張淵

【摘要】人民法院審理的人身損害賠償案件中，侵權(quán)類案件占了絕大部分，實(shí)踐中發(fā)生的主動行為侵權(quán)案件占據(jù)大部分，應(yīng)作為而不作為造成侵權(quán)的案件數(shù)量相對較少。本文要討論的應(yīng)作為而不作為造成侵權(quán)的“主人保護(hù)理論”從20世紀(jì)60年代開始在英美法系國家逐漸盛行，1985年后開始出現(xiàn)“主人”承擔(dān)賠償責(zé)任的判例，但是在我國，還沒有成文法規(guī)定“主人”應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)及相應(yīng)的責(zé)任，故本文對此略作分析。

【關(guān)鍵詞】人身損害;賠償;侵權(quán);不作為

一、簡要案情

被告楊某是一家加工鞋子的小型家庭作坊的業(yè)主，2016年1月10日，楊某考慮到快過年了，邀請廠里員工及家屬共約10余人聚餐。其中受害人鄭某一起參加聚餐。晚餐時(shí)鄭某喝了當(dāng)?shù)刈葬劦木凭燃s為40度的白酒約半斤。當(dāng)晚6時(shí)30分，晚餐結(jié)束，聚餐人員轉(zhuǎn)移到旁邊包廂喝茶聊天，在這期間鄭某言談舉止表現(xiàn)正常。7點(diǎn)10分左右，鄭某表示要去上晚班了，大家散場，鄭某騎電瓶車離開。當(dāng)晚10點(diǎn)左右，有人發(fā)現(xiàn)鄭某倒在原工作的廠門口，電瓶車側(cè)翻在地，報(bào)案后公安機(jī)關(guān)到達(dá)現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)鄭某已死亡。經(jīng)抽血化驗(yàn)，鄭某體內(nèi)酒精含量為每百毫升112毫克，具體死亡原因因鄭某家屬拒絕尸檢而無法確定。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，排除他殺可能，不作為刑事案件立案，告知家屬可通過訴訟途徑救濟(jì)。鄭某家屬認(rèn)為楊某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，遂向人民法院提起訴訟，要求楊某賠償各項(xiàng)損失共計(jì)70余萬元。

二、案情分析

筆者接受被告楊某的委托，代理本案。筆者接手本案后，認(rèn)為因?yàn)樵嫣崞鸬氖乔謾?quán)之訴，就必須證明楊某有侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)民法中的侵權(quán)四要件原則，要認(rèn)定楊某構(gòu)成侵權(quán)，那么楊某的行為必須符合四要件，即楊某的行為有過錯(cuò)性，主觀上是故意的，被害人有損害后果發(fā)生，楊某的行為和損害后果之間有必然的因果關(guān)系。根據(jù)鄭某家屬起訴時(shí)陳述的理由，認(rèn)為楊某在本案中有兩個(gè)行為過錯(cuò)，一是請客聚餐時(shí)讓鄭某過量飲酒，二是在鄭某飲酒后未盡到照顧義務(wù)，因此楊某的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者認(rèn)為，原告起訴的理由并不能成立。本案的經(jīng)過可以分為兩個(gè)過程，一是聚餐過程，二是餐后到死亡的過程。在聚餐過程中，根據(jù)公安機(jī)關(guān)對在場人員的調(diào)查，被告和鄭某之前并不認(rèn)識，經(jīng)人介紹才臨時(shí)到被告廠里打工，時(shí)間還不到一星期，之前雙方并沒有一起吃過飯，被告并不知道鄭某酒量如何，聚餐過程中沒有任何人對鄭某進(jìn)行過勸酒，鄭某飲酒是否過量，其他人無法判斷，可見鄭某過量飲酒的責(zé)任在于本人，被告沒有勸酒，對此沒有過錯(cuò)行為，不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)公安機(jī)關(guān)的調(diào)查，晚餐結(jié)束后一直到鄭某離開，間隔40分鐘，在這40分鐘里，聚餐的人員包括鄭某在內(nèi)又到旁邊包廂喝茶聊天，最后鄭某主動提出上晚班時(shí)間到了，大家才一起離開飯店，鄭某還正常啟動電瓶車，和眾人告別后離開，從外表上，完全看不出鄭某有飲酒過量的表現(xiàn)。我們認(rèn)可請客的主人有保護(hù)義務(wù)，在客人飲酒過量，失去自我保護(hù)能力時(shí)，有陪、送等照顧義務(wù)。“不作為侵權(quán)是行為人應(yīng)當(dāng)履行某種義務(wù)而未履行該義務(wù)而產(chǎn)生的”，但是這個(gè)義務(wù)是謹(jǐn)慎注意的義務(wù)， “所謂注意義務(wù)，是指行為人應(yīng)盡到合理的注意，而避免給他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的義務(wù)”，是否需要履行這個(gè)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是正常人在普通情況下的普遍判斷。對本案中鄭某的表現(xiàn)，所有聚會人員的判斷都是被害人沒有醉酒，可以照顧自己，這是普通人的普遍判斷，可以認(rèn)定為被告履行了謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。

綜上分析，筆者認(rèn)為被告的行為沒有過錯(cuò)，“一旦被告成功地反證證明自己已經(jīng)盡到了合理的保護(hù)義務(wù)，被告即不用對原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)闊o過錯(cuò)即無責(zé)任是過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的基本原則”。沒有過錯(cuò)，就不構(gòu)成侵權(quán)，就不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、裁判結(jié)果

在人民法院審理過程中，因雙方對鄭某死亡原因有爭議，根據(jù)原告申請，法院委托司法鑒定機(jī)構(gòu)對鄭某進(jìn)行了尸檢，鑒定結(jié)果是鄭某的死亡原因可以排除嘔吐物吸人導(dǎo)致的窒息和乙醇中毒，鄭某頭部的兩處撞擊導(dǎo)致的嚴(yán)重顱腦外傷是死亡的原因。

一審認(rèn)定被告沒有判斷出被害人醉酒，沒有盡到主人的保護(hù)義務(wù)，判決被告承擔(dān)15%的賠償責(zé)任，約6萬余元。被告服判，原告則不服一審判決，向中級人民法院提出上訴，經(jīng)二審開庭審理，原告主動撤訴，本案結(jié)案。

四、主人保護(hù)義務(wù)的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，在辦理侵權(quán)類的人身損害賠償案件中，判斷行為人的行為是否具有過錯(cuò)性這一點(diǎn)，至關(guān)重要。在實(shí)踐中，判斷一個(gè)行為是否具有過錯(cuò)性，主要看該行為是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、是否違反行政規(guī)章的規(guī)定、是否違反民間長期流傳而形成的類似鄉(xiāng)規(guī)民約的風(fēng)俗傳統(tǒng)。

由于立法工作具有滯后性和局限性，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的情況，不可能在法律法規(guī)中全部羅列，所以判斷一個(gè)行為是否具有過錯(cuò)性，不能僅僅局限在查找成文法中，還要看是否符合立法原意。有的義務(wù)雖然沒有成文法規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中也開始慢慢體現(xiàn)，

以本案為例，主人請客聚餐時(shí)和聚餐后，對客人具有什么義務(wù)，該義務(wù)應(yīng)履行到什么程度，這些問題在法律上沒有明文規(guī)定。沒有明文規(guī)定的義務(wù)是否需要履行，是本文要探討的重點(diǎn)。

我國傳統(tǒng)民俗中，逢年過節(jié)，或是重大喜慶日子，大家有進(jìn)行聚餐的習(xí)慣，這個(gè)行為顯然不具有過錯(cuò)性。在聚餐過程中，大家互相敬酒，顯然也是正常的，這些行為并無過錯(cuò)。但是在勸酒過程中，明顯違背他人意愿，要求他人過量飲酒，甚至采用一定程度的暴力手段強(qiáng)行灌酒，這些行為就具有過錯(cuò)性，如果因?yàn)檫^量飲酒而造成他人人身損害的后果，那么施行這些手段的行為人就可以認(rèn)定有過錯(cuò)行為，將承擔(dān)賠償責(zé)任。在這過程中，主人如果沒有盡到保護(hù)義務(wù)，也將承擔(dān)賠償責(zé)任。

聚餐結(jié)束后，主人還有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，即注意客人是否飲酒過量，是否需要照顧的義務(wù)。筆者認(rèn)為，

保護(hù)義務(wù)是有限度的，謹(jǐn)慎注意的義務(wù)僅限于普通人根據(jù)日常生活的普遍認(rèn)知，判斷特定人是否需要照顧。本案中，在聚餐結(jié)束后的半個(gè)多小時(shí)里，聚會人員喝茶聊天，聊天過程中受害人談吐表達(dá)正常，最后在眾目睽睽之下，正常啟動電瓶車，正常駛離。在整個(gè)過程中，以普通人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，完全可以認(rèn)定被害人并沒有醉灑，有足夠的能力照顧自己，不需要?jiǎng)e人照顧，也就是說，在普通人不可能隨身攜帶酒精測試儀器，不可能對他人進(jìn)行酒精測試判斷是否醉酒的情況下，被告已經(jīng)盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，可以得出不需要特別照顧被害人的判斷結(jié)果，并且得出這個(gè)判斷結(jié)果的過程和依據(jù)是合乎正常的判斷標(biāo)準(zhǔn)的，并不具有過錯(cuò)性。但是由于對于這個(gè)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是剛性的，法官有一定的自由裁量權(quán)，所以認(rèn)定被告判斷上有疏忽，判決被告承擔(dān)15%的責(zé)任，筆者認(rèn)為法官也是考慮各方面的因素，衡平各方利益才做出判決，作為被告對于這個(gè)結(jié)果也是可以接受的。

結(jié)語

日常生活中，有很多普通人不會特別注意到的義務(wù)，這些義務(wù)并沒有明文規(guī)定，但是不履行這些義務(wù)，就會有不利后果?，F(xiàn)在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)比較多類似現(xiàn)象，但是目前的成文法缺失這些內(nèi)容，以致在判決時(shí)缺少相關(guān)依據(jù)，僅憑法官的自由裁量，并不很嚴(yán)謹(jǐn)。本文僅從一個(gè)小點(diǎn)進(jìn)行論述，希望目前立法中的民法典能盡量完善。

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