姜洪

摘要：獨立董事的設立是為了更好地實現(xiàn)保護股東的利益，但是由于歷史條件和社會制度的不同，導致獨立董事所起作用有很大的差異與限制，本文探討了獨立董事的起源，內控的理論基礎以及發(fā)揮作用的局限性，分析了我國獨立董事制度的缺陷，從而提出了從適當賦予獨立董事更多的職權、改進相關的推薦機制，從而完善相關制度，使獨立董事真正起到相應的監(jiān)督作用。

Abstract： Independent director system aims to protect those benefits of stakeholders. Because of the differences of histories of growing and social systems， the roles played by the independent directors are very limited. In this paper， we study the initial system， furthermore， we analyze the inner control theories and the limits. Based on the above study， we give some propositions to the system from the following aspects： raising up the independent director proportion suitably and more authorities suitably； stipulating the entry requirements for independent directors. Furthermore， we should remedy the information environments for independent director to exercise rights.

關鍵詞： 獨立董事；內控；局限性

Key words： independent director system；inner control；limits

中圖分類號：F832.5 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2018）04-0012-03

0 引言

上市公司是證券市場的核心和主體，其真實價值的體現(xiàn)完全取決于上市公司治理結構的完善與規(guī)范，規(guī)范的上市公司是證券市場健康發(fā)展的前提。在我國的上市公司的治理結構中，設有監(jiān)事會一職。但是，相比于公司出資占優(yōu)勢的董事會，監(jiān)事會天然具有弱勢，處于弱勢地位的監(jiān)事會要想監(jiān)督處于強勢地位的董事會，勢必很難，也很難有效。我國上市公司的相關制度是仿照西方的現(xiàn)代企業(yè)制度建立起來的，而上司公司最早是從國有企業(yè)改制而成的，所以其特有的股權結構和西方的上市公司相比，從根本上來說就不具有真正的現(xiàn)代企業(yè)制度的特征，服務于國有企業(yè)以及使國有企業(yè)脫困的股權結構導致存在嚴重的內部人控制現(xiàn)象，使得監(jiān)事會這種處于弱勢地位的制衡和監(jiān)督機制起不到應有的作用，董事會在缺乏監(jiān)督和制衡的情況下，上市公司可以恣意 “圈錢”、甚至財務作假、進行侵害小股東利益的違規(guī)關聯(lián)交易，這種情況長期存在的結果造成了我國資本市場上的投資者對上市公司普遍存在不信任的現(xiàn)象。一方面，我國證券市場淪為了資本圈錢的市場，另一方面，人們購買股票的出發(fā)點不是為了投資，獲得股票的紅利，而是進行投機的炒作，導致股票市場資源配置功能的本意基本喪失殆盡。

早期英美國家的企業(yè)是在董事會領導下經(jīng)理人負責制的“一元制”公司治理結構模式。在企業(yè)的發(fā)展和經(jīng)營決策過程中，董事會擁有巨大的權力，為了維護中小股東的權益，同時保證公司決策過程中的合理性、民主性，科學性、效益性，在上世紀30年代的美國建立了獨立董事制度。事實上，經(jīng)過近百年的歷史實踐證明，獨立董事制度在監(jiān)督公司管理層，加強公司的競爭力，保護中小股東利益等方面起到了積極的作用。正因為這一原因，我國越來越多的上市公司也仿照這一制度在董事會中也引入了獨立董事制度，這一制度的引入被社會各界對于完善我國公司治理結構寄予了厚望，但是事實上卻差強人意，由于獨立董事的事權、責權、財權的不對等，“花瓶董事”就成了中國獨立董事的代稱，之后，上司公司經(jīng)常爆出類似“擺設”的獨立董事現(xiàn)象，2013年中國人民大學招生就業(yè)處原處長蔡榮生被查在黑龍江交通發(fā)展股份有限公司等多家公司聘任為獨立董事，但是很少真正履行獨立董事的職責，其背后更多的是經(jīng)濟利益的輸送與個別領導子女入學特殊通道招生名額的交換。類似這種情況還有很多，只是沒有暴露出來而已。

1 獨立董事的必要性和與合理性

博弈論中的“智豬博弈”的結果是在靜態(tài)完全信息情況下，作為大股東的大豬如果要吃到食物，就一定要付出努力，加強科學管理與經(jīng)營，開源節(jié)流精益管理，在股東收益最大化的同時，促進股票價格的上漲，從而獲得收益，而作為小豬的小股東則天然不會付出努力，只是出于個體理性的決策“搭便車”而坐享其成。從博弈論的角度來考慮另一個極端情況是大豬和小豬都不工作，一同餓死。但是，作為大股東，他不可能選擇這一決策，可是作為小豬的小股東雖然不會對公司的經(jīng)營作出自己的努力，但是小豬則可以“用腳投票”，在市場上拋售股票來表達對公司業(yè)績額不滿，從而形成一種對公司董事會的間接激勵和監(jiān)督機制，也是一種對小股民的自我主動保護機制。如果在信息完全對稱的情況下，這種機制對小股東來說反而是有利的。但是現(xiàn)實情況是信息不完全的，公司信息對大股東是完全透明的，對小股東則是黑箱或灰箱情況，有時有的大股東還惡意操縱公司的信息發(fā)布，這就更加加劇了信息的不對稱。大小股東的信息不對稱情況完全不在一個層面上，從而導致以下兩個問題：如果內部控股股東在公司治理結構中居于絕對控制地位時，出于趨利避害的考慮，公司多數(shù)董事實際上會聽命于經(jīng)理層的；如果當公司的股票十分分散，即存在眾多中小股東的“小豬”，這些“小豬”只會出于個體理性的考慮，不會花費精力去“用手投票”，造成董事會監(jiān)督由董事會聘請的經(jīng)理層實際上就等于是董事會或經(jīng)理層的自我監(jiān)督，當內部股東和外部股東的利益發(fā)生沖突時，董事會出于私利一定會優(yōu)先考慮自己的利益，從而做出有損于外部股東利益的行為；二是由于大小股東經(jīng)濟地位的不對等導致話語權的不對等，董事會和經(jīng)理層擺脫不了大股東的操縱，小股東的權益被擺在了邊緣的次要位置，有時甚至被嚴重侵害。endprint

占住公司控股地位的經(jīng)營管理層可能會為了謀求個人的利益而棄股東的利益于一旁而不顧。在公司治理結構中，董事會是上市公司決策控制的最高機構，但是董事會不直接參與經(jīng)營，導致他們并不是決策控制的真正最有效率的機構，真正最有效的機構是經(jīng)理層，他們直接面向經(jīng)營，所以他們有時會反過來會控制董事會，在CEO和董事會主席都是一個人來兼任時這種現(xiàn)象更加明顯。由于合謀剝奪資本市場上證券所有者的財富比在實體經(jīng)濟的市場競爭中更能獲得超額福利，而且只要公司的高層管理者在董事會中能夠取得控制權的話，這種董事會和經(jīng)理層合謀是很容易做到的。作為專職調停人和監(jiān)督人的獨立董事的介入，理論上可以降低這種合謀的可能性，增加了管理者對剩余要求人權益侵害的監(jiān)督，這是對獨立董事最基本的要求，也是設立獨立董事的初衷和出發(fā)點。

上市公司“一元制”權力結構的缺陷導致產(chǎn)生了獨立董事這一制度。一方面，居于優(yōu)勢地位的經(jīng)理層需要獨立超然的獨立董事進行監(jiān)督，以維護小股東的利益；另一方面，由于小股東雖不具有經(jīng)營管理權，從而沒法對經(jīng)營管理層進行監(jiān)督和控制，但是卻具有剩余索取權“搭便車”的優(yōu)勢和“理性冷漠”，可以通過獨立董事的機制監(jiān)督與弱化控股股東在重要的決策過程中的絕對控制，制約了公司治理中大股東的“內部人控制”和“一股獨大”任意踐踏中小股東利益的現(xiàn)象。

由于發(fā)展歷程的差異，為了克服了“一元制”模式缺乏內部監(jiān)督機制的缺陷，我國公司采用的是“董事會加監(jiān)事會二元制”的公司治理模式，在股東大會之下設立負責管理的董事會和負責專門監(jiān)督的監(jiān)事會兩個機構。但事實上由于經(jīng)濟地位的懸殊，目前中國上市公司的監(jiān)事會形同虛設，與“一元制”模式下的缺陷并無二樣。為了規(guī)避內部人控制的問題，中國證監(jiān)會在上市公司中也適時地引入了西方的獨立董事制度。伴隨著中國公司越來越多陸續(xù)地到海外上市，特別是當1993年青島啤酒H股在香港市場發(fā)行上市時，獨立董事制度開始在國內引起廣泛的關注。真正得到發(fā)揚和光大的獨立董事制度是在1988年，H股率先按香港聯(lián)交所的要求設立了獨立董事。在中國大陸，由于上市公司一連串的不規(guī)范和欺詐行為也加速了管理層的重視和思考，并引進和建立了上市公司獨立董事制度來監(jiān)督制和規(guī)范管理上市公司。

2 獨立董事的內控作用

引進和建立獨立董事制度的目的在于監(jiān)督和制衡董事會，要做到這一點，獨立董事應該具有獨立性、客觀性、公正性三個法律特征，顯然，要做到這三點需要相應的法律環(huán)境和外在條件作制度性的保障，即用法律和法規(guī)的形式規(guī)定和明確獨立董事的任職條件、享有的權利和應盡的義務、應當負有的責任和犯了過失或錯誤的相應制裁，只有做到法律明確，責權對等才能發(fā)揮獨立董事這一制度的積極作用。

獨立董事通常通是具備一些專業(yè)知識，如法律、財務、管理等的專業(yè)人士，通過兩種方式行使其權力：一種方式是通過參加一般董事會會議參與公司決策的制定以及相應的投票表決，這種情況是獨立非執(zhí)行董事；另一種是直接在董事會下設立的專門委員會中任職，這樣可以通過對薪酬委員會、審計委員會等要害部門的把握，這種獨立執(zhí)行董事可以制約董事會和經(jīng)理層。這些重要部門處理的事務代表著經(jīng)理層的利益，在某些時候或某個層面會與中小股東之間存在著潛在的利益沖突，獨立董事來完成可以充分發(fā)揮其公正性、科學性、專業(yè)性、有效性和客觀性的優(yōu)勢，為完善公司治理結構起到積極的促進作用。

在內控方面，獨立董事的主要有以下三個方面的作用：①站在股東的角度來看：獨立董事設立的初衷就是維護所有股東的利益，監(jiān)督經(jīng)營管理者，因此，獨立董事的存在可以在一定程度上規(guī)避控制董事會一股獨大的管理層出于私利而侵害其它股東利益的弊端。②站在公司的角度來看：獨立董事具有專業(yè)知識和技能，他們可以運用其專業(yè)知識和經(jīng)驗為公司的發(fā)展提供自己獨立判斷的意見，有利于提升公司科學決策的水平，增強公司的競爭實力和盈利能力。③站在社會層面的角度來看：由于有獨立董事的制衡作用，使企業(yè)“內部人控制”現(xiàn)象從源頭上得到制約，中小股東有了“守夜人”，投資者對上市公司的信心增強，這樣也有助于提升上市公司的價值。

3 我國獨立董事選派制度的缺陷

獨立董事由上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提出候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。事實上，具有推薦候選人資格的一定是上市公司的大股東，那些持有上市公司幾百股、幾千股、幾萬股，甚至幾十萬股的中小股東根本就沒有推薦資格，失掉了獨立董事推薦、任命的話語權。由大股東推薦的獨立董事日常的行事規(guī)則毫無例外地必然會從大股東的利益出發(fā)，而為中小股東爭取利益則只是本能的良心和道德的驅使，根本不可能形成制度化的機制。獨立董事要想對公司的經(jīng)營管理提出自己深入的見解，一定是要在非常了解公司以及公司所在行業(yè)、甚至是行業(yè)的競爭態(tài)勢的基礎上才能實現(xiàn)，要做到這一點，獨立董事需要花費大量的精力和時間。然而，我國的獨立董事都是某一領域的專家或者是社會名人，在他們各自的領域都是出類拔萃的精英，加之在中國上市公司的獨立董事在一定程度上成了某些人的社會榮譽和社會地位的符號，身兼獨立董事多多益善。獨立董事們本身事務繁忙，即使證監(jiān)會規(guī)定一個人兼職上市公司的獨立董事不能超過五家，但是同時身兼多家公司的獨立董事理論上工作量是非常繁重的。在這種情況下，獨立董事會議成了他們唯一或主要的工作形式，而實際情況更為糟糕，這些獨立董事連會議都沒有時間參加，這一點可以從上市公司獨立董事參加會議次數(shù)的公報中可見一斑，因此，獨立董事的效果就差強人意。

另一方面，對于獨立董事來說，每年象征性地參加幾次甚至不參加會議，可以領到幾千，幾萬甚至近百萬可觀的報酬，報酬成了主要動力，至于維護中小股東的利益就無足輕重了，有時甚至在大股東利益和小股東利益發(fā)生沖突的時候，獨立董事也會站在推薦提名他們做獨立董事的大股東利益的一邊，或者睜一只眼閉一只眼，放棄反對，作“花瓶擺設狀”。當然，也有堅守社會底線的獨立董事，但是獨立董事實際賦權很少，不合謀的結果只好主動辭職，辭職的結果是自己損失了每年的獨立董事報酬，而對于上市公司來說，非常容易地找到愿意當花瓶和擺設且符合相關法律規(guī)定的獨立董事；而當獨立董事敢于公開反對CEO 的決策時，控股股東可以很容易地操縱讓獨立董事被迫辭職，因為公司的管理層早已形成了很強的，獨立董事無力改變內部人控制，這種機制的結果也造成了“劣幣逐良幣”的局面。endprint

我國這種獨立董事的選派制度帶有先天不足和根本缺陷，選派的獨立董事重視的“上市公司獨立董事的社會榮譽”和“實實在在的經(jīng)濟利益”，不可能盡心盡力地為公司服務，獨立董事最終也就只能成了“聾子的耳朵”，更為負面的影響是這種獨立董事制度不僅不能保護中小股東的利益，反而還為上市公司提供虛假信息提供了一套欺騙性的保護外衣，給人一種已得到獨立董事監(jiān)管的錯覺，欺騙性和危害性更大。

4 完善獨立董事制度

要完善獨立董事制度還要從根源上找原因，因為獨立董事制度是由“大股東”推薦提名的，所以可以通過配股、股權轉讓、回購等多種方式降低第一大股東的持股比例，而非“一股獨大”，最后形成幾大股東，幾大股東推薦提名獨立董事，他們會在一定程度上代表提名自己的大股東的利益，這樣董事會形成競爭合作的局面也可以形成獨立董事們競爭合作的局面，這種均衡的股權結構可以相互制衡，使得控股股東對公司的控制力度降低。

其次，實現(xiàn)股票“全流通”，徹底解決上市公司股權分割問題，機構投資者的參與可以改變目前我國上市公司股權高度集中、非流通股權所占比重過大的局面，社會股東的外部壓力可以減少政府部門的行政干預。這些是改善我國上市公司獨立董事制度運行環(huán)境的基礎，也是改變董事會“空殼化”的前提之一。

完善的獨立董事制度的基礎條件是存在一個股權市場衍生出來的控制權市場。公司內的控制權市場可以通過董事會來完成；而公司外則通過市場化的兼并收購機制來完成。如果管理層的董事們總是怠于行使職責，謀取私利，其結果是必然導致公司的績效下滑，股票價格下跌，搞不好公司將被外部收購，被收購后的董事會將會被重組，此時，外部控制權市場就被啟動。相反，獨立董事超然于公司的經(jīng)營績效，反而不會懼怕公司被收購的局面，而最重要的考量之一就是現(xiàn)有的內部董事是否盡職盡責，此時，內部董事們的命運就掌握在獨立董事的手上，此時獨立董事對內部董事的評價權就能體現(xiàn)出異常重要的作用。

然而，股權市場是一個復雜的市場，完善的股權控制權市場的存在至少需要兩個條件：一是股權的可流通性，二是股權的相對分散。目前，我國的資本市場還不成熟，發(fā)展歷程有限，兩個條件還均不能滿足，因而獨立董事的控制權市場在我國還沒有真正發(fā)展起來。但是獨立董事制度是成熟的西方資本市場率先建立和發(fā)展起來的，一定有它的合理性和先進性，也是改善我國上市公司治理結構的不二選擇，只是我國的獨立董事制度的建設和完善還有很長的一段路需要走，雖然道路曲折，但是前景光明。

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