顧晶晶

中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北 武漢 430070

現(xiàn)實社會中，房屋所有人先后與兩個或多個人簽訂房屋買賣合同的情況屢見不鮮，而對于先買受人的權利通常是通過追究違約責任、侵權責任等方式予以救濟，其通常的承擔責任的方式是支付違約金、損害賠償金，而無論是支付違約金還是賠償損失都是從給付金錢的角度出發(fā)保護先買受人的權利。然而房屋并不同于普通的商品，作為一種可以在市場上進行買賣的主要的不動產(chǎn)，其具有一定的保障功能與社會安定意義。在此種情形下，探究房屋二賣中先買受人物權效力的保護路徑具有一定的積極意義。

一、房屋二賣中房屋權利歸屬不同狀態(tài)下的法律保護現(xiàn)狀分析

(一)先買受人取得房屋所有權

即出賣人與先買受人簽訂了房屋買賣合同并辦理了不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記手續(xù)以后，又與其他人簽訂買賣合同。在二者的合同生效要件均具備時，先買受人的合同有效自無異議，問題是后買受人在這種情形下與出賣人所簽訂的房屋買賣合同是否有效？大致有三種學說：“無效說”、“效力待定說”與“有效說”。這三種關于后買賣合同效力的觀點都有可商榷、可細化之處，但是鑒于先買受人已取得房屋所有權，在此對合同的效力問題不予贅述。

在這種情況下，還有一種情形有必要加以列舉。先買受人與出賣人簽訂房屋買賣合同后尚未辦理房屋過戶登記，但進行了預告登記。一般而言，買受人與房屋所有人訂立買賣合同后，僅取得一項請求出賣人交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權的債權；但當其進行了預告登記后，預告登記所保全的合同項下的請求權便具有了物權效力。因為辦理了預告登記，使所登記的債權物權化了。

那我們要求買受人但凡與人簽訂房屋買賣合同都去向登記機構申請預告登記不就行了，這樣不就可以防止出賣人將房屋多次買賣了嗎？雖然預告登記在防止房屋數(shù)賣之情景具有一些效果，然則我們不應片面夸大其作用，應當看到預告登記在實踐中缺乏一定的可操作性?！段餀喾ā返?0條第1款規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記?！奔崔k理預告登記，需要先買受人取得出賣人的同意或出賣人與先買受人合意。而房屋出賣人幾乎無可能同意辦理這一對自身權利有所限制的不動產(chǎn)登記，對于有心一房二賣的出賣人來說，先買受人通過預告登記來保障其物權是很難的。另外，《物權法》第20條第2款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！碧仁沟怯浟x務人不協(xié)助先買受人進行本登記，待預登記時效期間經(jīng)過即可另行出售，那么預告登記就會喪失阻卻登記義務人多次轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的法律效力。

(二)先買受人和后買受人均未進行不動產(chǎn)登記

即出賣人先后與數(shù)人簽訂房屋買賣合同，但先買受人和后買受人均未辦理房屋過戶登記。在數(shù)個合同均成立且生效的前提下，誰對此房屋享有物權？傳統(tǒng)理論認為，債權具有平等性，數(shù)個債權不論其發(fā)生先后，均得以同等次序受償。“基于先后買賣契約而生之此二重債權，系處于平等地位，并無位序關系，不因先后而異其效力。因此，前買受人及后買受人均得隨時向出賣人請求履行債務?！雹侔凑諅鶛嗥降刃缘脑瓌t，先買受人的物權實現(xiàn)是有風險的。到底應把房屋所有權判給誰，法律沒有特別規(guī)定。“英美法系對此有一套完整的優(yōu)先權的規(guī)則，所以英美法系法官解決物權爭議的時候都是看哪一個權利更優(yōu)先，哪一個權利更好，這個優(yōu)先權規(guī)則是非常復雜的，這些目前在我們國家沒有?！雹?/p>

(三)后買受人取得房屋所有權

“若出賣人于未訂立移轉(zhuǎn)物權之契約前，將該不動產(chǎn)之所有權訂立契約，移轉(zhuǎn)于第三人，第三人亦取得該不動產(chǎn)之所有權，最初之買受人，只能向出賣人主張債法之權利，不得主張出賣人與第三人間之物權移轉(zhuǎn)契約為無效?！雹郜F(xiàn)行通說認為，出賣人與后買受人辦理房屋所有權移轉(zhuǎn)登記以后，該房屋所有權即為后買受人取得，而先買受人對該房屋并不享有物權上的權利。

二、房屋二賣中保護先買受人物權的正當性分析

原本，先買受人不能取得房屋所有權的情況下，也可以得到其他法律救濟，令自己受到侵害的權益受到保護，本文既然選擇了先買受人的物權保護這一路徑，便有必要探究先買受人物權保護的正當性，即論證物權保護在此相對于其他途徑保護的優(yōu)越性。

(一)從社會價值角度分析

將已辦理房屋所有權移轉(zhuǎn)登記的后買受人的物權認定為有效的現(xiàn)行做法，往往是基于保護出賣人個人權利、維護市場自由競爭的價值導向。然而，在房屋二賣這一交易過程中，所涉及到的利益不只有市場自由競爭，還有交易秩序、先買受人的期待利益、社會誠信等社會價值。市場自由競爭自有其價值，但本文認為，市場效率并不應該成為我們追求的唯一目標。

況且，“即使法律不允許一物二賣，假如第三人果真對于特定物有高度興趣，仍可藉由磋商談判而從債權人處取得該物，只是取得該物是否合于經(jīng)濟效益而已?！雹?/p>

先買受人經(jīng)過磋商、談判、實地考察等一系列過程而簽訂房屋買賣合同。有時，其已經(jīng)付款并實際占有該房屋，已然形成一種較為穩(wěn)固的秩序。在這種交易秩序中，交易雙方均付出了勞動與心血，法律對此應予以保護，非為特殊情形不能輕易打破。⑤一種交易秩序已然形成，若后買受人明知卻仍然闖入他人之間的物權法律關系，則交易秩序便又要經(jīng)受一番激蕩，易引發(fā)糾紛，破壞已有法律秩序。況且，先買受人基于房屋買賣合同這一債權關系而得對房屋占有、使用、收益，雖暫未取得所有權，但是對最終取得物權享有一種合理期待?！熬S護合理信賴是法律保護交易安全的一條重要紐帶?！雹?/p>

至于社會誠信而言，“民法為謀社會之安全…社會安全又有動的安全與靜的安全之分別，不獨保護靜的安全，而亦應保護動的安全。不獨保護個人或一家之正當利益，而并側(cè)重于保護一般公眾之利益?！雹呖梢赃@么說，當出賣人的交易自由、市場競爭與大眾利益相悖時，其意思自治、契約自由便不完全作用于私人領域，而應在社會價值下接受限制。在市場交易活動中，買賣合同雙方當事人應該忠實勤勉，遵循誠實信用原則，不損害他人合法權利。若在后買受人明知先前交易之情形，承認房屋二賣中出賣人非為第一次交易的物權效力，無異于承認這一有悖誠信之行為，鼓勵人們競相競價，以吸引出賣人與之交易，易引發(fā)惡劣競爭的交易風險。

“對房屋買賣合同而言，自由競爭是合同締結(jié)前進行的競爭，如果已有了在先的合同，后買受人再就同一房屋進行所謂競買，這個意義上的競爭，不能列入自由競爭之列?！雹唷白苑ㄖ砟疃?，它除了追求經(jīng)濟效率外，尚須追求公平正義；因此我們?nèi)鐑H以經(jīng)濟效率為標準來判斷財產(chǎn)規(guī)范的良寙，未必妥當?！雹?/p>

(二)從各方利益角度衡量

在房屋二賣之情形，涉及出賣人、先買受人、后買受人和社會四方面利益。在此借用“A——A’”模型予以分析?！癆——A’可以看成是一種分析技巧，反映取舍時的思維方式…如果選的是A，會導致一種結(jié)果；如果選的是A’，會導致另一種結(jié)果。在兩種結(jié)果之間，選擇比較好的結(jié)果。”⑩

以A——A’的模式，有兩種情形：一種是出賣人與后買受人履約，讓后買受人取得物權。出賣人可能因二賣獲得高價，但需向先買受人支付違約金。出賣人需對先買受人賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。如何計算失去的可得利益？“有學者認為，有客觀計算與主觀計算兩種方式。客觀計算方式也稱抽象一一類型計算方式，它以前買約之價額與通常交易價格之差額，以定所失利益之范圍。例如，先合同簽訂時，某房屋的價值為25萬元，后來房價漲至30萬元，對先買受人而言，所受損失范圍為5萬元，出賣人應賠償買受人5萬元損失。主觀計算方式也稱具體損害計算方式，它是以前買約之價額與后又以高于或低于房屋的通常交易價格轉(zhuǎn)讓的差額，計算先買受人的損失。例如，不動產(chǎn)買賣合同訂立時，房屋價值為15萬元，后來，該房屋的通常市場價格為20萬元，但先買受人可以將該房屋以21萬元的價額售出，先買受人損失的6萬元就是具體損害?！?以此觀點，出賣人將因違約喪失企圖高價二賣所獲利益。更有甚者，出賣人的違約成本會高于其履行第一次交易的成本。因出賣人要承擔違約責任，不符合經(jīng)濟合理性原則，亦無法按照財富最大化原則追求其效益的實現(xiàn)。對于先買受人而言，其利益是取得房屋所有權。在后買受人已辦理房屋過戶登記之情形，先買受人可依違約責任請求出賣人給予金錢賠償，但若出賣人陷于無資力之狀況，先買受人的權利救濟恐有不能實現(xiàn)之虞。后買受人取得物權，其權利得到實現(xiàn)。對于整個社會而言，后買受人競價行為可能會導致房價的上漲，其對于一般公眾之不利自不待言。

另一種情形是法律保護先買受人的物權。出賣人利益沒有變化。先買受人取得房屋所有權。后買受人仍可以通過與先買受人談判而從其處取得房屋所有權，后買受人取得物權的路徑仍未完全堵塞。對于社會利益，亦有多種價值，可參見上文關于社會價值的闡述。

綜上，后買受人取得物權的情形，只有后買受人一項產(chǎn)生利益，而先買受人與社會利益均有所損害。先買受人享有物權情形，則先買受人、后買受人與社會利益均有良性效果。二者的出賣人利益則基本持平，不予考慮。故保護先買人的物權總體上衡量較為有利。

(三)從公共政策角度考量

法律評價的過程就是一個進行行為導向的過程。所以，公共政策的制定者與實施者需要考慮其對某行為的評價會引發(fā)哪些后果。

就房屋二重買賣來說，承認后買受人明知先買賣合同的存在而仍可取得物權容易滋長所有權人一物數(shù)賣，不利于交易安全(善意后買受人的利益自有善意取得制度保護，本文僅討論后買受人明知的情形)。

其次，房屋具有生活保障功能，其并不同于一般的商品。有觀點認為，住房權可以視為生存權項下的一個子權利，是一種基本人權。在房屋二賣之情形，出賣人之所以再次與后買受人締約，通常是因為后買受人出價更高，即后買受人在經(jīng)濟地位上較先買受人處于強勢地位，故法律上承認先買受人的物權效力具有極為重要的意義。

三、房屋二賣中先買受人的物權保護路徑

(一)不動產(chǎn)登記

按照登記要件主義，先買受人未完成登記，該房屋所有權便仍歸出賣人所有，先買受人僅享有債法上的權利而非物權。但究竟是因登記機關的原因還是出賣人的原因未完成登記，結(jié)果都相同。如果出賣人為后買受人辦理了登記，后買受人取得房屋所有權，先買受人無法得到物權，有必要建立更為公開的不動產(chǎn)登記信息制度。

保護房屋二賣中先買受人的物權，應建立健全的公示制度?！段餀喾ā返?8條規(guī)定：“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。”可見我國將有權查閱不動產(chǎn)登記簿的主體規(guī)定為相對人、利害關系人。但是相對人及利害關系人查閱登記簿冊只是一種相對的公開公示，應將可查閱的主體拓展到任何人，也可以避免登記機構在此過程中的不作為。

(二)占有的公示力

“登記的后買受人可以對占有的前買受人主張返還請求權的要件是無權占有，前買受人之占有乃基于有效之買賣法律關系，該買賣之效力并不因出賣人的二重買賣而受影響，前買受人之依據(jù)交付獲得的占有和收益權也不因再次轉(zhuǎn)讓行為而終止，故返還請求權不能成立。當將房屋交付后，前買受人取得了占有、使用和收益等權能，出賣人的再次轉(zhuǎn)讓行為屬無權處分，登記的后買受人不能取得出賣人所沒有的占有、使用和收益權。已登記的后買受人只有符合善意取得的要件時才能對抗前買受人的占有權利。前買受人的占有產(chǎn)生公示效力，后買受人負有合理調(diào)查占有的義務，未盡該調(diào)查義務的，構成調(diào)查知情?！?

“從債權債務關系發(fā)生的占有的權利，就其結(jié)構說，也是一種支配權，而不是債權?！?己占有房屋的先買受人的權利不同于的純粹債權請求權，其基于占有而非單純的買賣關系可以對抗在后買受人的權利。賦予在先買受人對房屋所進行的占有一種公示效力，也符合公眾對不動產(chǎn)交易的一般觀念，在先買受人可以基于占有在一定范圍內(nèi)排斥后買受人的干涉(后買受人善意取得的情形下仍可以取得物權)。

(三)后買賣合同無效

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持?！蔽覈诜课荻刭I賣的場合，僅賦予受到惡意串通行為損害的先買受人無效請求權。本文認為，應將先買受人的無效請求權適用情形予以擴大。在后買受人明知前一交易存在而無需特別具備“惡意串通”這一要件與出賣人簽訂房屋買賣契約的其他情形，即使后買受人已經(jīng)通過不動產(chǎn)登記取得了房屋所有權，也應賦予先買受人請求法院確認后訂立的房屋買賣契約無效的權利。

擴大在后買賣契約無效的范圍從而保護在先買賣契約中先買受人的物權這一保護路徑，可能會受到“物權行為無因性”理論的影響與質(zhì)疑。但是“物權行為無因性”這一理論我國立法尚未加以規(guī)定，當然，法無規(guī)定時學界通說往往也要予以考量；學界觀點自是為了彌補法律的漏洞與不足或是可以幫助法律得到更好的適用，然“物權行為無因性”理論在此適用是否妥當有待斟酌，有深入探討的必要。

“質(zhì)言之，無因性的理論若有利于法律交易活動及公平正義原則，在解釋上應盡量發(fā)揮其功能；反之，則應在解釋的許可范圍內(nèi)，予以限制，在立法政策上并應加以檢討，提出改進建議?！?“物權行為是否有因或無因，不僅是邏輯的問題，而且是一項依據(jù)價值判斷及利益衡量來決定之立法政策問題?！?

通過上文中對房屋二賣情形下保護先買受人物權的正當性分析，應當明確“物權無因性”在此應當進行一定的相對化，以平衡各方利益追求綜合效益的最大化。綜上所述，善意的后買受人才是值得保護的。民法中的“善意”即不知且不應當知道。當?shù)谌嗣髦摲勘凰俗灾髡加袇s仍惡意辦理房屋產(chǎn)權登記，該第三人不值得民法保護。其次，雖然第三人未履行一般性調(diào)查義務不等于其主觀為惡意，但是從客觀要件上該行為人存在過失。雖然占有人或許也存在未積極履行變更登記的過失，但從維護交易安全及公平正義的角度更應該保護占有人的權益。當房屋后買受人忽視房屋權屬沖突，通過登記的方式獲取該存有權屬沖突房屋的行為應被認定為故意損害先買受人的利益行為。這種行為本身就是不值得法律保護的不當行為，不利于我國民法維護善意買受人以及市場交易的安全及誠信制度。?

在房屋二重買賣的情形下，若后買受人未履行一般性調(diào)查義務，應認定其主觀存有惡意，即使后買受人已經(jīng)辦理房屋過戶登記，先買受人也可以主張法院變更登記，以保障先買受人的物權實現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①王澤鑒著.民法學說與判例研究·重排合訂本[M].北京：北京大學大學出版社，2015，8：470.

②王利明.物權法的熱點問題[EB/OL].http：//old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31598，2018-2-4.

③王澤鑒著.民法學說與判例研究·重排合訂本[M].北京：北京大學大學出版社，2015，8：470.

④王文宇著.民商法理論與經(jīng)濟分析[M].北京：中國政法大學出版社，2002，8：137.

⑤例如，在后買受人善意之情形，即便對已有秩序有所影響也可基于善意取得獲得物權.

⑥吳倩穎.論占有在房屋二重買賣中的公示效力[J].法制博覽，2008，1：198.

⑦史尚寬著.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000，3：77.

⑧江蘇省無錫市中級人民法院編.司法前沿[M].北京：人民法院出版社，2011.44.

⑨王文宇著.民商法理論與經(jīng)濟分析[M].北京：中國政法大學出版社，2002，8：127.

⑩熊秉元著.正義的效益——場法學與經(jīng)濟學的思辨之旅[M].北京：東方出版社，2016，7：75.

?付欣剛.房屋雙重買賣的若干問題探討[J].政法論叢，2004.6.

?陳永強.未登記已占有的房屋買受人的權利保護[J].環(huán)球法律評論，2013，3：59.

?[德]卡爾·拉倫茨著.德國民法通論·上冊[J].王曉嘩，邵建東，等譯.法律出版社，2003：303.

?王澤鑒著.民法學說與判例研究·第一冊[M].北京：中國政法大學出版社，2005，1：249.

?王澤鑒著.民法學說與判例研究·第一冊[M].北京：中國政法大學出版社，2005，1：246.

?吳倩穎.論占有在房屋二重買賣中的公示效力[J].法制博覽，2008，1：198.