刑事審判中被告人翻供的司法應(yīng)對
——基于裁判者角度的思考

王 海 王金鳳 楊 琳

翻供是刑事審判過程中的一種特殊現(xiàn)象。a魏中禮：《關(guān)于翻供問題的幾點思考》，載《山東審判》2010年第3期。犯罪嫌疑人、被告人翻供，既有據(jù)實翻供、又有不實翻供，而且從司法實務(wù)的角度以及實踐經(jīng)驗判斷，不實翻供、真假混雜的翻供通常占絕大多數(shù)。在司法實務(wù)中，經(jīng)偵查審訊，犯罪嫌疑人、被告人往往在意志最薄弱的時刻心理防線被突破，從而全盤交待。而在后來的階段，隨著偵查審訊的壓力逐漸減弱，犯罪嫌疑人、被告人趨利避害、最后一搏的心理逐漸加強，在此消彼長的過程中，往往容易出現(xiàn)翻供。尤其在審判階段，被告人當(dāng)庭翻供現(xiàn)象更為突出。由于受到特定條件的限制，犯罪嫌疑人、被告人庭前供述的真實性也可能大于當(dāng)庭陳述。b龍宗智：《試論與當(dāng)庭供證相矛盾的庭前供證的使用》，載《法學(xué)》2000年第1期。因此，在司法實務(wù)中，如何有效地預(yù)防和應(yīng)對翻供，已經(jīng)成為偵查、起訴乃至審判階段不得不面對的重要課題。

一、維護(hù)程序正義的司法理念，避免被告人受到不公正的對待

（一）裁判者面臨的現(xiàn)實窘境：懲罰犯罪與保障無辜的二難選擇

長期以來，在我國的司法傳統(tǒng)中，往往將被告人的翻供與“不老實”、“不認(rèn)罪”劃等號。在當(dāng)今的司法背景下，無論在理論上還是實務(wù)中，通常都認(rèn)為翻供具有雙重屬性，既有較強的抗辯性，又是被告人行使辯護(hù)權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式。但在具體辦案中，法官面對被告人翻供仍持兩種不同的心理和態(tài)度。一方面，害怕自己所承辦的案件中被告人出現(xiàn)翻供，這往往會給辦案帶來麻煩，增加查明事實的難度，甚至?xí)钣凶锏谋桓嫒颂用摲傻淖肪?，而致放縱犯罪；另一方面，又擔(dān)心被告人的翻供是有道理的，害怕由于自己的疏忽而沒有審查出真實的翻供，甚至?xí)顭o罪的被告人受到法律追究，而致冤枉無辜。相比之下，或是基于大多數(shù)被告人翻供均屬無理翻供，抑或是基于辦案壓力和司法的慣性，法官在采納被告人的翻供理由上更加偏向前者，其結(jié)果是大多翻供案件被法官駁回。在裁判文書中，通常表述為被告人在偵查階段作出了多份一致的有罪供述，該供述取證程序合法、內(nèi)容客觀真實，能夠與全案證據(jù)相印證，應(yīng)予采信；而被告人的當(dāng)庭辯解或翻供理由缺乏相關(guān)證據(jù)印證，與本案查明的事實不符，依法不予采納。然而，做法上的偏向并不一定代表其內(nèi)心的真實想法。通過訪談發(fā)現(xiàn)，在心理上，與放縱犯罪相比，法官實際更擔(dān)心后者，特別是在證據(jù)本身就比較薄弱的案件中，被告人翻供更是令法官犯難。這不僅是因為冤枉無辜要受到錯案終身追究或是法律的制裁，更為重要的是在法官內(nèi)心深處要受到良心的不斷譴責(zé)。這種實際做法和真實想法的不一致，充分折射出了法官對待被告人翻供的矛盾心理，使其內(nèi)心倍受煎熬，不得不在懲罰犯罪和保障無辜之間做出二難選擇。

（二）裁判者的應(yīng)然態(tài)度：犯罪控制價值向正當(dāng)程序價值的適度傾斜

1.以積極理性的心態(tài)正確認(rèn)識和看待翻供

正所謂，任何事情都有其兩面性，翻供的作用也不例外，需要正確看待。翻供固然增加了辦案難度和法官的工作量，但從近幾年所曝光的佘祥林、趙作海、滕興善、呼格吉勒圖等冤錯案來看，正是由于被告人的翻供而暴露了案件的矛盾和證據(jù)的疑點，倘若法官能正確認(rèn)識、因勢利導(dǎo)，反而有利于及早發(fā)現(xiàn)問題避免冤枉無辜。在有的案件中，由于被告人對法律似懂非懂、一知半解，盲目翻供并采取不正確的辯護(hù)策略，反而有利于法官認(rèn)定案件事實，增強其內(nèi)心確信。如張某強奸案，檢察機關(guān)指控被告人張某與未成年人李某同在一都市會所上班。某日晚，張某邀約李某等人到外面飲酒，直至凌晨李某才扶張某回到會所，二人臨時擠在客人的洗腳房內(nèi)休息，張某趁機強行與李某發(fā)生了性關(guān)系。張某在偵查階段前二次筆錄中對發(fā)生性關(guān)系一事供認(rèn)，但辯稱系在李某自愿的情況下發(fā)生的。當(dāng)?shù)弥钅呈潞笙催^澡、未提取到張某的精斑等實物證據(jù)時，張某開始翻供稱只是借著酒勁對李某進(jìn)行了撫摸和親吻，并沒有發(fā)生性關(guān)系。審理發(fā)現(xiàn)，李某陳述當(dāng)晚將張某扶進(jìn)房間后，張某就對其身體進(jìn)行了撫摸，期間她接到一個同事的電話，但也沒有向同事呼救。直至后來，張某剝?nèi)チ怂囊卵潱瑥娦信c其發(fā)生性關(guān)系后，她才哭著跑出房間，告訴了同事。由于擔(dān)心名聲被毀，李某沒有報案，而是要和張某私了。因要求賠償3萬元沒有談妥，張某反而以受到敲詐勒索為由報案。公安介入之后，發(fā)現(xiàn)本案實際是一場因強奸案引發(fā)的糾紛，遂啟動刑事追訴程序。認(rèn)真分析，本案中由于張某的翻供，反而減少了認(rèn)定案件的難度。倘若張某一直辯稱雙方系出于自愿，由于二人是同事關(guān)系，深夜共同進(jìn)入一個房間，李某也稱對其撫摸時沒有反抗而是在接電話，認(rèn)定張某強奸的難度反而較大，只能依賴二人沒有談戀愛、李某系未成年人、哭著跑出房間、處女膜破裂以及要求賠償?shù)乳g接證據(jù)來認(rèn)定。但張某卻選擇了一個最笨的翻供伎倆，使案件得以順利地認(rèn)定。

2.維護(hù)程序正義，體現(xiàn)“天平倒向弱者”和“平等武裝”的理念

從訴訟構(gòu)造角度來看，法官處于等腰訴訟三角結(jié)構(gòu)的頂端，面對被告人翻供時，客觀中立、不偏不倚、居中裁決本是其應(yīng)有之義。然而，我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)，從橫向看，屬于控辯裁“三方組合”的三角結(jié)構(gòu)，從縱向看是公檢法前后記起的線性關(guān)系。c龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第94-110頁。這種相對復(fù)雜的雙重結(jié)構(gòu)，加之公檢法三機關(guān)“相互配合、相互制約”的特殊關(guān)系，導(dǎo)致在司法實務(wù)中，法官與公訴人的配合有余，制約不足。在面對被告人翻供時，有時甚至過分偏袒控方，而失去了客觀中立的立場。

如郝某受賄案，郝某庭審翻供稱，其于5月9日被通知到偵查機關(guān)接受訊問直至11日才被刑事拘留，其是在人身遭受非法限制的情況下作出的有罪供述，屬非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。辯護(hù)人當(dāng)庭提供了郝某的妻子、弟弟證言，證實郝某于5月9日下午電話告知妻子、弟弟前往偵查機關(guān)接受調(diào)查，后無法聯(lián)系；證人蘭某證實其于5月9日下午在偵查機關(guān)接受詢問時，從聲音判斷郝某可能也在偵查機關(guān)；郝某的電話清單顯示5月9日下午16時許接到了偵查機關(guān)的辦公室電話。可見，關(guān)于郝某何時到案問題，辯方證據(jù)已經(jīng)比較充足。但法官僅依據(jù)公訴人提供的郝某簽名時間為5月10日的詢問通知書、兩名偵查員出庭證明郝某于5月10日凌晨到案接受調(diào)查，繼而認(rèn)定郝某到案時間為5月10凌晨，在無法說明5月9日下午16時許至10日凌晨郝某出于何種狀態(tài)的的情況下，就作出了現(xiàn)有證據(jù)不能證明偵查機關(guān)對郝某采取了非法拘禁等違法取證行為的司法評價。如此偏向控方的認(rèn)定，顯然難以令人信服。

法諺有云：“如果原告就是法官，那只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人?！眃陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第120頁。倘若法官偏向控方，無異于將裁判職能與追訴職能混為一談，被告人將陷入辯解無處、申冤無門的絕望境地，辯護(hù)權(quán)則根本無從談起。我們知道，刑事訴訟的歷史，是被告人的辯護(hù)權(quán)不斷發(fā)展、不斷擴張的歷史。被告人辯護(hù)權(quán)的行使程度，也是判斷一個國家司法文明與進(jìn)步的晴雨表和試金石。在刑事訴訟中，柔弱的個人權(quán)利在強大的國家機器面前始終處于明顯的弱勢地位。在以審判為中心訴訟改革、庭審實質(zhì)化的大背景下，法官不應(yīng)再向過去那樣簡單地將自身定位于流水線上的一環(huán)，而是將整個訴訟程序看作為一個障礙賽，維護(hù)“天平倒向弱者”和“平等武裝”的程序正義理念，e陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第12頁。從犯罪控制價值向正當(dāng)程序價值適度傾斜，f［美］赫伯特·L.帕克：《刑事訴訟的兩種模式》，載《爭鳴與思辨——刑事訴訟模式模式經(jīng)典論文選譯》，虞平、郭志媛編譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第9頁。并在與檢察機關(guān)的“配合”與“制約”之間實現(xiàn)平衡?？梢姡ü僭诿鎸Ρ桓嫒朔r，不僅要正確認(rèn)識、理性看待，更要客觀中立、不偏不倚、居中裁決，惟此才是對待被告人翻供的應(yīng)有態(tài)度。

二、認(rèn)真傾聽被告人的翻供理由，對翻供是否合理作出經(jīng)驗判斷

（一）既聽取隆著者也聽取卑微者，做到兼聽則明

認(rèn)真傾聽，是對人最好的尊重。在刑事案件中，勝訴固然是任何被告人都想要追求的結(jié)果，但能夠得到一個傾訴的機會、發(fā)泄心中的不滿同樣重要。早在古代，我國就有“兩造俱備、師聽五辭”之說。在古代埃及，為了強調(diào)給那些身陷囹圄者以公正聽審的重要性，更是流傳著這樣一則古老的詩歌：“如果你是一位領(lǐng)導(dǎo)者，請耐心聽取申訴者所想；如果他要吐露心中委屈，請不要加以阻擋?？蓱z的人期待勝訴，更渴望向你傾訴衷腸。申訴一旦受阻，人們便會追問：‘為何他會冷若冰霜？’不是所有申訴都會成功，但好的聽審能撫平心里的哀傷。”gJerry L.Mashaw，Administrative Due Process：The Quest for a Dignitary Theory，Boston University Law Review，Vol. 61，1981. 轉(zhuǎn)引自陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社2013年版，第12頁。為了更好地應(yīng)對翻供，做一名理性的傾聽者，在案件受理后，法官要利用開庭10日前送達(dá)起訴書、開庭3日前送達(dá)傳票，以及與公訴人、辯護(hù)人交流意見的機會，對被告人的認(rèn)罪態(tài)度和指控的事實有無異議等情況進(jìn)行摸底，并對被告人是否翻供作出一般性的判斷。在正式開庭前，要審查供述內(nèi)容，了解供述的矛盾和疑點等。當(dāng)被告人的供述存在反復(fù)或者在關(guān)鍵情節(jié)存在矛盾時，還要有針對性地擬定庭審訊問提綱，把存在矛盾和反復(fù)之處作為庭審的重點，避免在庭審中無法快速找到焦點或者對控辯雙方爭辯不知所云。

（二）運用“交叉詢問”和“五聽之法”，對翻供是否合理作出經(jīng)驗判斷

在庭審階段，兩造俱備，法官居中裁判。面對控辯雙方關(guān)于翻供是否有理的爭訟，法官要居于客觀中立、居中裁判的位置和立場認(rèn)真傾聽。傾聽時，可以運用“五聽之法”，對被告人翻供的言談、舉止、表情、心態(tài)、陳述的口氣等進(jìn)行觀察，從直覺上對被告人翻供是否有理作出經(jīng)驗判斷。為了便于傾聽、查清翻供理由是否成立，法官還要充分發(fā)揮法庭訊問、舉證、質(zhì)證功能，運用交叉詢問規(guī)則來幫助查明案件事實。h如英國學(xué)者邁克·麥考韋利認(rèn)為“對質(zhì)和爭斗是發(fā)現(xiàn)事實真相的最好方法”。參見卞建林：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第384頁。如美國著名證據(jù)法學(xué)家Wigmore所說，“交叉詢問無疑是人類迄今為止所發(fā)明的‘發(fā)現(xiàn)事實真相的最偉大的法律引擎’”。iJohn Henry Wigmore，A Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law，New York：West Pub.Co.，1904，p.1697.因此，法官可以充分引導(dǎo)控辯雙方就翻供是否有理進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，認(rèn)真聽取控辯雙方的不同意見，在控辯雙方激烈的爭辯中，發(fā)現(xiàn)被告人的前后口供存在的矛盾和疑點，并在全面掌握案件的基本事實上，對每一份供述進(jìn)行認(rèn)真的審查，最終作出正確的判斷。在必要的情況下，法官還可以依職權(quán)對被告人就有關(guān)的問題進(jìn)行發(fā)問，以此來打消其心中的疑慮。

（三）分析被告人的翻供心理，實事求是、因勢利導(dǎo)

翻供不僅是證據(jù)戰(zhàn)，也是心理戰(zhàn)。認(rèn)真傾聽，不僅有助于疏導(dǎo)被告人的情緒，還可以深入分析被告人的翻供心理，因勢利導(dǎo)。從犯罪心理學(xué)的角度看，被告人的翻供心理有很多，有的出于糾正原來虛假的有罪供述，為澄清事實而翻供鳴冤；有的純粹是出于狡辯，為逃避法律的制裁而翻供抵賴；有的出于趨利避害的心理對部分事實或關(guān)鍵細(xì)節(jié)翻供，意圖渾水摸魚、蒙混過關(guān)；還有的是因為受到偵查機關(guān)刑訊逼供或不公正的對待而翻供泄憤。凡此等等，不一而足。但無論出于何種原因，只有弄清被告人的所思所想，分析其翻供的原因和心理，才能找準(zhǔn)病灶、對癥下藥。

如胡某受賄案，檢察機關(guān)指控胡某利用擔(dān)任鎮(zhèn)黨委書記的職務(wù)便利，多次收受他人賄賂共計166萬元。庭審中，胡某對收到166萬元的事實認(rèn)可，但翻供稱收錢的目的是為了解決單位不太方便的為公支出，有18萬元上交了鎮(zhèn)財政，有148萬元用于抗震救災(zāi)和支付給上訪戶，沒有將這些錢據(jù)為己有，其選擇的是一種非直接拒收和非直接上交的“禮金收交”方式，是一種拒賄保廉的主觀動機，沒有受賄的主觀故意。胡某翻供時情緒激動，并以清朝清官于成龍“違令開倉放糧”的典故做比喻，辯稱自己雖然違紀(jì)，但不構(gòu)成犯罪。經(jīng)審理，一審判決認(rèn)定胡某受賄166萬元，另查明胡某以個人名義向鎮(zhèn)財政中心上交18萬元、為處理該鎮(zhèn)拆遷移民問題向長期進(jìn)京上訪的村民們支付57萬元，合計75萬元；同時認(rèn)定該75萬元系胡某的個人行為，與公務(wù)行為無關(guān)，不應(yīng)作為量刑情節(jié)酌情考慮。胡某不服提出上訴，揚言得不到公正對待將終生上訪。

經(jīng)認(rèn)真分析，胡某之所以翻供，其認(rèn)為組織在調(diào)查期間向其撒了謊，稱像他這種收到賄賂以后最終用于為公支出的人，可以不移送司法機關(guān)處理。但其發(fā)現(xiàn)，組織不但將其移送司法，而且在起訴后甚至都沒有考慮其為公支出這一情況，他要向世人證明，他與一般的貪賄官員不一樣，有“取之于民、用之于民”的行為。二審中，檢察員抓住了其自尊心較強、急于“正名”的心理，實事求是地從認(rèn)定其為公支出符合案件客觀事實，符合經(jīng)驗判斷和常情常理，符合基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)實際以及證據(jù)采信規(guī)則等方面發(fā)表出庭意見，認(rèn)為一審判決割裂了受賄所得與贓款去向之間的關(guān)系，該75萬元應(yīng)作為受賄后的為公支出，在量刑時酌情考慮。檢察員發(fā)表完出庭意見后，胡某一改憤怒狀情緒當(dāng)庭含淚表示認(rèn)罪服判，并對司法機關(guān)表示感謝。最終，二審判決采納了檢察機關(guān)的建議，量刑由有期徒刑五年半改為四年半。本案被告人之所以在一審階段翻供、情緒激動上訴，并表示判決生效后將作為上訪戶長期堅持上訪，卻在二審階段含淚認(rèn)罪服判，主要是司法人員弄清了其翻供心理，采取“疏”而非“堵”的辦法，實事求是、因勢利導(dǎo)，取得了較好效果。

三、排除以刑訊等非法方法獲取的口供，防止可能的錯誤裁判

（一）啟動非法口供排除程序

在被告人翻供的案件中，以受到偵查人員刑訊逼供為由而翻供的，占有相當(dāng)比例。作為法官，就需要對被告人是否受到了刑訊逼供進(jìn)行審查判斷，以及排除通過刑訊逼供等非法方法取得的口供。

1.非法口供排除程序的啟動和證明

一是非法口供排除程序的啟動。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在庭審時，審判人員認(rèn)為被告人的口供可能系采用刑訊逼供等非法方法取得的，要對收集該口供的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。同時，被告人以遭到刑訊逼供為由當(dāng)庭翻供并請求法院排除該非法口供的，法院要讓被告人及其辯護(hù)人提供相關(guān)的線索或材料。二是非法獲取口供的證明。按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，在庭審時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)口供收集過程合法性的證明責(zé)任。人民法院在決定對獲取口供是否合法進(jìn)行調(diào)查時，可要求公訴人提供情況說明、出入看守所體檢報告等證明口供取證過程合法的證據(jù)。在必要時，還可以采取當(dāng)庭播放訊問同步錄音錄像，要求訊問的偵查人員到庭說明情況等形式，對口供取證過程的合法性進(jìn)行證明。

如張某受賄案，檢察機關(guān)指控張某利用擔(dān)任國有公司副總經(jīng)理的職務(wù)便利，非法收受他人所送賄賂人民幣283萬元、歐元3萬元。在庭審中，張某對收受283萬元事實認(rèn)罪，但辯稱沒有收到肖某所送3萬歐元，訊問筆錄記載了張某未曾供述的內(nèi)容。法官重點審查了該同步錄音錄像，發(fā)現(xiàn)訊問筆錄中雖然記載張某供述其曾收到肖某3萬歐元，但同步錄音錄像顯示張某對該事實明確否認(rèn)，表示在其印象中沒有收到該3萬歐元。由于訊問筆錄記載的內(nèi)容與同步錄音錄像嚴(yán)重不一致，法院判決排除了該訊問筆錄，對指控張某收受3萬歐元的事實沒有認(rèn)定。

2.排除以刑訊逼供等非法方法獲取的口供

經(jīng)審查，確認(rèn)或者不排除以刑訊逼供等非法方法獲取被告人口供的，應(yīng)當(dāng)對該口供予以排除。法官在確認(rèn)是否存在刑訊逼供等方法獲取口供時，要依賴法官的自由心證進(jìn)行判斷。如果所獲取的口供能夠證明取證是合法的，與其他證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，可以采信該被告人的庭前供述。反之，如果證明該口供是通過刑訊方式取得，或者不能排除是通過刑訊方式取得的，要對該口供依法予以排除。如文某盜竊案，被告人文某當(dāng)庭翻供稱其遭到公安人員的刑訊逼供，且訊問筆錄內(nèi)容與其供述的關(guān)鍵內(nèi)容不一致。庭審時，法官重點審查了同步錄音錄像，發(fā)現(xiàn)錄音錄像畫面模糊、錄制時間與訊問筆錄的記載時間不一致。而且，文某手臂部分留有傷痕，檢察機關(guān)沒有提供入所體檢表，公安機關(guān)雖出具沒有刑訊逼供的情況說明，但綜合分析仍不能排除非法取供的可能性，該有罪供述被依法排除，檢察機關(guān)遂撤回起訴。又如邱某強奸案，被告人邱某與被害人陳某均為精神智力發(fā)育遲滯的殘疾人員，在案證據(jù)中僅有邱某第一次有罪供述后便翻供，而該有罪供述存在較大疑點，雖然在第一次訊問筆錄顯示邱某承認(rèn)強奸了被害人，但同步錄音錄像卻顯示，邱某是在經(jīng)過公安機關(guān)“嚴(yán)肅”教育、反復(fù)訊問其是否有強奸行為后供認(rèn)的，而且該同步錄音錄像還出現(xiàn)了錄制中斷、時間不能連貫等問題。公安機關(guān)盡管出具情況說明稱，是錄音錄像設(shè)備出現(xiàn)故障，但依然不能排除公安機關(guān)有非法取供的嫌疑，加之案件其他客觀證據(jù)亦存有瑕疵，證據(jù)鏈條無法形成，法院最終作出無罪判決。

（二）排除非法口供時需要注意的三個問題

1.關(guān)于“重復(fù)性供述”

在排除了某一份或某幾份以刑訊逼供等非法方法獲取的口供后，對犯罪嫌疑人、被告人在此之后作出的與被排除的口供內(nèi)容完全相同的口供，是否也應(yīng)當(dāng)作為毒樹之果予以排除，我國法律目前僅排除以刑訊逼供方法獲取的重復(fù)性供述，對其他方法比如使被告人遭受精神痛苦或者通過非法拘禁方法獲取的重復(fù)性供述并不排除。而且，即便排除通過刑訊逼供所獲取的重復(fù)性供述，也設(shè)置了“偵查期間更換承辦人以及逮捕、起訴和審判期間再次訊問，被告人自愿供述的”三種例外情形。對此，我們認(rèn)為，對重復(fù)性供述應(yīng)當(dāng)重點考慮非法口供所涉及的波及效力，在無法保證被告人系自愿作出真實供述的情況下，原則上不再將該重復(fù)性供述作為證據(jù)使用。這主要是基于被告人在遭到刑訊逼供、精神痛苦或非法拘禁后，心理上會有所忌憚，害怕“不老實交代”會再次受到同樣的對待。而且，從目前所曝光的冤錯案來看，在司法實務(wù)中，被告人因翻供后再次受到刑訊逼供的案例亦不鮮見，這種情況下所作的供述亦難以保證其真實性。j高翼飛、高爽：《重復(fù)性供述的排除規(guī)則和對翻供的審查》，載《人民司法》2016年第35期。

2.關(guān)于“毒樹之果”

從廣義上講，重復(fù)性供述也是毒樹之果的一種。除此之外，基于該非法口供而取得的物證、書證、證人證言、被害人陳述等實物證據(jù)和言詞證據(jù)，亦屬于毒樹之果的范疇。對此如何處理，我國法律尚未有明確的規(guī)定。我們認(rèn)為，應(yīng)將違法取得的實物證據(jù)和言詞證據(jù)區(qū)別對待，對言詞證據(jù)從嚴(yán)掌握，對實物證據(jù)適度從寬。在排除時，還要看偵查取證的違法程度，如果是輕微的違法則通常情況下不排除；如果是嚴(yán)重違法，必要時也可以排除。但無論是否排除，法院在定罪量刑時均應(yīng)留有余地。

3.關(guān)于“以威脅、引誘、欺騙等其他非法方法”獲取的口供

我國現(xiàn)行刑事訴訟法采用的“寬禁止、嚴(yán)排除”的立法模式，未明確規(guī)定對使用威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法而獲取的口供應(yīng)當(dāng)排除。對此，我們認(rèn)為，法官發(fā)現(xiàn)采用這些方法而獲取的口供時，即便根據(jù)現(xiàn)有刑事訴訟法及司法解釋不予排除，承認(rèn)這些口供的證據(jù)能力，但也應(yīng)當(dāng)對該口供的證明力加以適當(dāng)限制，在運用這些口供形成內(nèi)心確信時，也要有所保留，畢竟這是通過刑事訴訟法明確禁止的非法方法而獲取的口供。

四、根據(jù)翻供的不同情況，靈活行使庭審職權(quán)

在法庭審理過程中，除啟動非法證據(jù)排除程序以外，法官還要針對被告人翻供的各種不同情況，采取靈活的處理措施。

（一）要求提供證明取證合法性的證據(jù)材料，必要時通知偵查人員出庭作證

對被告人翻供稱，被告人在接受訊問時所做的陳述與筆錄記載的內(nèi)容不一致時，法官在訊問被告人是否進(jìn)行閱讀、簽名、捺印，以及簽名、捺印的原因以外，必要時，可以要求偵查機關(guān)提供有關(guān)訊問程序合法的情況說明，或者要求偵查員出庭說明情況。如果有同步錄音錄像，也可以將該錄音錄像與被告人的訊問筆錄進(jìn)行比對，看關(guān)鍵情節(jié)是否存在記錄不一致等情況。如陳某故意傷害致死案，被告人陳某一審當(dāng)庭翻供稱，其作出的供述與訊問筆錄的記載在一些關(guān)鍵細(xì)節(jié)存在不一致之處，請求法官將訊問筆錄與錄音錄像進(jìn)行同步檢驗。然而，一審法官及公訴人對陳某的要求沒有理睬，致使案件進(jìn)入到二審階段。二審檢察人員在訊問陳某的過程中，陳某又提出了這一情況。二審檢察員耗時2個工作日，終于發(fā)現(xiàn)陳某在錄音錄像中的陳述與訊問筆錄的記載，在致命傷是否系其捅刺這一關(guān)鍵細(xì)節(jié)存在不一致之處。由于該細(xì)節(jié)對被告人的定罪量刑有重大影響，案件最終被發(fā)回重審。

（二）貫徹直接言詞原則，傳喚相關(guān)人員到庭對質(zhì)

對被告人翻供稱，同案犯的供述、被害人陳述、證人證言以及警察提供的證詞等與犯罪事實不符或者存在重大矛盾時，依據(jù)在案證據(jù)難以查清的，可以根據(jù)直接言詞原則，傳喚相關(guān)人員到庭對質(zhì)，并接受控辯雙方的質(zhì)詢。如吳某故意殺人案，吳某當(dāng)庭翻供稱，自己當(dāng)時不在案發(fā)現(xiàn)場，而是與證人李某等人一起喝茶，辯護(hù)律師在庭審中當(dāng)庭出示了證人李某等證明被告人在案發(fā)當(dāng)時不在犯罪現(xiàn)場的證言，致使案件一度陷入僵局。經(jīng)審查證人李某等人的證言，發(fā)現(xiàn)辯護(hù)律師在制作詢問筆錄時有一定的誘導(dǎo)性，辯護(hù)人問話的內(nèi)容較長，而接受詢問的人通常只是回答“是或者不是”。法官遂在二次開庭時通知證人出庭作證。公訴人當(dāng)庭先后詢問證人李某某等人，案件發(fā)生已經(jīng)一年多的時間，你還能夠記清你們當(dāng)時喝茶的具體時間嗎？李某某等人均回答記不清楚了。公訴人又問，那你在辯護(hù)律師中制作的筆錄中為什么說的如此詳細(xì)呢？李某某等回答我只是向律師說在那段時間和被告人在一起喝茶，并沒有明確具體時間，律師為什么那樣記錄其也不清楚。如此一來，辯護(hù)律師提供的詢問筆錄中，記載在案發(fā)當(dāng)時吳某不在現(xiàn)場的情節(jié)不攻自破，吳某不在犯罪現(xiàn)場的翻供理由得以查清。

（三）要求提供有利于被告人的供述筆錄及相關(guān)證據(jù)材料

對被告人提出其在偵查機關(guān)、檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門和起訴部門作出過翻供陳述，而在案證據(jù)沒有提供的，法官可以要求公訴機關(guān)提供這些訊問筆錄，以及其他有利于被告人的證據(jù)材料。如在曹某受賄案中，曹某翻供稱其曾在檢察機關(guān)批捕環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)對其訊問時即已作出不一致的供述，但是公訴人并沒有出示這些證據(jù)，僅出示對其不利的供述而未出示對其有利的供述。公訴人當(dāng)庭表示，曹某在批捕、起訴環(huán)節(jié)所作出的供述與起訴指控的事實不符，不具有真實性，依法不應(yīng)采信。為查明這一事實，法官要求公訴人提供這些證據(jù)后再次開庭。經(jīng)二次開庭，控辯雙方對曹某在批捕、起訴環(huán)節(jié)的供述進(jìn)行了舉證、質(zhì)證，雖然法官最終沒有采信被告人的翻供理由并判決其有罪，但對塑造法官客觀中立形象、疏導(dǎo)曹某情緒以及全面審查被告人供述依然起到了積極作用。

（四）依法退回公訴機關(guān)補充偵查，必要時依職權(quán)核實

對直接證據(jù)中只有被告人供述，或者全案證據(jù)中被告人口供之間、口供與其他證據(jù)之間存在矛盾或疑點的翻供案件，以及被告人提出新事實、新證據(jù)的翻供案件，在現(xiàn)有證據(jù)無法查實的情況下，可以退回公訴機關(guān)補充偵查，在必要的情況下，人民法院也可以依職權(quán)進(jìn)行核實。如張某合同詐騙案，檢察機關(guān)指控張某向被害人陳某虛構(gòu)其公司正在申請青海省一煤礦的采礦證，向被害人陳某提供了相關(guān)圖紙等資料，并帶領(lǐng)陳某到煤礦進(jìn)行了實地考察。雙方簽訂采礦合同后，陳某按約定支付保證金1000萬元，張某收到款后隨即將錢全部轉(zhuǎn)給其本人及其他自然人。案發(fā)時，張某除歸還陳某300萬元外，尚有700萬元沒有歸還。張某在偵查階段的6次筆錄，除第一次辯解收1000萬元用于合作開發(fā)煤礦而不認(rèn)罪外，其余5次對詐騙陳某的事實供認(rèn)不諱，但庭審中張某翻供稱煤礦真實存在，未申請到采礦證的原因是國家政策臨時調(diào)整所致，700萬元用于公司運營和歸還前期探礦債務(wù)，不構(gòu)成犯罪。張某的辯護(hù)人還提供了800余頁的證據(jù)材料，其厚度堪比偵查卷宗，在證據(jù)總量上甚至形成了一對一的局面。對此，法官針對張某的翻供情況，逐一列出補查提綱，要求偵查機關(guān)詳細(xì)補證。后經(jīng)三次開庭、兩次退查，案件的疑點得以澄清，最終對張某作出有罪判決。

（五）妥善運用庭審指揮權(quán)，依法保障被告人的辯護(hù)權(quán)

庭審中，法官面對被告人翻供時容易形成兩個極端。一方面，認(rèn)為被告人翻供毫無道理，純屬無理狡辯，不容其供述清楚便予以制止，過于積極主動行使庭審指揮權(quán)，容易給人造成法官偏向控方的印象；另一方面，認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)充分保障被告人的辯護(hù)權(quán)，對被告人的翻供幾乎毫不打斷、任其無限制地夸張表述，甚至在其過于重復(fù)的情況下，仍放任自由，幾乎不用或放棄了庭審指揮權(quán)。之所以出現(xiàn)兩種極端，實際上是未能正確認(rèn)識和處理法官庭審指揮權(quán)與保障被告人辯護(hù)權(quán)的關(guān)系。我們認(rèn)為，庭審指揮權(quán)的目的在于把控整個庭審，使庭審順暢有序進(jìn)行；保障被告人辯護(hù)權(quán)的目的是通過給予被告人說話的機會，認(rèn)真傾聽和采納其合理辯護(hù)理由，二者從本質(zhì)上說是不矛盾的。因此，面對被告人翻供時，法官應(yīng)適時運用庭審指揮權(quán)，引導(dǎo)被告人陳述辯護(hù)理由，制止過于冗長和重復(fù)的辯解，使庭審既不流于形式，又不拖沓冗長，實現(xiàn)公正與效率的有機統(tǒng)一。

五、綜合分析全案證據(jù)，運用經(jīng)驗法則作出合理判斷

（一）詳細(xì)審查被告人供述的細(xì)節(jié)

在審理被告人翻供的案件中，不僅要分析被告人在偵查階段認(rèn)罪、翻供的時間、地點、次數(shù)等，更要詳細(xì)審查被告人每次供述的細(xì)節(jié)。對普通刑事案件，關(guān)注的細(xì)節(jié)通常包括作案的時間、地點、參與作案的人員以及每個人員具體實施了何種行為、造成了什么樣的危害結(jié)果等。對職務(wù)犯罪案件，如貪污案中，則通常包括公款套取的方式、手段、票據(jù)的金額、大小、具體的經(jīng)辦人員、贓款的處理等細(xì)節(jié)。一般情況下，如果被告人是真正的兇手或罪犯，那么他對這些細(xì)節(jié)交代的會比較清楚，供述的會比較自然、流暢，僅通過偵查人員的“誘供”、“逼供”則難以詳細(xì)、自然地作出有罪供述。同時，在一些犯罪案件中，還可以通過審查被告人書寫的親筆供詞，捕捉和分析被告人作案前后的那種恐懼、猶豫和僥幸心理，感受被告人的心理變化，以此增強法官的內(nèi)心確信。

（二）結(jié)合言詞證據(jù)進(jìn)行審查判斷

主要是將被告人的供述與同案犯之間的供述、被害人陳述以及證人證言進(jìn)行對比，分析之間是否存在矛盾以及對這些矛盾能否作出合理解釋。如王某等三人販賣、運輸毒品案，檢察機關(guān)指控陜西王某電話聯(lián)系四川張某稱，其欲到四川購買毒品用于吸食和販賣，并讓張某幫助購買。后王某將此事告訴李某，并與李某一同驅(qū)車來川購買。當(dāng)王某與李某買完毒品后，行至途中被民警抓獲，當(dāng)場查獲甲基苯丙胺388克。庭審中，王某翻供稱自己購買毒品的目的是為了吸食，不構(gòu)成販賣毒品罪；張某、李某翻供稱，自己幫王某購買毒品是用于王某吸食，至于王某是否販賣他們只是猜想，并不清楚。而公訴人卻認(rèn)為，三被告人均不同程度地供述了王某購買毒品的目的是販賣和吸食，對購買毒品用于販賣的目的是相互印證的，足以認(rèn)定。經(jīng)審查，王某在偵查階段的三次筆錄，第一次和第三次均供述是自己吸食，僅第二次供述購買毒品是自己吸，如果有人買就賣一點也不一定。張某在偵查階段的三次筆錄，前兩次供述只是幫王偉購買，至于干什么用并不清楚；第三次供述王某想買點毒品來吃。李某在偵查階段的三次筆錄，第一次供述王某買毒品是自己拿回去吸，也賣；第二次供述是王某用于自己吸食；第三次則供稱不知道王某要干什么，只是跟著王某來川辦點事情。認(rèn)真分析，三個被告人的供述并不穩(wěn)定，認(rèn)定三人販賣毒品的證據(jù)實際上僅有不確定的言詞證據(jù)證實，尚未達(dá)到確實充分的程度，故僅判決三人的行為構(gòu)成運輸毒品罪。

（三）將被告人的供述與物證、書證等實物證據(jù)對比審查

法官要將被告人的多份供述與客觀提取的物證、書證等實物證據(jù)進(jìn)行比對，將被告人的每一份供述與現(xiàn)場勘查提取的物證、書證等證據(jù)按照時間順序排列，詳細(xì)辨明被告人供述與這些客觀性證據(jù)的先后順序，分析是“先供后證”還是“先證后供”，以及是否存在人為制造的“先供后證”等情況。一般而言，在排除非法取證的前提下，如果根據(jù)被告人的供述提取到隱蔽性很強的實物證據(jù)，則被告人的供述具有較強的可信性。在有的案件中，公安機關(guān)在抓獲被告人之前往往帶著攝像機等設(shè)備，對抓獲情況進(jìn)行了錄音錄像。該錄音錄像會反映抓獲時的一些細(xì)節(jié)，如果利用得當(dāng)可以據(jù)此查出被告人翻供能否成立的一些蛛絲馬跡。如文某、蔡某制造毒品案，檢察機關(guān)指控文某和蔡某在蔡某家中制造麻古，文某提供制毒原料、工具并負(fù)責(zé)具體操作，蔡某提供幫助。公安機關(guān)在制毒現(xiàn)場將蔡某抓獲，查獲麻古780克。當(dāng)晚，公安機關(guān)在文某家中將文某抓獲。蔡某對其與文某共同制造毒品的事實供認(rèn)不諱，但文某翻供稱其是在受到公安機關(guān)威脅、吸食冰毒、神志不清的情況下作出的有罪供述，內(nèi)容不實、應(yīng)當(dāng)排除，且蔡某是在冤枉他。經(jīng)查，文某在偵查階段僅作了兩次有罪供述后便翻供。第一次是被抓當(dāng)日在派出所作出的；第二次雖在看守所，但系被抓次日凌晨2時許形成的，且大量復(fù)制、粘貼了第一次筆錄內(nèi)容。案發(fā)現(xiàn)場也沒有提取到文某制造毒品的指紋等客觀證據(jù)，證據(jù)較為單薄，被告人文某翻供一度使案件陷入被動。后經(jīng)反復(fù)審查，發(fā)現(xiàn)卷中有抓獲文某的視頻光盤一張，該光盤顯示文某在家被抓獲時，民警當(dāng)場訊問其知不知道為什么被抓時，文某斷斷續(xù)續(xù)地交待了因為制造“麻古”，麻古和制毒工具都藏在蔡某家中。這一重大發(fā)現(xiàn)，成為認(rèn)定文某制造毒品罪又一關(guān)鍵證據(jù)，最終法院以文某、蔡某犯制造毒品罪定罪處罰。

（四）結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行綜合審查

如前述郝某受賄案，檢察機關(guān)指控郝某利用擔(dān)任建設(shè)局副局長的職務(wù)便利，通過低價購買房產(chǎn)的方式收受房產(chǎn)公司賄賂45萬元。郝某翻供稱，其供述是在人身遭受非法限制的情況下作出的，依法應(yīng)予排除；其因該房地產(chǎn)公司對購房優(yōu)惠一直未予落實，故未將剩余房款交至房產(chǎn)公司，郝某與房產(chǎn)公司之間僅存在民事上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而非低價購房的受賄行為。經(jīng)審查，在案證據(jù)除郝某的供述外，有購房合同等證據(jù)證實郝某確實向該房產(chǎn)公司購買了兩套商鋪，合同總價80多萬元，郝某僅支付了30多萬元；有行賄人房產(chǎn)公司董事長賴某證實，按照與郝某的約定，郝某的房款已經(jīng)付清，不存在欠款問題；有公司財務(wù)人員的證言及在交房資料的簽署意見顯示，該房“房款已清、發(fā)票已換、稅費已收”；有郝某的購房客戶檔案也載明，郝某是一次性支付30余萬元；有賴某及財務(wù)人員證實，雖然公司將郝某購房差額在財務(wù)上做掛賬處理，但這是規(guī)范公司管理的一種財務(wù)處理方式，將來公司如要注銷準(zhǔn)備做呆壞賬進(jìn)行核銷，與郝某無關(guān)，郝某也不知情；有不動產(chǎn)發(fā)票、房產(chǎn)證、國土證等書證以及賴某等人證實，在郝某僅支付30多萬元房款的情況下，房產(chǎn)公司為其開具了票面金額為80萬元的全額購房發(fā)票，并為郝某辦理了產(chǎn)權(quán)證；自房產(chǎn)公司向郝某出具全額發(fā)票后，直至偵查機關(guān)調(diào)查前，在長達(dá)五年多的時間內(nèi)，房產(chǎn)公司從未以任何方式向郝某催要過剩余房款，郝某也未向房產(chǎn)公司支付過剩余款項。綜合分析，本案即便排除郝某的供述，在案其他證據(jù)足以認(rèn)定郝某與房產(chǎn)公司之間已不是簡單地民事糾紛，而是低價購房的受賄行為，郝某的翻供理由不能成立。

（五）審查被告人的翻供是否符合常情常理

如林某搶劫案，檢察機關(guān)指控林某為搶劫敲開未成年人黃某的家門，準(zhǔn)備采取用刀脅迫的方式實施搶劫，在黃某大聲呼救的情況下，曹某為阻止黃某呼救，用刀刺向黃某咽喉、后頸等部位，致黃某兩處二級輕傷，后林某逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，林某患有抑郁癥，但對本次違法行為評定為有刑事責(zé)任能力。庭審時，林某翻供稱其受到了公安機關(guān)的刑訊逼供，其沒有搶劫的意思，當(dāng)時因瑣事受到表叔責(zé)備，心情煩悶就想報復(fù)社會，剛好看見老爺爺、老奶奶出了門，就敲了被害人的家門對其進(jìn)行了傷害行為。本案由于林某的翻供，到底是定故意傷害還是定入戶搶劫存在分歧。綜合審查本案的基本案情發(fā)現(xiàn)，林某的辯解不能成立。理由：其一，關(guān)于林某犯罪時的主觀心態(tài)，雖然林某辯稱當(dāng)時并沒有搶劫，只是想報復(fù)社會，但報復(fù)社會的方式有多種，既可以表現(xiàn)為盜竊、搶劫，也可以表現(xiàn)為故意傷害。因此，結(jié)合本案認(rèn)定為搶劫罪并未超出林某所辯稱的主觀心態(tài)。其二，從林某的客觀行為看，本案林某隨身攜帶刀具，看見黃某的爺爺、奶奶下樓后，才敲開黃某的房門，隨后用刀刺向黃某，造成黃某兩處二級輕傷，如果其心態(tài)僅是出于故意傷害的故意來報復(fù)社會，那為什么黃某的爺爺、奶奶下樓時不去傷害，而在家里可能沒有人的情況下去實施傷害？林某辯稱對黃某進(jìn)行故意傷害的說法明顯不符合常理。其三，認(rèn)真分析，林某當(dāng)時更多的是一種盜竊或者搶劫的主觀心態(tài)，但無論哪一種，在進(jìn)入被害人家中發(fā)現(xiàn)有未成年人黃某在家后，當(dāng)場對黃某實施暴力并致其輕傷，均符合搶劫罪的構(gòu)成要件。其四，林某當(dāng)庭翻供稱在偵查階段受到了公安機關(guān)的刑訊逼供，但從公安機關(guān)補充調(diào)取的入所健康體檢表看，無法顯示公安有刑訊逼供。被告人在偵查階段的五次供述，除第一次供述沒有交代犯罪事實外，其他四次均供述了其搶劫的犯罪事實，其當(dāng)庭翻供的理由不能成立。最終，法院以搶劫罪對林某定罪處罰。

最后，為更穩(wěn)妥起見，還應(yīng)將被告人的翻供情況與全案證據(jù)進(jìn)行反向?qū)彶?。即在正面審查被告人供述與全案證據(jù)是否存在印證后，將被告人翻供的情況與全案證據(jù)再次進(jìn)行審查，分析被告人翻供或者辯解理由與全案證據(jù)是否存在著某種程度的印證，或者與全案證據(jù)存在著矛盾，并審查這種印證和矛盾是否系自然形成，能否得到合理的解釋。通過正反兩方面的審查印證，結(jié)合經(jīng)驗法則，對被告人翻供是否合理作出最終判斷。