黃江南

（317100 浙江省臺(tái)州市三門(mén)縣人民法院 浙江 臺(tái)州）

一、案情介紹

公訴機(jī)關(guān)：S縣人民檢察院

被告人：胡某、孫某、邵某、陳某

2016年12月18日，被告人胡某伙同被告人孫某、被告人邵某經(jīng)事先商量攜帶鐵鍬、撬棒等工具來(lái)到S縣T鎮(zhèn)盜掘古墓，由邵某負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，胡某和孫某實(shí)施盜掘，三人在T鎮(zhèn)山根邵村牛頭山上盜掘了一處古墓，竊得墓磚20余塊，后將墓磚帶回余姚以人民幣2400元的價(jià)格予以出售。

2016年12月22日，被告人胡某伙同被告人孫某、被告人邵某、被告人陳某來(lái)到S縣T鎮(zhèn)盜掘古墓，由邵某負(fù)責(zé)開(kāi)車(chē)，胡某、孫某、陳某實(shí)施盜掘，四人在上次盜掘的古墓繼續(xù)盜掘后，又在邊上盜掘了一處古墓。

后四被告人又開(kāi)車(chē)來(lái)到T鎮(zhèn)山上任村，在老王山盜掘了一處古墓，當(dāng)日盜得墓磚12塊。案發(fā)后，涉案的12塊墓磚被追回。

經(jīng)鑒定，S縣某山上涉案的兩處古墓屬東晉時(shí)期古墓葬，具有一定的歷史藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值，山上任村老王山上涉案的一處古墓系兩晉南北朝時(shí)期古墓葬，具有一定的歷史藝術(shù)和科學(xué)研究?jī)r(jià)值。2016年12月22日所盜的12塊墓磚年代為東晉，均為一般文物。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人胡某、孫某、邵某多次盜掘具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的古墓葬，被告人陳某盜掘具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的古墓葬，各被告人的行為構(gòu)成盜掘古墓葬罪，提請(qǐng)依法判處。

被告人胡某、孫某對(duì)起訴書(shū)指控的多次盜掘古墓葬有異議。

被告人胡某的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：被告人不應(yīng)認(rèn)定為多次，多次系加重情節(jié)，但相關(guān)法律規(guī)定對(duì)多次均沒(méi)有具體規(guī)定，被告人分兩次盜掘古墓系古墓葬群，只能認(rèn)定二次盜掘。

被告人孫某的辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：三次以上為多次，被告人在18號(hào)、22號(hào)盜掘的是同一個(gè)古墓，應(yīng)認(rèn)定為一次。

二、案情審判

S縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案證據(jù)證實(shí)被告人胡某、孫某、邵某在不同時(shí)間盜掘不同地點(diǎn)的古墓，符合多次盜掘古墓葬這一加重情節(jié)。因此，被告人胡某、孫某及其辯護(hù)人提出不應(yīng)認(rèn)定多次盜掘的意見(jiàn)，不予采納。三門(mén)法院認(rèn)為被告人胡某、孫某、邵某多次盜掘具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的古墓葬，被告人陳某盜掘具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的古墓葬，各被告人的行為均已構(gòu)成盜掘古墓葬罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。以盜掘古墓葬罪分別判處被告人胡某有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元；被告人孫某有期徒刑十年，并處罰金人民幣一萬(wàn)二千元；被告人邵某有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；被告人陳某有期徒刑三年，并處罰金人民幣五千元。

被告人胡某不服一審判決，認(rèn)為原判認(rèn)定多次盜掘古墓系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，提起上訴。

經(jīng)二審審理后，T市法院認(rèn)為，四被告人盜掘具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的古墓葬，其行為均已構(gòu)成盜掘古墓葬罪。原判定罪正確，審判程序合法，但認(rèn)定盜掘次數(shù)不當(dāng)，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤，量刑過(guò)重，應(yīng)予糾正。以盜掘古墓葬罪分別判處被告人胡某犯有期徒刑五年，并處罰金人民幣八千元；被告人孫某有期徒刑五年，并處罰金人民幣八千元；被告人邵某犯有期徒刑三年，并處罰金人民幣六千元；被告人陳某有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。

三、案情評(píng)析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：如何認(rèn)定“多次盜掘古墓葬”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)論盜掘?qū)ο笫欠裰貜?fù)，只要盜掘三次以上，即“多次”；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合犯罪故意、犯罪行為、犯罪對(duì)象等綜合考察盜掘次數(shù)。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

1.“多次盜掘”的“多次”為幾次如何認(rèn)定

因刑法對(duì)于盜掘古墓葬罪的多次并未明確規(guī)定，在實(shí)踐活動(dòng)中存在爭(zhēng)議?？梢詤⒄毡I竊、搶劫的相關(guān)司法解釋?zhuān)岸啻伪I竊”為“兩年內(nèi)盜竊三次以上”，“多次搶劫”為“一定時(shí)期內(nèi)搶劫三次以上”。司法實(shí)踐中，“多次盜掘”的次數(shù)也可以參照理解為三次或三次以上。

2.針對(duì)同一座古墓多次盜掘的行為如何認(rèn)定

“多次盜掘古墓葬”是本罪的加重情節(jié)，“多次”應(yīng)作從嚴(yán)解釋。且盜掘古墓葬罪是連續(xù)犯，其行為方式存在特殊性，盜掘并不像普通盜竊，立馬就可以得手或者盜走。盜掘需要掌握嫻熟的盜墓技術(shù)，犯罪分子一般要經(jīng)過(guò)看地形、探墓、挖洞、回填等多道“工序”，持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)。如果行為人對(duì)同一座古墓分次挖掘，不能簡(jiǎn)單以多次重復(fù)的機(jī)械動(dòng)作和行為作為次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)分析認(rèn)為行為人是否為基于相同目的，針對(duì)同一個(gè)對(duì)象實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)犯罪行為。

具體到本案中，2016年12月18日被告人胡某、孫某、邵某在T鎮(zhèn)山根邵村牛頭山上盜掘一處古墓，后在當(dāng)月22日，伙同陳某再次在該古墓實(shí)施盜掘。對(duì)于被告人胡某、孫某、邵某而言，應(yīng)認(rèn)定為一次，即被告人基于同一犯意，在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)該古墓葬進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的連續(xù)盜掘，不宜對(duì)每一次盜掘行為作為獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)。

3.針對(duì)同一時(shí)間段對(duì)相鄰古墓盜掘的行為如何認(rèn)定

在確定盜掘古墓次數(shù)時(shí)應(yīng)考察犯罪地點(diǎn)的獨(dú)立性、犯罪對(duì)象的封閉性，即多座古墓葬之間是否獨(dú)立且各自封閉，而不能簡(jiǎn)單以多次重復(fù)的機(jī)械動(dòng)作和行為作為次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。如果犯罪地點(diǎn)獨(dú)立，侵犯的是各自獨(dú)立封閉的古墓葬，則是對(duì)不同歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古墓葬的破壞，才能認(rèn)定為多次。結(jié)合本案，辯護(hù)人認(rèn)為被告人22日對(duì)T鎮(zhèn)山根邵村牛頭山上的古墓及其邊上的古墓盜掘應(yīng)認(rèn)定為一次盜掘，那么就應(yīng)考察22日盜掘的T鎮(zhèn)山根邵村牛頭山上的古墓及其邊上的古墓否在空間上相對(duì)封閉、獨(dú)立，具有各自獨(dú)立的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值。經(jīng)過(guò)法院工作人員實(shí)地考察，T鎮(zhèn)山根邵村牛頭山相鄰的二個(gè)古墓葬距離較近，盜掘時(shí)間間隔較短，故不宜認(rèn)定為兩次。