毛建軍

（210031 江蘇警官學(xué)院偵查系 江蘇 南京）

偵查人員出庭作證是偵查行為的延伸，也是審判中心主義的應(yīng)有之義。其通過偵查人員親自到庭接受法庭調(diào)查和交叉詢問，解決與偵查行為有關(guān)的爭議問題。這不僅有助于認(rèn)定相關(guān)事實，實現(xiàn)實體公正，還有助于懲罰和遏制非法取證，保障程序正義。因此，現(xiàn)代法治國家大多建立起完善的偵查人員出庭作證制度。在我國，偵查人員出庭作證在理論和實踐方面仍存在諸多制約因素，因此發(fā)展緩慢，難見實效。筆者以蘇南某公安分局為調(diào)研單位，通過開座談會、發(fā)放調(diào)查問卷等方式，在考察偵查人員出庭作證工作開展的基本狀況的基礎(chǔ)上，總結(jié)、分析和反思偵查人員在出庭作證方面存在的問題與面臨的挑戰(zhàn)，并借鑒域外立法和實務(wù)經(jīng)驗，提出規(guī)范偵查行為，完善我國偵查人員出庭作證制度的建議。

一、偵查人員出庭作證的現(xiàn)狀及原因分析

新《刑事訴訟法》實施已近三年，關(guān)于偵查人員在刑事審判中出庭作證的實例也偶見報端，但總體而言，仍屬鳳毛麟角。以該分局為例，其現(xiàn)有偵查員150名，自2013年以來，共偵破刑事案件近6000起，偵查人員出庭作證的案件為零。造成這種局面的原因是多方面的。

（一）偵查人員出庭作證制度的理論研究不足

新《刑事訴訟法》實施后，關(guān)于偵查人員的證人地位雖已得到法學(xué)理論界和司法實務(wù)界的一致認(rèn)同，但就立法者而言，卻持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。這從具體法律規(guī)定的用語可見端倪。2010年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定“法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音、錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明?！倍浜蟮男隆缎淌略V訟法》第五十七條則表述為“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況?！鼻罢呙鞔_指明的偵查人員的證人地位，而后者卻模糊了這一定位。究其原因，在于偵查人員作為證人所面臨的一系列理論問題還缺乏深入的研究。例如：偵查人員作證與普通證人作證在權(quán)利、義務(wù)上的差異何在？偵查人員出庭作證的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么？作為替代性手段的“辦案情況說明”的證據(jù)屬性如何？偵查人員作證是否享有豁免權(quán)？公檢法機(jī)關(guān)的制度架構(gòu)對偵查人員作證有何影響？偵查人員出庭作證可能存在哪些困難？在問卷調(diào)研中，關(guān)于是否認(rèn)同偵查人員的證人身份的問題，有39%的偵查人員選擇了“否”。關(guān)于偵查人員出庭作證與一般證人有何不同的問題，90%偵查人員未作回答?？傊?，理論研究的缺位必然引起司法實踐中的種種困惑及制度性沖突。這可以說是當(dāng)下偵查人員出庭作證制度效果不彰的深層次原因。

（二）偵查人員出庭作證制度的既有規(guī)定尚有欠缺

首先，出庭作證偵查人員的證人身份尚沒有明確。偵查人員出庭作證無外乎三種情形：作為目擊證人證明犯罪事實；對案件量刑事實提供證言；對存在爭議的程序事實提供證言。新《刑事訴訟法》第五十七條規(guī)定，在調(diào)查證據(jù)收集的合法性時，只是要求偵查人員“出庭說明情況”。那么，該如何理解“出庭說明情況”呢？如前所述，雖然法學(xué)理論界與司法實務(wù)界都一致認(rèn)同出庭作證偵查人員的證人身份，但畢竟法律沒有明確宣示。而法律的明確宣示是具體制度建構(gòu)的基本前提。另外，新《刑事訴訟法》第一百八十七條第二款規(guī)定：“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！边@一規(guī)定似乎意味著，由于偵查人員出庭作證的情形不同，其身份亦有差異。

其次，既有法規(guī)對于出庭作證偵查人員的責(zé)任承擔(dān)缺乏具體規(guī)定，而只是要求“經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭”。法律義務(wù)與道德義務(wù)最大的區(qū)別在于，法律義務(wù)是與不利的法律后果聯(lián)系在一起的。例如，新《刑訴法》第一百八十七條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！倍鴮τ趥刹槿藛T拒不出庭作證的，相關(guān)證據(jù)能否因此而被排除卻未作規(guī)定。

再次，“辦案情況說明”的大量采用限制縮小了偵查人員出庭作證的空間。在我國，偵查人員作證的途徑有兩種，即出庭作證和提供“辦案情況說明”。從新《刑事訴訟法》和兩部證據(jù)規(guī)定所確立的證據(jù)規(guī)則來看，偵查人員提供證言的最佳方式當(dāng)然是出庭作證。畢竟“真理是越辯越明的”。但是，現(xiàn)行法律及司法解釋并不禁止偵查人員以提交說明材料的方式進(jìn)行作證。在司法實踐中，絕大多數(shù)情況下，偵查人員也不是出庭作證，而是提交書面的說明材料。從某種意義上說，“辦案情況說明”為偵查人員不出庭作證提供了最為寬容的制度環(huán)境。

最后，偵查人員出庭作證的程序性規(guī)定缺失。雖然新《刑事訴訟法》對偵查人員出庭作證作了原則性制度，但對于偵查人員出庭前的準(zhǔn)備、具體流程、作證要求等缺乏具體的程序性規(guī)定，導(dǎo)致可操作性不強(qiáng)。在調(diào)查問卷中，關(guān)于偵查人員出庭作證率低的原因，有80%的偵查人員認(rèn)為法律規(guī)定的可操作性差是重要原因。

（三）現(xiàn)行司法運行機(jī)制的掣肘

長期以來，我國一直實行公、檢、法三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的司法體制和“以偵查為中心”的流水線式的訴訟模式。雖然隨著以審判為中心的訴訟制度改革的深入推進(jìn)，偵查人員出庭作證逐漸發(fā)展成為一種制度，但舊有模式影響的消除卻非一朝一夕所能完成的。作為證人，偵查人員是因為執(zhí)行偵查職務(wù)而出具證言的。作為享有偵查權(quán)的國家機(jī)關(guān)工作人員，偵查人員普遍期望法院根據(jù)他們所作的案卷筆錄來認(rèn)定有關(guān)案件事實。法院假如真的需要偵查人員出庭作證的話，最多只能以“商量”的口吻提出這方面的建議，而無法實施強(qiáng)制其出庭的措施。又鑒于“辦案情況說明”的合法存在，法院也缺乏要求偵查人員出庭作證的動力。

（四）偵查人員方面的制約因素

當(dāng)下，上述三個方面雖然是偵查人員出庭作證制度難以發(fā)揮實效的重要制約因素，但偵查機(jī)關(guān)及偵查人員自身的制約因素也是客觀存在的。

首先，偵查人員對于出庭作證存在認(rèn)識上的誤區(qū)。一是不能正確認(rèn)識出庭作證的意義。從問卷調(diào)查的情況來看，仍有40%的偵查人員認(rèn)為偵查人員出庭作證意義不大或沒有意義。一些偵查人員認(rèn)為自己的職責(zé)到移送審查起訴為止，剩下的就是檢察院的事了。而且即使出庭作證，也不可能否定自己偵查行為的合法性和既有證據(jù)的效力，所以不僅沒有必要，還額外增加了工作量。另外，在問卷調(diào)查中，有53%的偵查人員認(rèn)為“辦案情況說明”和錄音、錄像資料完全可以替代偵查人員出庭作證。二是難以認(rèn)同證人身份。在調(diào)研問卷中，關(guān)于是否認(rèn)同偵查人員的證人身份的問題，有39%的偵查人員選擇了“否”。這固然與新《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的語焉不詳有關(guān)，但也與偵查人員的心理落差有關(guān)。偵查人員職業(yè)的“優(yōu)越感”使他們在情感上難以接受以證人身份在法庭上接受詢問質(zhì)證。

其次，偵查人員缺乏出庭作證的動因。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部考核指標(biāo)對于偵查人員出庭作證并沒有涉及，故大多數(shù)偵查人員認(rèn)為不出庭對自己影響不大。雖然隨著公安機(jī)關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，案件偵辦質(zhì)量普遍達(dá)到較高水準(zhǔn)，但受自身專業(yè)素質(zhì)和辦案客觀條件的限制，仍有可能出現(xiàn)一些辦案“瑕疵”。出庭作證一旦出現(xiàn)“紕漏”則對自己影響很大。另外，在調(diào)查問卷顯示，有45%的偵查人員認(rèn)為公安機(jī)關(guān)缺乏偵查人員出庭作證的激勵機(jī)制。

再次，偵查人員出庭作證的能力欠缺。我國偵查人員出庭作證制度畢竟發(fā)展歷史較短，偵查人員還有一個逐步適應(yīng)的過程，其相關(guān)能力的提高也不可能一蹴而就。從調(diào)查問卷反映的情況來看，本局偵查人員96%具有本科以上學(xué)歷，80%具有四年以上偵查工作經(jīng)歷，具有較高的文化素質(zhì)和較豐富的偵查辦案經(jīng)驗。但70%的偵查人員認(rèn)為自己對傳聞證據(jù)規(guī)則、直接言辭原則、審判中心主義等刑事訴訟知識不熟悉，對偵查人員出庭作證的法律規(guī)定了解不足，還缺乏當(dāng)庭應(yīng)答語言技巧、出庭心理素質(zhì)以及出庭語言表達(dá)能力等專門培訓(xùn)，普遍存在畏難心理，害怕庭審中出現(xiàn)不可控的風(fēng)險。

最后，偵查機(jī)關(guān)警力、經(jīng)費的相對緊張。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)普遍反映，警力、經(jīng)費的不足是影響偵查人員出庭作證的現(xiàn)實因素。一方面，偵查人員出庭作證制度的建立，意味著偵查人員的訴訟任務(wù)由偵查階段延長到了審判結(jié)束，必然占用本就緊張的警力資源。另一方面，新《刑事訴訟法》對偵查人員出庭作證的經(jīng)費保障等措施并未作出細(xì)化的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對此也無專項的開支，只能用辦案經(jīng)費來解決，從而加大了經(jīng)費保障的壓力。

二、以審判為中心的訴訟制度改革對偵查人員出庭作證的影響

長期以來，我國刑事訴訟的運行機(jī)制實際上是以偵查為中心的，其弊端在于混淆了公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的角色定位，阻礙了刑事訴訟合理構(gòu)造的功能發(fā)揮，不利于實現(xiàn)程序正義。以偵查中心主義的訴訟機(jī)制強(qiáng)化了偵查機(jī)關(guān)在案件事實認(rèn)定上的話語權(quán)，弱化了偵查監(jiān)督，造成偵查階段對人權(quán)保障的不足。而偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中出于效率等考慮，大量使用各類筆錄及言辭證據(jù)，加之證人出庭作證率極低，導(dǎo)致使證據(jù)裁判原則虛化，形成案卷中心主義，容易造成冤假錯案。以審判為中心的訴訟制度改革就是要消解以偵查為中心的刑事訴訟運行機(jī)制，其核心要義就是要以庭審為中心，推動庭審的實質(zhì)化運行。以庭審活動為中心，僅靠任何一個主體單打獨斗是無法完成的，需要公、檢、法三機(jī)關(guān)以及辯護(hù)律師形成合力，共同推動庭審活動走向?qū)嵸|(zhì)化。庭審要實現(xiàn)實質(zhì)化運行，必然要堅持證據(jù)裁判原則、直接言詞原則。

三、對完善偵查人員出庭作證制度的建議

刑事司法制度的完善是一項系統(tǒng)性的工程，不光要有司法理論、司法理念的認(rèn)知和發(fā)展，更需要將目光集中到司法實踐的具體操作層面。通過本次調(diào)研可以看出，由于理論研究的不充分、法律規(guī)定的不足、偵查人員對法律認(rèn)識的模糊、司法實踐中的具體困難等原因共同作用，使得該項制度的實施狀況并不盡人意，不能適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革的要求。遵循問題導(dǎo)向主義原理，立足本國國情，筆者認(rèn)為，可從如下幾個方面對偵查人員出庭作證制度加以完善。

（一）加強(qiáng)理論研究

理論來源于實踐而高于實踐。一方面，法學(xué)理論界應(yīng)有前瞻性思維，未雨綢繆，在制度設(shè)計時就應(yīng)全面、充分地研究與該制度相關(guān)的影響因素，制度的設(shè)計更為科學(xué)、合理；另一方面，要就實踐中出現(xiàn)的各種影響制度目的達(dá)成的難點，有針對性地加以分析、總結(jié)，使制度設(shè)計更具可操作性。筆者認(rèn)為，當(dāng)下應(yīng)就偵查人員出庭作證與一般證人在權(quán)利義務(wù)上的差異、“辦案情況說明”的證據(jù)屬性等加以深入研究。

（二）細(xì)化具體制度

首先，明確偵查人員出庭作證的必要前提?；诂F(xiàn)行法律規(guī)定和偵查機(jī)關(guān)的客觀困難，對于偵查人員出庭作證應(yīng)設(shè)置必要前提。偵查人員出庭作證應(yīng)滿足以下條件：一是涉及定罪量刑的關(guān)鍵性證據(jù)的證據(jù)能力和證明力；二是偵查機(jī)關(guān)提供的“辦案情況說明”不足以澄清相關(guān)事實；三是人民法院調(diào)查核實證據(jù)存在現(xiàn)實障礙或嚴(yán)重影響司法公正。

其次，完善偵查人員出庭作證的配套規(guī)定。我國應(yīng)在立法框架內(nèi)構(gòu)建偵查人員出庭作證的專門程序性規(guī)定，重點明確警察出庭的職責(zé)、保障措施以及不出庭的程序性制裁后果等問題。

再次，優(yōu)化偵查機(jī)關(guān)考核指標(biāo)體系?？煽紤]將偵查人員出庭作證情況納入考核指標(biāo)，并予以相應(yīng)獎懲。

最后，建立偵查人員出庭作證專項培訓(xùn)制度。新形勢下，偵查人員不僅要具備偵查技能與證據(jù)意識，而且也要掌握一定的出庭作證技巧。不僅要“會做”，而且要“會講”。因此，公安機(jī)關(guān)一方面應(yīng)結(jié)合執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，強(qiáng)化偵查人員的證據(jù)意識和偵查技能，切實提升偵查工作法治化水平，防患于未然，增強(qiáng)偵查人員出庭作證的“底氣”；另一方面，應(yīng)著力強(qiáng)化偵查人員出庭作證的技能培訓(xùn)，并將培訓(xùn)成績納入考核范圍。

注：江蘇警官學(xué)院科學(xué)研究指導(dǎo)項目“法治化背景下偵查活動實務(wù)研究”，項目編號：2014SJYSY02。