)利，故假期時間的賠償仍需找尋更為周全的解決方案。

5.1.2 懲罰性賠償金

懲罰性賠償金制度來源于英美法，主要適用于消費者保護合同，對規(guī)范經(jīng)營者的行為具有重要意義。《旅游法》第70條第1款后半段規(guī)定：“造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金”。據(jù)官方釋義書的介紹，本規(guī)定僅適用于旅行社具備履行條件經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情形，也即所謂的甩團，對因其他旅游瑕疵而導(dǎo)致的假期時間浪費并無適用余地。除此之外，《旅游糾紛司法解釋》第17條第2款還規(guī)定：“旅游經(jīng)營者提供服務(wù)時有欺詐行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持”。所謂欺詐，是指經(jīng)營者故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。不過，學(xué)界在是否應(yīng)以故意作為懲罰性賠償金的要件上存在不同看法。有學(xué)者指出，懲罰性賠償金的目的在于懲罰“欺詐行為”，其成立僅需要加害人的欺詐行為即可，無需主觀上的故意。

一般來說，懲罰性賠償金的目的不在于填補損失，而在于懲罰不法行為，不以消費者遭受實際損失作為要件。有學(xué)者因此認為，“在某些情況下采用懲罰性損害賠償金以替代精神損害賠償?shù)霓k法是可行的”。此種觀點具有一定合理性，不僅德國法院對假期時間浪費所采取的以旅游價格為導(dǎo)向的計算方法與懲罰性賠償?shù)拇_定規(guī)則極為接近，而且我國也有法院采取此種做法。在李軍、梁來英、李明、李政與浙江省國際合作旅行社有限公司旅游合同糾紛案中，被告因返程票訂購日期發(fā)生錯誤導(dǎo)致原告在日本滯留一日。由于幾位原告均系退休人員，在旅行社已經(jīng)采取提供食宿等補救措施后并不存在實際損失。盡管如此，法院仍然判決被告向每位原告支付600元的賠償金。雖然本案的賠償金與懲罰性賠償金無限接近，但尚不能就此認為懲罰性賠償金可以完全取代精神損害賠償。就本案來說，案件事實與《旅游法》第70條第1款后半段以及《旅游糾紛司法解釋》第17條第2款規(guī)定的要件均存在一定的出入。一方面，經(jīng)營者方面并不存在經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情況;另一方面，旅行社也不存在欺詐行為，而僅系因疏忽訂錯了返程機票的日期。以此來看，旅行社雖然存在違約行為，但并不符合懲罰性賠償金的要件。可見，現(xiàn)有的懲罰性賠償金制度亦非解決假期時間浪費問題的合適方法。

5.2 傳統(tǒng)違約精神損害路徑

違約行為不僅可能給合同當(dāng)對人造成物質(zhì)損害，也可能給相對人造成精神損害。雖然傳統(tǒng)民法認為，精神損害賠償只能基于侵權(quán)責(zé)任提出請求。不過，近年來越來越多的國家或地區(qū)承認了違約精神損害賠償制度。我國學(xué)者近年來對是否要引入違約精神損害賠償制度進行了廣泛的探索，多數(shù)意見認為，不應(yīng)將精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)限制在侵權(quán)責(zé)任上，而應(yīng)將其擴張到債務(wù)不履行責(zé)任上。在民法典起草過程中有的學(xué)者建議稿在旅游合同部分即設(shè)置了精神損害賠償?shù)囊?guī)定，如梁慧星教授提出的《民法典建議稿》第1470條第1、3項規(guī)定：“有下列情形之一，游客人格權(quán)受侵害或遭受時間浪費的，可以向旅行社請求精神損害賠償：（一）因可歸責(zé)于旅行社的事由致游客遭受人身傷害;（三）因運輸、住宿、餐飲等輔助服務(wù)有瑕疵致使嚴重損害游客健康”。不過，通說認為，違約精神損害賠償請求權(quán)以人身權(quán)益遭受嚴重侵害為前提，在這一點上與侵權(quán)責(zé)任并無不同。由此似乎可以斷言，即便傳統(tǒng)的違約精神損害賠償在未來的民法典中獲得承認，仍然不能為假期時間浪費所致精神損害的賠償提供任何幫助。

結(jié)束語：特別的違約精神損害賠償路徑

誠如上文所述，違約損害賠償制度和懲罰性賠償金制度在假期時間浪費的救濟方面均存在一定的局限性，且為假期時間浪費所致的精神損害提供救濟只是此類以休閑為目的的合同類型所特有，不具有普遍適用性，以特別規(guī)定的形式承認假期時間浪費的精神損害賠償似乎更為合適。如我國臺灣地區(qū)“民法”第514條之八即規(guī)定：“因可歸責(zé)于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之行程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之?dāng)?shù)額”。臺灣地區(qū)通說及立法理由書均認為，本條所規(guī)定的時間浪費之賠償系屬非財產(chǎn)上損害的賠償。上文提到的梁慧星教授提出的《民法典建議稿》第1470條第2項也規(guī)定，因旅行社代辦手續(xù)或者證件有瑕疵致使游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的，游客就其遭受的時間浪費可以請求精神損害賠償。但這一規(guī)定所列舉的旅游經(jīng)營者的違約行為過于狹隘，無法涵蓋可能導(dǎo)致旅游者假期時間浪費的各種情形，對旅游者權(quán)益的保護尚不夠周全。本文認為，在客觀要件的確定方面可參考德國法上的規(guī)定，將假期時間浪費精神損害賠償制度的適用范圍限制在旅游活動被毀壞或受到嚴重妨礙上。