□鄧航

“法制”二字從1982年起就寫入《中華人民共和國(guó)憲法—序言》，并且長(zhǎng)達(dá)36年都沒(méi)有被修改過(guò)，直至2018年全國(guó)人大修憲之前的表述為“堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路，堅(jiān)持改革開放，不斷完善社會(huì)主義的各項(xiàng)制度，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”。雖然在學(xué)術(shù)界關(guān)于法制與法治不同內(nèi)涵的討論由來(lái)已久，但必須承認(rèn)的是，憲法措辭具有十分重要的影響，如現(xiàn)有的法制局、法制辦、法制日?qǐng)?bào)、民主與法制等機(jī)構(gòu)和媒體的名稱就是一個(gè)例子。

從字面而言，“法制”一般被理解為兩種意思，一是法律制度系統(tǒng)的總稱，二是表達(dá)依法而制之義。為更準(zhǔn)確探究法制一詞在82憲法中的含義，我們可以查閱中央編譯局給出的英文版《憲法》來(lái)厘清立法者的本意。上述憲法序言字句被翻譯為“adhere to the people's democratic dictatorship and the socialist road,steadily improve socialist institutions,develop socialist democracy,improve the socialist legal system”，也就是說(shuō)法制二字在憲法中意指我國(guó)社會(huì)主義的司法系統(tǒng)，上下文對(duì)應(yīng)來(lái)看，這一英文翻譯是嚴(yán)密對(duì)應(yīng)句首的“人民民主專政”一詞，這與前述兩重對(duì)法制二字常識(shí)性理解的同理之處在于：其一，人民民主專政，就是說(shuō)人民是中國(guó)國(guó)家政治的主體，亦立法和司法的主體，其二，社會(huì)主義法制作為一種法律系統(tǒng)（legal system）是人民用以執(zhí)政的制度性安排。

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為法律定位有兩種可能，一種是作為國(guó)家統(tǒng)治階級(jí)的治理工具，在法律這種定位中，統(tǒng)治階級(jí)同時(shí)作為執(zhí)法者和立法者經(jīng)常超脫在法治之外，法律表現(xiàn)出顯著的不平等的階級(jí)特征，其實(shí)施的對(duì)象也僅包括被統(tǒng)治階級(jí)；二是作為國(guó)家政治運(yùn)行的主體，即逐漸淡化了統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)，所有執(zhí)政者和非執(zhí)政者都必須尊重法律，依法行事。兩種定位從立法內(nèi)容上看也有重大區(qū)別，當(dāng)法律僅作為一種工具性存在的時(shí)候，立法內(nèi)容主要是作為統(tǒng)治階級(jí)意志的表達(dá)，而當(dāng)法律作為國(guó)家行政和社會(huì)運(yùn)行之主體時(shí)，其立法內(nèi)容則更多的涵蓋了對(duì)自然和社會(huì)規(guī)律的基本尊重，此時(shí)立法者的主要使命不是發(fā)明什么法律條文，而是發(fā)現(xiàn)了一些隱惡揚(yáng)善的真理，并將其文字化為法律，學(xué)術(shù)界也經(jīng)常以“rule by law”和“rule of law”來(lái)簡(jiǎn)短表達(dá)二者的核心區(qū)別。

筆者擬從法理角度對(duì)中西政治思想史進(jìn)行溯源，通過(guò)對(duì)管仲、慎到等中國(guó)先賢，以及亞里士多德等西賢思想的研究，分辨出中西不同的法治觀念，并試圖探討此次修憲可能會(huì)在什么方向、程度和方式上影響我國(guó)的政治體制和司法改革進(jìn)程。

一、中國(guó)古代的法治思想源流

（一）早期法家的法治思想：管仲、慎到

法的概念在中國(guó)政治思想史上由來(lái)已久，最早系統(tǒng)性論述法、立法、司法等系列概念的當(dāng)屬管仲。管仲是中國(guó)政治治理的代表人物，其后儒家、法家的很多治理理論均可在管子思想中找到源頭。就法治而言，我們可以從以下四個(gè)方面梳理管仲的法治及其相關(guān)思想：

第一，立法。在立法內(nèi)容上，管子主張順天道、遵事理、因人情[1]，具體來(lái)講就是：一是天道，即天地、陰陽(yáng)、四時(shí)等這些顯而易見(jiàn)的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然規(guī)律。在管子的立法思想中，天道不是指抽象的真理和道，而是以自然規(guī)律來(lái)比喻法律的公而無(wú)私，故而他說(shuō)“法天合德，象地?zé)o親，日月之明無(wú)私”；二是遵事理，理即事物的規(guī)律性、慣例與傳統(tǒng)，比如他說(shuō)“市者，貨之準(zhǔn)也…，市者可以知治亂，可以知多寡，而不能為多寡”[2]，指出市場(chǎng)本身不能生產(chǎn)，卻可以為生產(chǎn)者給出明確信號(hào)；第三是因人情，管子對(duì)人性的假設(shè)沒(méi)有糾結(jié)于善或惡，而是歸于“好利”，他說(shuō)“民之情莫不欲生而惡死，莫不欲利而惡害”“民之從利也，如水之走下”[3]。管子認(rèn)為治理國(guó)家之目的是求利，因此他主張政策也應(yīng)該建立在物質(zhì)利益基礎(chǔ)上，故在《管子—明法解》說(shuō)“明法之道，立民所欲，以求其功，立民所惡，以禁其邪”。

第二，法律與命令之區(qū)別。《管子—任法》記載他比較了堯和黃帝治理國(guó)家的不同之處，他說(shuō)“昔者堯之治天下也，其民引之而來(lái)，推之而往，使之而成，禁之而止，故堯之治也，善明法禁之令而已矣。黃帝之治天下也，其民不引而來(lái)，不推而往，不使而成，不禁而止，故黃帝之治也，置法而不變，使民安其法者也”。管子認(rèn)為堯治理天下主要靠命令，而黃帝治理天下主要靠置（治）法不變，二者的結(jié)果“推而往”與“不推而往”，“禁之而止”與“不禁而止”高下立見(jiàn)。管子說(shuō)“威不兩錯(cuò)，政不二門。以法治國(guó)則舉錯(cuò)而已”[4]，意思是君主張權(quán)不能由兩家占有，政令不能由兩家制訂，以法律來(lái)治理國(guó)家不過(guò)是一切都按法度處理而已。

第三，法的等級(jí)。管子曾說(shuō)“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”[5]，如果從現(xiàn)代法律面前人人平等的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，他經(jīng)常被詬病的是其法律的不平等性。實(shí)際上他雖然認(rèn)為士農(nóng)工商各行業(yè)、君子小人各等級(jí)和君臣官民各職確有區(qū)別，甚至應(yīng)該適用不同的法律，但他也極力主張所有人都必須遵守法律，正如他在《管子·七臣七主》說(shuō)“法令者，君臣之所共守也”。在管仲看來(lái)行法之難莫過(guò)于無(wú)私，但由于“生法者君也”，所以法治最后關(guān)鍵也在于君主本人也守法，在《管子》中多處可見(jiàn)他提醒君主及其他貴族也需要遵守法律，比如他說(shuō)“天不為一物枉其時(shí)，明君圣人亦不為一物枉其法”[6]，“不知親疏、遠(yuǎn)近、貴賤、美惡以度量斷之，其殺戮人者不怨也，其賞賜人者不德也”[5]。

第四，法律的定位。管子中對(duì)“法”沒(méi)有明確定義，律令刑政均屬法，所以其依法治國(guó)，主要意思是國(guó)家必須要有固定之制度，而不能由君主隨時(shí)之私意來(lái)裁決，這一主張與“生法者君也”相續(xù)，對(duì)比隨意變動(dòng)的個(gè)人命令有很大進(jìn)步。在春秋時(shí)期，法的內(nèi)涵包括君主和政府頒布的一切規(guī)范，慎到曾將法比喻為尺寸和權(quán)衡，這可以視為法之定義的萌芽，這顯然仍是一種工具性的法律觀念，而《管子—心術(shù)上》則從法哲學(xué)層面定義了法，“法者，所以同出不得不然也”，又說(shuō)“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也。法律政令，吏民?guī)矩繩墨也”，從定義上看，管子已經(jīng)試圖把法擺到高于所有人的高度，“所以同出不得不然”八個(gè)字，就撇開了立法內(nèi)容的必然性與立法者主觀意志之間的關(guān)系，隱含著君主貴族也應(yīng)該服從法律。關(guān)于君主也必須守法，管子曾做過(guò)形象比喻，他說(shuō)“巧者能生規(guī)矩，不能廢規(guī)矩而正方圓。雖圣人能生法，不能廢法而立國(guó)。故雖有明智高行，背法而治，是廢規(guī)矩而正方圓也”[7]，“先王之治國(guó)，不淫（放縱）意于法之外，不為惠于法之內(nèi)也”[4]言下之意，是說(shuō)圣人發(fā)明法作為治理國(guó)家的規(guī)律和道，但他本人并不是道和法本身，規(guī)矩一旦被制造出來(lái)，它的作用就超過(guò)了人。以上立法原則綜合觀之，管子的法治思想中，法已經(jīng)不應(yīng)是君主的個(gè)人意志，也應(yīng)該是社會(huì)關(guān)系、傳統(tǒng)慣例和自然規(guī)律的綜合反映，較好地結(jié)合了經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義，無(wú)疑是那一時(shí)期最為杰出的法學(xué)大家。

慎到比管仲晚了大約三百年，也是先秦非常有建樹的政治思想大家。他認(rèn)為法等同于道，包容一切事物，而又對(duì)不齊的事務(wù)一視同仁，“大道能包之而不能辯（作平解）之”，莊子《天下》篇說(shuō)道慎子主張“齊萬(wàn)物”，齊的意思不是強(qiáng)行讓事物整體劃一，而是對(duì)不同的事物一視同仁，即法律的平等性。慎子既提出“法因道”，但又主張法要基于現(xiàn)實(shí)，“法非從天下，非從地出，發(fā)于人間，合乎人心而已”，要承認(rèn)人的天性，“人莫不自為也”，意即人都是為自己著想。從這個(gè)意義上看，劉澤華先生認(rèn)為慎到在哲學(xué)上屬于道家，在政治思想上屬于法家，確實(shí)很有見(jiàn)地。

與申不害、商鞅、韓非相比，慎到的政治與法治思想表現(xiàn)出了顯著的溫和、審慎的特征。一方面慎子承接了管仲關(guān)于維護(hù)君權(quán)的思想，為了確保法律順利實(shí)施，他把君主權(quán)勢(shì)放到了法治的首位。他提出“貴勢(shì)”來(lái)批評(píng)儒、墨兩家尊崇賢者的主張，他說(shuō)“賢而屈于不肖者，權(quán)輕也，不肖而服于賢者，位尊也。堯?yàn)槠シ颍荒苁蛊溧徏?，至南面而王，則令行禁止”[8]。僅就這些言論而言，很容易給慎到扣上一個(gè)支持君主專制的大帽子，但實(shí)際上慎子所主張的“勢(shì)”不是某個(gè)特定朝代或者君主的勢(shì)，而是作為民眾領(lǐng)袖精英的人為了行使其治理民眾的職責(zé)而必須賦予的權(quán)力，沒(méi)有這種勢(shì)和權(quán)，任何好的想法也得不到實(shí)施，任何優(yōu)秀的能力也得不到發(fā)揮。人們不應(yīng)該只看到他所主張的勢(shì)，還要聽到他說(shuō)“立天下以為天下，非立天下以為天子，立國(guó)君以為國(guó)，非立國(guó)以為君也”[8]。這種理解起來(lái)毫無(wú)歧義的主張?jiān)诖呵飼r(shí)期貴族分封、君主家國(guó)不分的背景下提出來(lái)，明確國(guó)家人民利益高于君主個(gè)人，即足以使他區(qū)別于申商之流，且給予君主專制鼓吹者以迎頭痛擊。

綜上，我們可以認(rèn)為遵天道與因人情，構(gòu)成了早期法家立法思想的兩條主線，這種法治理念本應(yīng)為中國(guó)文化最為優(yōu)秀的部分。此后荀子以“禹之法猶存，而夏不世王，故法不能獨(dú)立，不能自行”來(lái)論證其“有治人，無(wú)治法”的人治思想，其專制特性即初現(xiàn)端倪。荀子的弟子韓非、李斯截取荀子尊君之意，發(fā)揚(yáng)其治人之說(shuō)，進(jìn)而主張言軌于法、以吏為師、禁絕百家、恣睢天下，則為中華民族兩千年君主專制埋下了無(wú)窮禍根，致使人治思維貫穿始終，法治思想幾近滅絕。直至如今，人們說(shuō)到法家，最常提起的還是韓非、李斯，而忽略作為法家思想早期本源的管仲、慎到，卻未給予必要的重視和尊重，不能不說(shuō)是中國(guó)法治思想資源的一大缺失。

（二）黃宗羲的法治思想：藏天下于天下

明儒黃宗羲所著《明夷待訪錄》中專述《原法》一卷，他說(shuō)“三代以上有法，三代以下無(wú)法。三代以上之法，未嘗為一己而立也，后之人主，其所謂法者，一家之法，而非天下之法也。（郡縣方鎮(zhèn)）此其法何曾有一毫為天下之心哉？而亦可謂之法乎？”，“三代之法，藏天下于天下者也。山澤之利不必其盡取，刑賞之權(quán)不疑其旁落，貴不在朝廷也，賤不在草莽也?！笫乐ǎ靥煜掠诳鸷D者也，利不欲其遺于下，福必欲其斂于上”。[9]黃宗羲所謂“藏天下于筐篋者”，則必為專制帝王一家之私法，這在黃宗羲看來(lái)是非法之法，因而必須加以反對(duì)與批判，而“藏天下于天下者”，則一方面包含著天下是人民之天下，應(yīng)由人民共同治理的民治思想，另一方面則包含了治理天下之法為萬(wàn)民之公法的思想，而其“貴不在朝廷，賤不在草莽”之說(shuō)，則提出了“無(wú)論貴賤、法律權(quán)利人人平等”的主張。

此外，黃宗羲還駁斥了荀子“有治人、無(wú)治法”的觀點(diǎn)，否定了其人治主張，進(jìn)而提出依法而治。他認(rèn)為“自非法之法桎梏天下人之手足，即有能治之人，終不勝其牽挽嫌疑之顧盼。使先王之法在，莫不有法外之意，存乎其間。其人是也，則可以無(wú)不行之意，其人非也，亦不至深刻網(wǎng)絡(luò)。故曰有治法而后有治人”。大意是說(shuō)，順道之法，才是為公之真法，逆道之法，無(wú)非為私之偽法。應(yīng)該說(shuō)黃宗羲的法治思想主要是基于其“天下為公、立君為民”的政治思想，其《原君》一卷中明確寫道：“有生之初，人各自私也，人各自利也。天下有公利而莫或興之，有公害而莫或除之。夫以千萬(wàn)倍之勤勞而己又不享其利，必非天下之人情所欲居也?！币簿褪钦f(shuō)，治理國(guó)家是很辛苦而且個(gè)人收益不多的事，不符合人的本性，所以堯舜禹、許由、務(wù)光都不愿意做，三代以后，君主之角色由利眾之義務(wù)，轉(zhuǎn)為自私之權(quán)利，以至于君主認(rèn)為“天下利害之權(quán)皆出于我，我以天下之利盡歸于己，以天下之害盡歸于人，亦無(wú)不可”。黃宗羲批駁到“古者以天下為主，君為客。今者以君為主，天下為客。其既得之也，敲剝天下之骨髓，離散天下之子女，以奉我一人之淫樂(lè)。為天下之大害者君而已矣，向使無(wú)君，人各得自私也，人各得自利也”，“小儒規(guī)規(guī)焉以君臣之義無(wú)逃于天地之間，至桀紂之暴猶謂湯武之不當(dāng)誅，而妄傳伯夷叔齊無(wú)稽之事?！?/p>

黃宗羲從法治、政治兩個(gè)維度對(duì)兩千年封建專制之總結(jié)，遠(yuǎn)承管仲、慎到的為民思想，將所謂君臣大義拉下神壇，近接中西同一時(shí)代興起的民主潮流，試圖復(fù)現(xiàn)三代天下為公之局面，其思辨之明、立意之高均遠(yuǎn)超前人。顧炎武十分推崇其《明夷待訪錄》，說(shuō)“讀之再三，于是知天下之未嘗無(wú)人，百王之弊可以復(fù)起，而三代之盛可以徐還也”。

二、西方政治思想中法治觀念的演進(jìn)

相比較而言，法治在受羅馬和基督教影響的西方發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)展歷程更接近一個(gè)相對(duì)完整的歷史過(guò)程，尤其是英國(guó)作為全世界率先實(shí)行君主立憲的國(guó)家，它們的法治思想更值得借鑒。

一般認(rèn)為，法治思想起源于十七世紀(jì)的古典自由主義，但實(shí)際上，關(guān)于法治的傳統(tǒng)文化和經(jīng)典論述則可以上溯到更為久遠(yuǎn)的思想資源。法治同時(shí)作為法律學(xué)說(shuō)和法律實(shí)踐，是經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史的積累而逐漸形成的，它來(lái)自于特定的法律思想與社會(huì)實(shí)踐的頻繁積極的互動(dòng)。Constitution一詞取自拉丁文，原意是指多元權(quán)力構(gòu)成，在羅馬主要指君主(或者首席執(zhí)政官)、元老院和公民會(huì)議的三者權(quán)力劃分與制衡。法律的起源是由于最高權(quán)力者既沒(méi)有能力，也不可能集中全部權(quán)力，所以必須實(shí)施某種分權(quán)與制衡，而這一分權(quán)制衡過(guò)程又需要確定的規(guī)則作為依據(jù)，所以在西方國(guó)家，法治確立的歷史就是憲政形成的歷史，而后者又可以說(shuō)是一個(gè)多種權(quán)力博弈的歷史。

（一）亞里士多德的法治思想：法律服從于正義和善德

亞里士多德認(rèn)為有三種統(tǒng)治，一種是主奴之間的統(tǒng)治；第二種是家長(zhǎng)對(duì)子女的統(tǒng)治；第三種是自由人之間的統(tǒng)治，也即城邦憲政統(tǒng)治。在亞里士多德看來(lái)，判斷政體優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，不在于掌權(quán)人數(shù)之多寡，而在于權(quán)力所彰益公共福利之范圍，為此他把理想政體分為三類，并就前述之標(biāo)準(zhǔn)歸納出三種理想政體之反動(dòng)。一是君主政體，以君主一人為最高統(tǒng)治者；二是貴族政體，以數(shù)量稍多的貴族為穩(wěn)定統(tǒng)治者群體；三是共和政體，它是以民眾或其團(tuán)體代表為統(tǒng)治者。以上三種政體雖然掌權(quán)的人數(shù)有區(qū)別，但其共同點(diǎn)是公共權(quán)力會(huì)照顧到整個(gè)城邦的利益。以上三種分別有變態(tài)政體作為其反動(dòng)，君主政體的變態(tài)為僭主政體，貴族政體的變態(tài)為寡頭政體，共和政體的變態(tài)為平民政體，這三種變態(tài)政體與前三種正宗政體的區(qū)別，并不在于執(zhí)政人數(shù)的多寡，而在于其公共權(quán)力是用于謀取城邦的整體福利，還是執(zhí)政階層所代表的人的福利。[10]（P136—137）

在前三種意義上的城邦，都不是幫會(huì)、軍事協(xié)定或者貿(mào)易同盟，所以亞里士多德認(rèn)為其法律也不應(yīng)是人們之間相互壓軋的工具，而是全體成員對(duì)真理的認(rèn)識(shí)和表述，是人們共同認(rèn)可之道德和價(jià)值的固化，他說(shuō)“法律不是人們互不侵犯對(duì)方權(quán)利的臨時(shí)保證，而是促進(jìn)全體人民都能順?lè)谡x和善德”[10]（P142）。既然法律作為真理和恒久價(jià)值的表述，一般就只將一些明顯對(duì)公眾利益有損害的不道德行為確定為違法，并用公權(quán)力強(qiáng)制介入制止并懲罰。同時(shí)也因?yàn)榉呻y免有錯(cuò)漏，對(duì)條文的理解也會(huì)有偏差，所以政府和法院都被只賦予了有限的裁量權(quán)。除此之外，亞里士多德還主張政府不能利用公權(quán)力和公共資源對(duì)法律之外的道德進(jìn)行有立場(chǎng)的取舍褒貶，政府機(jī)構(gòu)及其官員也不應(yīng)標(biāo)榜道德正義的特征，人們選舉執(zhí)政黨和官員，主要是出于對(duì)其在政策取向、利益配置方面的考慮，而不是因?yàn)槠涞赖滤疁?zhǔn)之高低，雖然所有官員都要因?yàn)槠渌降潞凸陆邮芄姷谋O(jiān)督。

對(duì)于通常需提交公共事務(wù)會(huì)議立法的利益與道德（法律在絕大多數(shù)時(shí)候是一種必須被遵守的道德），亞里士多德也提出了自己的觀點(diǎn)。比如在利益的問(wèn)題上，他主張每個(gè)人都是自己最佳的守護(hù)和評(píng)估者，但更普遍的情況是公眾利益在時(shí)間和地域上的配置，其中的利弊分析更為復(fù)雜，專家型決策就會(huì)比簡(jiǎn)單的投票更能體現(xiàn)公眾利益最大化。對(duì)于道德問(wèn)題，由于經(jīng)常涉及到對(duì)倫理、法律、宗教、政治、社會(huì)心理等多方面的深入思考，在這個(gè)問(wèn)題上，參加討論的人數(shù)，未經(jīng)任何專業(yè)篩選的代表數(shù)量與討論結(jié)果的正確性幾率沒(méi)有明顯正向相關(guān)。基于以上原因，亞里士多德認(rèn)為關(guān)于公共利益和道德問(wèn)題的立法，都不能簡(jiǎn)單以參加投票的人數(shù)多寡對(duì)比來(lái)決策，而是更多地引入專業(yè)精英。

法治之概念，除了立法與司法之外，還包括其他公共權(quán)力。在孟德斯鳩從理論上總結(jié)出三權(quán)分立之前近兩千年，亞里士多德就提出了國(guó)家權(quán)力的三方制衡，雖然二者在具體內(nèi)涵上有所區(qū)別，但制衡原則基本一致。在《政治學(xué)》中，亞里士多德把國(guó)家權(quán)力分列為：議事權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，但這里的議事權(quán)不僅包括現(xiàn)代意義上的立法權(quán)，還包含了政府官員的任命和審查，以及部分事關(guān)死刑、放逐等大案的審判，因而是當(dāng)時(shí)城邦的最高權(quán)力。我們現(xiàn)在仍然可以看到這種可以公權(quán)力分立的類型，比如英國(guó)議會(huì)第一大黨的黨魁，就自動(dòng)成為英國(guó)首相，也就相當(dāng)于行政長(zhǎng)官及其內(nèi)閣均出自議會(huì)任命，并接受議會(huì)監(jiān)督，也就是說(shuō)議會(huì)具有實(shí)際上的立法和行政的權(quán)力，在司法方面，在判例作為重要裁決依據(jù)的普通法系英國(guó)，法官也具有了一定意義上的立法權(quán)，而上議院既是國(guó)會(huì)的組成部分，也是最高上訴法庭。從這個(gè)角度看，現(xiàn)代政體的公共權(quán)力制衡安排，更多地接近亞里士多德的論述，而不是孟德斯鳩。

（二）阿奎那的政治與法治思想：自然法是神的榮光在我們身上留下的痕跡

作為基督教神學(xué)的集大成者，阿奎那認(rèn)為人同時(shí)生活在三重秩序之中，即政治秩序、自然秩序和神的宇宙秩序，政治秩序是指人在政治中需要服從君主或法律，自然秩序是指人要接受理性的指引，神的秩序是指人要遵循神的啟示，而人之尊嚴(yán)就在于人作為一種特別的受造之物，是唯一被上帝邀請(qǐng)參與到一個(gè)宇宙體系中的存在。從基督教立場(chǎng)看來(lái)，每個(gè)人都是神特別所造，為完成自己的呼召和使命，人們被賦予了程度各異的理性、智慧和稟賦，人的最高職分是上帝所托付，而不是國(guó)家所托付，人們要尋求的是上帝的喜悅，而不是君王的喜悅，人們最應(yīng)追求的是在神所創(chuàng)造的宇宙中的位置，而不是在君王統(tǒng)治的國(guó)家之中的位置。

基于上述的三重秩序思想，阿奎那的法治思想非常顯著地體現(xiàn)了其對(duì)于人法局限的警惕，他把法律分為四種，首先是永恒法，指神的理性，人們永遠(yuǎn)猜不透卻又永遠(yuǎn)發(fā)生作用；其次是自然法，它是永恒法的細(xì)化部分，也就是人類能了解明白的部分，是神的榮光在我們身上留下的痕跡，所以自然法不外乎是永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)系”[11]；再次是人法，是指人們從自然法出發(fā)推理出來(lái)的一些特殊規(guī)則，他引用西塞羅的話說(shuō)“法律最初是從自然產(chǎn)生，接著被斷定為有用的標(biāo)準(zhǔn)就相因成習(xí)地確定下來(lái)”；最后是神法，神法并不對(duì)所有人有約束力，它針對(duì)那些要追求永恒福祉的人。

阿奎那認(rèn)為盡管人的尊嚴(yán)和權(quán)利同樣源于上帝，但人和人之間不是沙粒一樣的無(wú)差別平等，人的稟賦與智慧各不相同，這導(dǎo)致人在參與政治活動(dòng)時(shí)會(huì)被天然分工為引導(dǎo)者和跟隨者。他說(shuō)人們之間出現(xiàn)的不平等關(guān)系分兩種，一種是奴隸的服從（subiectio servilis），一種是公民的服從（subiectio civilis）。奴隸的服從通常表現(xiàn)為以暴力為支撐、服從易變的個(gè)人意志、統(tǒng)治者有無(wú)限權(quán)力、被統(tǒng)治者沒(méi)有權(quán)利和尊嚴(yán)；公民的服從則通常以法治為依據(jù)、服從公認(rèn)但穩(wěn)定的一般規(guī)則、治理者只有有限權(quán)力、被統(tǒng)治者有基本的權(quán)利和尊嚴(yán)，據(jù)此他認(rèn)為一個(gè)人對(duì)另一個(gè)自由人的管理，當(dāng)前者是為了后者自身幸?；蚬残腋r(shí)是能夠發(fā)生的。阿奎那這種基于自由的政治服從與耶穌“彼此服侍”的訓(xùn)誨一致，也與奧古斯丁說(shuō)的“正直的人有獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策的義務(wù)”一脈相承。

在阿奎那看來(lái)，國(guó)家乃人類理性的產(chǎn)物，只是比房屋和船只更為高級(jí)復(fù)雜的工具，正是這種工具性特征使國(guó)家不再是與上帝競(jìng)爭(zhēng)人心的偶像，而是只需要給予其恰當(dāng)定位，就可以給人們帶來(lái)便利和幸福。這樣的國(guó)家政治觀簡(jiǎn)而言之，就是神創(chuàng)造了人，而人創(chuàng)造了國(guó)家，人是神的產(chǎn)物，而國(guó)家是人的經(jīng)驗(yàn)和自然理性共同的產(chǎn)物，這樣的國(guó)家也就不可能是與上帝競(jìng)爭(zhēng)人心的偶像，而只能是服務(wù)人類的工具。在這一點(diǎn)上，阿奎那不僅與自由主義沒(méi)有分歧，還調(diào)和了亞里士多德的古典國(guó)家觀和基督教給予國(guó)家的定位，也就是說(shuō)阿奎那的國(guó)家并不具有神圣性，只有合理性和有用性，他所說(shuō)的國(guó)家，只要能體現(xiàn)自然秩序和理性秩序，就有獨(dú)立于基督信仰和神學(xué)的存在意義和價(jià)值，基督的存在和賜福并沒(méi)有否定和取消異教君主和百姓，而是督責(zé)他們完善。

（三）古典自由主義的法治觀：公共權(quán)力需要保護(hù)公民權(quán)利

在古典自由主義看來(lái)，法治的核心就是憲法政治，即一種劃定了公共權(quán)力與私人權(quán)利邊界的政治形態(tài)，現(xiàn)代文明政治的基本特征之一是任何團(tuán)體或階級(jí)，都不擁有絕對(duì)權(quán)力，而且公權(quán)力在任何情況下都必須保護(hù)合法的個(gè)人生命、財(cái)產(chǎn)和自由，學(xué)者劉軍寧將其表述為“不僅把法律看作是對(duì)自由的約束，而且更把法律看作是對(duì)自由的保障”[12]。法治的另一層含義，在自由主義看來(lái)，簡(jiǎn)單講就是政府也必須接受法律的制約，法律也不再是統(tǒng)治階級(jí)意志，而是自然法和真理的體現(xiàn)，正是在這個(gè)意義上，哈耶克才認(rèn)為法治不關(guān)注法律是什么，而是關(guān)注法律應(yīng)該是什么。他把法治定義為“元法律規(guī)則（meta·legal doctrine）”，或者一種政治理想，并認(rèn)為法治要發(fā)揮作用，除非其已然成為社會(huì)共同體道德傳統(tǒng)的組成部分。也就是說(shuō)，只有參與社會(huì)的立法、行政、司法機(jī)構(gòu)，以及公民團(tuán)體、法人和個(gè)人，都認(rèn)為有必要接受法律的約束，否則無(wú)法保證公民的自由與權(quán)利，社會(huì)的穩(wěn)定與繁榮，所以也可以說(shuō)法治作為一種政治理想，可能永遠(yuǎn)不能達(dá)到完美，但這一理想的缺乏，卻可能迅速導(dǎo)致專制和暴政。

憲政（Constitution）原意是指政治組織和公共權(quán)力的組成與制衡，而民主通常代表被統(tǒng)治的大多數(shù)這一極的權(quán)力，所以我們可以說(shuō)憲政是法治的根基和前提。在等級(jí)制度消亡、社會(huì)逐漸走向平等之后，大眾有了強(qiáng)烈的在公共權(quán)力構(gòu)成中取得一席之地的欲求，所以才有了民主憲政。在人類歷史進(jìn)入民主法治以前，國(guó)家權(quán)力，尤其是絕對(duì)、專斷的君主國(guó)家權(quán)力，一直是個(gè)人權(quán)利的天敵，而自英國(guó)《大憲章》開始，文字表述的憲法第一次對(duì)君主權(quán)力構(gòu)成了制約。從歷史發(fā)展來(lái)看，大部分國(guó)家的憲政形態(tài)從專制到憲政大致可分為三個(gè)階段：

一是絕對(duì)（君主）權(quán)力時(shí)期。即統(tǒng)治者對(duì)國(guó)內(nèi)之民有絕對(duì)的（即至高無(wú)上）和專斷的（即隨心所欲）權(quán)力，政治權(quán)力作為統(tǒng)治階級(jí)的意志體現(xiàn)，遠(yuǎn)高于法律，法律只是可以被朝令夕改的統(tǒng)治工具；二是憲政君主時(shí)期。這類政制下國(guó)家有憲法，君主也有較大的行政實(shí)權(quán)的君主，但是已經(jīng)通過(guò)憲法或契約，約定了統(tǒng)治者的權(quán)力上限和普通民眾的權(quán)利下限，即把權(quán)力關(guān)進(jìn)了籠子，民眾的生命、自由、財(cái)產(chǎn)從此受到法律保護(hù)，此時(shí)法律已經(jīng)部分作為真理或民意的體現(xiàn)，立法權(quán)已經(jīng)開始對(duì)行政權(quán)形成制約，法律與政權(quán)共同行使公共權(quán)力；三是憲政民主時(shí)期，此時(shí)議會(huì)作為民意代表的權(quán)力進(jìn)一步擴(kuò)大，在保留了形式君主的國(guó)家，君主僅作為國(guó)家形式上的主權(quán)象征，國(guó)家權(quán)力由立法權(quán)的議會(huì)和掌握行政權(quán)的首相及其內(nèi)閣分別掌握；在廢除了君主的國(guó)家，普遍民選國(guó)家元首，國(guó)家權(quán)力由作為立法機(jī)構(gòu)的國(guó)會(huì)和掌握行政權(quán)力的總統(tǒng)或總理及其內(nèi)閣掌握。也就是說(shuō)人們已經(jīng)不滿足于把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子，還要定期更換掌握最高權(quán)力的人。

除了以上的政治制度演變之外，我們也不應(yīng)忽略社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)政治的影響。人類社會(huì)從農(nóng)業(yè)為根基轉(zhuǎn)型為工業(yè)為主導(dǎo)，迄今大約兩百余年，工商業(yè)的發(fā)展需要以人這一重要生產(chǎn)資料的自由作為前提，而工業(yè)化的結(jié)果，是為人們的生活提供了形式上的平等。自由主義思想家密爾這樣描述當(dāng)時(shí)的情況，“他們現(xiàn)在讀相同的東西，聽相同的東西，看相同的東西，去相同地方，所持的希望和恐懼也指向相同的對(duì)象，擁有相同的權(quán)利和自由，以及主張這些權(quán)利的相同手段”。的確，法國(guó)人托克維爾的《論美國(guó)的民主》、德國(guó)人洪堡的《論國(guó)家的作用》、英國(guó)人密爾的《論自由》發(fā)表前后的數(shù)十年，正值歐洲工業(yè)革命和產(chǎn)業(yè)資本蓬勃發(fā)展時(shí)期，由于工業(yè)化產(chǎn)品經(jīng)由商業(yè)貿(mào)易擴(kuò)散至各地，規(guī)?；a(chǎn)導(dǎo)致的價(jià)格降低，讓社會(huì)中下階層也能消費(fèi)新式產(chǎn)品，社會(huì)各階層開始使用同樣的產(chǎn)品，這就將洛克等早期自由主義者們傳播的人人平等的思想逐漸顯型化，也從一個(gè)維度解釋了被亨廷頓教授稱為世界民主化的第一波，為什么會(huì)出現(xiàn)在十九世紀(jì)的歐洲。

三、結(jié)論：從法制到法治，讓法律做主

改革開放四十年來(lái)，依法治國(guó)、有法必依的觀念在我國(guó)已經(jīng)深入人心，但這種法治觀念可以說(shuō)仍然停留在走向一個(gè)高水平法治國(guó)家的初級(jí)階段。在這一階段中，法律仍然在一定程度上作為一種工具性的存在，而非價(jià)值性的存在。法律仍未作為整個(gè)國(guó)家和社會(huì)運(yùn)行的主體。

從法制到法治，書面措辭上的一字之別背后所隱蘊(yùn)的法之內(nèi)涵其實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了巨大區(qū)別，這就涉及法律在國(guó)家政治中的定位、公權(quán)力主體在法治運(yùn)行中的權(quán)限。通過(guò)以上論述回溯，我們不難發(fā)現(xiàn)，建立法治國(guó)家是世界各國(guó)追求的終極目標(biāo)，從思想淵源上講，中國(guó)脫胎于農(nóng)耕文明的傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)通過(guò)政治精英治理民眾，這無(wú)疑對(duì)中華文明的延續(xù)發(fā)展起到過(guò)非常重要的作用，而以歐美為代表的西方人則更側(cè)重法治本身的超驗(yàn)資源，一方面通過(guò)對(duì)上帝、真理和道的持續(xù)發(fā)問(wèn)探索立法之基，另一方面以神權(quán)為依托形成了相應(yīng)的權(quán)力制衡機(jī)制。當(dāng)我們站在中西文明的融合處審視精英與法律在法治國(guó)家構(gòu)建中的雙重作用時(shí)，有必要回到孔子所說(shuō)“文武之政，布在方策，其人存則政舉，其人亡則政息”[13]，“人能弘道，非道弘人”[14]。把人治與法治分立的政治哲學(xué)，未必是最高明的政治哲學(xué)，二者既非獨(dú)立，更非對(duì)立，沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力執(zhí)政隊(duì)伍，建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。

習(xí)近平總書記多次專門就建設(shè)新時(shí)代的法治國(guó)家做出指示，從黨的十八大提出“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”依法治國(guó)的“新十六字方針”，到提出“要加強(qiáng)反腐敗國(guó)家立法”到“重大改革要于法有據(jù)”，再到“政法隊(duì)伍要信仰法治、堅(jiān)守法治”，無(wú)疑都為法治中國(guó)建設(shè)指明了方向。以習(xí)近平同志為核心的新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到，法律無(wú)論在立法、行政、司法還是監(jiān)督過(guò)程中，都不能淪落成少數(shù)掌權(quán)者、執(zhí)法者手里謀取私利、為所欲為的工具，而是要讓法律成為國(guó)家政治運(yùn)行的主體，成為中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政的根本，成為中華民族邁向偉大復(fù)興的基石。