諶桂旺

湖北省鄂州市人民檢察院，湖北 鄂州 436000

一、對確認(rèn)違法請求與履行職責(zé)請求同時提出、判決的理解

行政訴訟法第七十四條對判決確認(rèn)違法列舉了五種情形，且屬于窮盡列舉，并未規(guī)定兜底性條款。判例中在能夠履行的情況下又確認(rèn)違法的實踐操作并不屬于五種情形，且與其中“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的”情形相矛盾。

通過分析判決類型之間的邏輯關(guān)系和立法意圖，并不應(yīng)該輕易得出違法的結(jié)論。行政訴訟中法院對行政行為的審查以合法性為原則，法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)敗訴的判決形式，都是以行政行為違法為前提的，只是根據(jù)違法程度、特殊情形、客觀實際情況等因素，作出不同類型的判決。履行職責(zé)判決、撤銷判決及作為其補(bǔ)充的確認(rèn)違法判決、確認(rèn)無效判決，都隱含了對行政行為違法的判斷。立法者在規(guī)定判決類型時，之所以對確認(rèn)違法判決的適用情形特別謹(jǐn)慎，是認(rèn)為“在某種意義上，確認(rèn)違法判決是對違法行政行為的‘寬容’和妥協(xié)，需要嚴(yán)格限制適用，不能任意解釋，適用確認(rèn)違法判決需要堅持兩個原則：一是確認(rèn)違法判決是撤銷判決、履行職責(zé)判決的補(bǔ)充，不是主要的判決類型；二是確認(rèn)違法判決必須符合法定條件，法定條件要嚴(yán)格把握?！毕拗拼_認(rèn)違法判決的適用，立意是加強(qiáng)對行政權(quán)的監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)將確認(rèn)違法請求與履行職責(zé)請求并列提出，法院判決同樣作為獨(dú)立判項分別予以支持和認(rèn)可，此時確認(rèn)違法判決雖然作為一個判項，但是不同于行政訴訟法規(guī)定的適用條件下的單獨(dú)的一種判決類型。通過判決確認(rèn)違法宣告和強(qiáng)調(diào)了履行職責(zé)判決的隱含判斷并予以單獨(dú)表述，非但不是對行政違法行為的“寬容”和妥協(xié)，恰恰是通過先對行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)的行為做出否定性評價，再要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步履行職責(zé)，理清了邏輯順序。因此并沒有違反行政訴訟法的立法本意，沒有沖擊對確認(rèn)違法判決不是主要判決類型的定位，也沒有打亂判決類型之間固有的邏輯關(guān)系，其合法性并無疑義。

在解決合法性問題后，對一種突破原有習(xí)慣的做法，其必要性就需要得到回答，而這個問題可以在行政公益訴訟的特殊性上找到答案，主要體現(xiàn)在訴前程序工作成果的表達(dá)和回應(yīng)需求上。訴前程序是必經(jīng)程序，從監(jiān)督方式而言，相對提起訴訟是較為柔性的，也為行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)或者改正違法行為提供了時間和空間。行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的時間期限內(nèi)不予改正，單獨(dú)宣告其違法性有一定的現(xiàn)實意義。這是對訴前程序中行政機(jī)關(guān)經(jīng)督促仍不依法履行職責(zé)的否定性評價，也是對檢察機(jī)關(guān)訴前程序中履行檢察監(jiān)督職能所產(chǎn)生的工作成果的一種體現(xiàn)，法院以單獨(dú)判項的類型予以認(rèn)可也是一種法律形式的回應(yīng)，構(gòu)成一種程序設(shè)計和法律邏輯上的必要性，是一種司法創(chuàng)新。

二、對履行職責(zé)請求中“一定期限內(nèi)履行”理解

根據(jù)《行政訴訟法》第七十二條規(guī)定，可見“一定期限內(nèi)”對于履行是一項限制條件，不應(yīng)隨意舍棄?！胺ㄔ涸谂袥Q被告履行法定職責(zé)時，應(yīng)該明確一定的履行期限。具體期限根據(jù)案件的具體情況和履行的可能需要時間來確定。履行期限既不能太短，行政機(jī)關(guān)難以完成，也不能太長，防止行政機(jī)關(guān)拖延。一般來說履行期限應(yīng)該要短于法律、法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行該項職責(zé)的期限?！毙姓V訟中強(qiáng)調(diào)通過判決確定行政機(jī)關(guān)履行的期限，是因為原告是私人利益的代表，相對行政機(jī)關(guān)處于弱勢地位，需要法院的判決作為其“權(quán)益保護(hù)令”，因此履行期限作為一項對行政機(jī)關(guān)履行的限制條件具有必要性。

如果法院在履行職責(zé)判決中不對履行期限做出判決，可能構(gòu)成違法。而檢察機(jī)關(guān)在提出訴訟請求時不提出履行期限的要求也可能存在違反(司法解釋)規(guī)定的情形。即使檢察機(jī)關(guān)在訴訟請求中沒有提出，法院也應(yīng)該依法判決一定期限內(nèi)履行。這是我國客觀訴訟取向的判決類型所能做到的也應(yīng)該做到的。即使考慮到行政公益訴訟的特殊性問題，出現(xiàn)不合于法律規(guī)定的情況也應(yīng)該盡量避免，除非有特別充足的理由。

公益訴訟嚴(yán)格遵循相關(guān)訴訟制度，根據(jù)民事訴訟法、行政訴訟法等法律、司法解釋的有關(guān)規(guī)定的要求來看，檢察機(jī)關(guān)在提出訴訟請求時應(yīng)當(dāng)對履行職責(zé)請求確定一定的期限，法院也應(yīng)在判決時確定行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行。且檢察機(jī)關(guān)開展行政公益訴訟過程中是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章確定行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，如果相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了履行期限，則可以據(jù)此確定履行期限，如果沒有規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)也可以根據(jù)案件實際情況確定履行期限，這也是保護(hù)受侵害的國家利益和社會公共利益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的需要。

綜上所述，實踐中確認(rèn)違法請求和履行職責(zé)請求可以一并提出、一并判決，在履行職責(zé)請求提出時應(yīng)該明確一定的履行期限，法院判決時也應(yīng)確定履行期限。