劉曉明

（北京市隆安律師事務(wù)所,北京 100020）

一、引言

民間資本的憲法內(nèi)容及地位尚未明確，現(xiàn)行憲法對民間資本的保護(hù)僅僅涉及制度層面?，F(xiàn)行憲法以所有制形式為核心，對不同所有制主體做出定性和區(qū)分，將經(jīng)濟(jì)制度范疇的所有制作為核心和重點寫進(jìn)憲法，實質(zhì)上是對財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)進(jìn)行了區(qū)別和劃分。公有制的國有資本與私有制的民間資本相比較，顯然處于較優(yōu)勢地位，民間資本與國有資本在憲法地位上不對等，在現(xiàn)實中體現(xiàn)為公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)保護(hù)的不對等。公有制經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)屬于公有財產(chǎn)，在刑法中相對應(yīng)的罪名為“侵占國有資產(chǎn)罪”，國家對公有財產(chǎn)的特殊保護(hù)，使得非公經(jīng)濟(jì)主體與公有制經(jīng)濟(jì)主體在進(jìn)行交易時處于弱勢地位。國有資產(chǎn)管理部門要求國有企業(yè)對其經(jīng)營管理的國有資產(chǎn)保值增值，使得一些國有企業(yè)利用其優(yōu)勢地位迫使民企與其交易時接受不平等條件，將交易風(fēng)險置于對方承擔(dān)，違反了市場經(jīng)濟(jì)平等交易的規(guī)則。

二、民間資本憲法保護(hù)的制度困境

（一）公有與非公經(jīng)濟(jì)主輔劃分有違市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律

非公經(jīng)濟(jì)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和進(jìn)步起著越來越重要的作用，但是相關(guān)立法卻顯矛盾，未將公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)進(jìn)行平等對待。例如，在憲法和政策層面多次提出：以公有制為主導(dǎo)地位，同時又提出毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中相互促進(jìn)，共同發(fā)展。即肯定公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)都是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，都是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，但同時又要求對于非公經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。

“公有制經(jīng)濟(jì)”與“非公有制經(jīng)濟(jì)”屬于所有制的概念，并非從經(jīng)濟(jì)或者法律的角度界定，也非市場經(jīng)濟(jì)框架內(nèi)參與者的概念。市場經(jīng)濟(jì)并不區(qū)分各參與主體的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，不區(qū)分公有制經(jīng)濟(jì)與非公有制經(jīng)濟(jì)，所有參與主體在市場環(huán)境下均為平等，法治和平等使市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律得以充分發(fā)揮。對非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)進(jìn)行人為劃分和區(qū)別對待，一個為主導(dǎo)、一個為輔助，并非由一方在市場經(jīng)濟(jì)中的規(guī)模、作用進(jìn)行的區(qū)分，而是由所有制的性質(zhì)決定，有悖于市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律，勢必造成對社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的傷害。正如周葉中教授所言：現(xiàn)行《憲法》沒有體現(xiàn)出公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中居于同等重要的地位，建議將《憲法》第十一條第二款進(jìn)一步修改為“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。非公有制經(jīng)濟(jì)依法享有與公有制經(jīng)濟(jì)平等的權(quán)利，履行平等的義務(wù)。”[1]

（二）社會主義市場經(jīng)濟(jì)必須遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律

我國對于民間資本即非公經(jīng)濟(jì)的定性隨著社會不同階段而逐步變化。建國初期對于非公經(jīng)濟(jì)是壓制和改造的態(tài)度，但經(jīng)過了一系列的政治運動之后，意識到發(fā)展經(jīng)濟(jì)必須符合市場規(guī)律，不能再以人的計劃代替了“無形的手”、破壞市場經(jīng)濟(jì)的法則和規(guī)律，而應(yīng)讓市場這只“看不見的手”來主導(dǎo)和運行市場經(jīng)濟(jì)。[2]1982年憲法的修訂者們認(rèn)識到國家只有國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)，所有經(jīng)濟(jì)行為都是由政府計劃，取代了市場的自由調(diào)節(jié)機(jī)制，這種局面對于整個國家非常不利，違反了市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，導(dǎo)致國家整個經(jīng)濟(jì)形勢面臨崩潰。修憲者們開始改變憲法對于國家經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定，重新回歸到市場經(jīng)濟(jì)的軌道上來。對此，鄧小平提出中國應(yīng)當(dāng)建立符合中國國情的市場經(jīng)濟(jì)，既不能完全照搬西方的市場經(jīng)濟(jì)，但也必須符合市場經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律。他對市場經(jīng)濟(jì)予以定調(diào)：“說市場經(jīng)濟(jì)只存在于資本主義社會，只有資本主義的市場經(jīng)濟(jì)，這肯定是不正確的，社會主義也可以搞市場經(jīng)濟(jì)?！睆母旧掀瞥耸袌鼋?jīng)濟(jì)姓“資”姓“社”的問題，在思想層面卸除包袱，推動中國經(jīng)濟(jì)體制的革新。

市場經(jīng)濟(jì)需要可以平等交易的市場主體，該市場主體必須是法律地位平等、權(quán)利義務(wù)平等。事實證明非公經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)中必不可少的主體要素，僅有公有制經(jīng)濟(jì)主體不可能有市場經(jīng)濟(jì)的存在。市場交易主體在政治和社會地位上的不平等，都會影響到其在市場交易中的地位和權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，因此，凡是可能影響到交易主體的市場地位以及權(quán)利義務(wù)承擔(dān)的因素都應(yīng)當(dāng)避免，使得市場規(guī)律得以正常運行。歷史進(jìn)程說明，我國是在破除意識形態(tài)束縛的過程中，逐步認(rèn)識和確立市場經(jīng)濟(jì)的，社會主義市場經(jīng)濟(jì)必須尊重和符合市場經(jīng)濟(jì)的法則和規(guī)律才是真正的市場經(jīng)濟(jì)。

（三）非公經(jīng)濟(jì)的制度變遷，反映出政策對非公經(jīng)濟(jì)的意識變化

建國以來非公經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了從有到無、再到有的歷史發(fā)展過程?！豆餐V領(lǐng)》以統(tǒng)戰(zhàn)為目的，認(rèn)可民間資本的社會地位及法律地位；1954年憲法是國家對民間資本中各種所有制形式的過渡認(rèn)可階段；到了1978年憲法則是對民間資本的重新認(rèn)識及恢復(fù)階段；1982年憲法是對民間資本的全面恢復(fù)階段，它在憲法層面確認(rèn)了私營經(jīng)濟(jì)的合法地位，提出私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。1982年憲法構(gòu)建了以公有制財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ),多種財產(chǎn)權(quán)并存的制度。從我國對于非公經(jīng)濟(jì)的政策和態(tài)度可以看出，政策層面對于非公經(jīng)濟(jì)是謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要鼓勵發(fā)展，又要提防其“危害”，因此，制度和政策難免有著相互矛盾的地方。

三、民間資本憲法保護(hù)的實踐困境

改革開放經(jīng)歷了民營企業(yè)和外資企業(yè)的興起、國有企業(yè)的衰落與重生以及中央企業(yè)的崛起。央企在各行業(yè)多處于壟斷地位，他們有政策支持、銀行優(yōu)惠貸款扶持，是政府稅收的主要來源，同時也是政府的平臺企業(yè)。[3]面對國企的競爭壓力，一些民企只好被動地選擇“政商結(jié)合”的險路。

（一）民間資本的生態(tài)困境

民間資本自出生以來就“在夾縫中求生存，在生存中求發(fā)展”，在國家經(jīng)濟(jì)中處于一種補(bǔ)充和輔助的地位，國家并沒有給予資金、生產(chǎn)資料、勞動力等方面的直接投入和支持，僅僅是認(rèn)可其存在和發(fā)展而已。金融、國防、教育、能源、市政等多個重要領(lǐng)域，只能由國企進(jìn)行投資和開發(fā)，禁止或者限制民間資本投資和經(jīng)營。同等條件下，民企要想得到銀行貸款和政府科研補(bǔ)貼等資金，要比國企困難的多。進(jìn)出口方面，民企很難獲得國家開發(fā)銀行、進(jìn)出口銀行、中國出口保險信用公司等金融機(jī)構(gòu)對于企業(yè)境外商業(yè)貿(mào)易、工程承攬建設(shè)等方面的支持。原因在于國有銀行將錢借給國有企業(yè)，虧損了可以核銷債務(wù)、債轉(zhuǎn)股、債務(wù)重組，不存在國有資產(chǎn)流失的問題。但是，給民營企業(yè)貸款就要承擔(dān)大得多的風(fēng)險，一旦虧損，銀行將要承擔(dān)全部貸款風(fēng)險。

國企與民企一同參與市場競爭，國企的投資者和主管部門在市場經(jīng)濟(jì)中扮演著三種不同的角色，不僅擔(dān)任著執(zhí)法者和市場參與者的角色，同時也是市場規(guī)則的立法者，難免有偏離公平、公正的時候。民企在市場經(jīng)濟(jì)中的競爭對手不僅有國企還有國企的投資者，因此，國企與民企的競爭實質(zhì)上是國企開辦者與民間資本的競爭。

（二）民間資本的流失困境

由于國有資本對于民間資本的非正常性競爭和擠壓、國家政策變化，以及民間資本與國有資本法律地位不平等、在一些地方性案件中，個別地方權(quán)力部門利用稅務(wù)、司法、行政等強(qiáng)制性手段，侵害民營企業(yè)和私人財產(chǎn)的合法權(quán)益，導(dǎo)致極端性事件多有發(fā)生等原因，致使近年來民間資本向境外流失越來越嚴(yán)重。資本大量外流勢必導(dǎo)致國內(nèi)投資總量減少，進(jìn)而導(dǎo)致稅收總量減少，致使國家財政收入總量減少；同時影響國內(nèi)資產(chǎn)持有者對國內(nèi)市場再投資的信心，致使國內(nèi)市場資源配置的不良狀況進(jìn)一步加劇，進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定；并且使得中產(chǎn)群體所持有的財富在國內(nèi)實際減少，對所擁有的財產(chǎn)缺乏安全感，逐漸失去了穩(wěn)扎穩(wěn)打做好實業(yè)的良好心態(tài)，不利于中產(chǎn)群體對于社會穩(wěn)定所起的作用。

四、民間資本憲法保護(hù)的制度完善

（一）民間資本保護(hù)的憲法完善

1.確立不同所有制經(jīng)濟(jì)主體平等保護(hù)原則

民間資本與國有資本在最終的法律效果上都體現(xiàn)為公民所有，不同的是國有資本是全體公民委托國家持有，而民間資本則是公民個人持有自己的資產(chǎn)。從表面看，公民的私有財產(chǎn)和國家公共財產(chǎn)好像構(gòu)成一對矛盾，但性質(zhì)上，民間資本與國有資本的最終法律主體一致，兩者同出一源，相輔相成。從社會公共財產(chǎn)的來源看，公民和法人的納稅是最主要的公共財產(chǎn)來源。既然國家是由公民集合而組成，國家的財政和稅收收入均是由納稅人繳納而來，因此，國家公共財產(chǎn)及其增值部分從形式上看屬于國家，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于全體公民所有。公共財產(chǎn)的流失實際上是公民財產(chǎn)的流失，對公共財產(chǎn)的保護(hù)也是對公民財產(chǎn)保護(hù)的一個方面。公共財產(chǎn)的最終所有者仍然是公民，只不過表現(xiàn)為公民的整體形式——國家。從兩者的關(guān)系來看，公共財產(chǎn)是維系和支持國家公共機(jī)構(gòu)的必要條件。如果缺少公共財產(chǎn)，將意味著公民財產(chǎn)失去了國家機(jī)構(gòu)的保障而處于一種危險境地。但是，如果將公共財產(chǎn)的地位和權(quán)利至于公民財產(chǎn)之上，則當(dāng)公共財產(chǎn)與公民財產(chǎn)相沖突時，為了維護(hù)公共財產(chǎn)權(quán)的利益，勢必要求公民財產(chǎn)做出讓步，甚至犧牲部分公民財產(chǎn)。另一角度，公共財產(chǎn)并非已經(jīng)強(qiáng)大到了無可侵犯，恰恰相反，根據(jù)我國憲法規(guī)定的“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的公共財產(chǎn)，在現(xiàn)實當(dāng)中卻是最容易受到侵犯的法律客體。因為當(dāng)公共財產(chǎn)受到侵害時，侵害行為的實施者往往就是公共財產(chǎn)的管理者，因此有著極難發(fā)現(xiàn)的隱蔽性和極為復(fù)雜的反制裁措施。不像公民個人財產(chǎn)，由于涉及自身權(quán)益，公民會積極尋求法律保護(hù)。公民的集合體“人民”，作為公共財產(chǎn)在法理上的真正主人，卻難以用這一集合體的形式予以自救[4]，而最終能夠由司法機(jī)關(guān)查處的也僅僅是少數(shù)，映射出制度上的缺陷。

在憲法層面明確規(guī)定民間資本的憲法地位，是對民間資本在制度層面保護(hù)的基礎(chǔ)。從憲法對國家權(quán)力限制的根本屬性來看，憲法應(yīng)當(dāng)防止國家權(quán)力對于民間資本的侵犯，同時憲法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家權(quán)力對國有資本和民間資本進(jìn)行平等保護(hù)。國家權(quán)力作為對民間資本保護(hù)的義務(wù)主體，必須有所為、有所不為，即積極保護(hù)民間資本的合法權(quán)益，履行禁止侵犯民間資本的義務(wù)。[5]

2.統(tǒng)一使用“財產(chǎn)權(quán)”概念，回歸實質(zhì)權(quán)利平等

所有權(quán)屬于民法概念，起源于羅馬法，意為對物的完全控制權(quán)，是在法律許可范圍內(nèi)對物的占有、使用權(quán)。所有制是指對作為生產(chǎn)資料的物的占有、使用的各種主體形式的總稱。目前世界絕大多數(shù)國家的憲法中只有財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的概念，并無所有制的概念，我國憲法也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一使用“財產(chǎn)權(quán)”概念，回歸實質(zhì)權(quán)利平等。

3.政府專注于規(guī)則的制定與維護(hù)

私營經(jīng)濟(jì)作為公有制經(jīng)濟(jì)必要補(bǔ)充的合法地位已經(jīng)確立，并在社會生活中發(fā)揮著日益重要的作用。行政主體的首要職能是保護(hù)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)不同財產(chǎn)權(quán)主體之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時做好仲裁者，而不應(yīng)既是財產(chǎn)的所有者、市場的裁判者又是規(guī)則的制定者，應(yīng)專注做好規(guī)則的制定者和維護(hù)者，從財產(chǎn)所有者的角色中逐漸退出。

“理性”市場經(jīng)濟(jì)的要求是，參與市場競爭的各主體應(yīng)當(dāng)平等，沒有特殊化，法律制定者不應(yīng)隨意干擾市場的正常運行，不得直接投資設(shè)立企業(yè)參與市場競爭，否則勢必破壞和干擾市場規(guī)則的運行。涉及國計民生的特殊類型企業(yè)可以由政府設(shè)立，但應(yīng)嚴(yán)格控制。國家對于經(jīng)濟(jì)的掌控，并非一定要依賴于國有企業(yè)的數(shù)量優(yōu)勢和規(guī)模優(yōu)勢，可以通過制定市場規(guī)則監(jiān)管市場，通過稅收充實國庫，鼓勵優(yōu)良的企業(yè)發(fā)展、處罰和關(guān)停違法的企業(yè)來實現(xiàn)。國家退出直接設(shè)立企業(yè)等商業(yè)經(jīng)營行為，為“理性”市場經(jīng)濟(jì)留出發(fā)展空間，對經(jīng)濟(jì)的管控不但沒有減弱，反而促進(jìn)了“理性”市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

4.適時清理部門法中區(qū)別對待條款

對民間資本的區(qū)別對待，相應(yīng)部門法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清理和修訂。國內(nèi)法對于國有資本的保護(hù)，從憲法到部門法都有較為詳細(xì)的規(guī)定，其核心內(nèi)容是國有資本為主要經(jīng)濟(jì)成分，在國民經(jīng)濟(jì)中起著主導(dǎo)性作用，國資部門以及國有企業(yè)對于國有資本負(fù)有使其保值增值的義務(wù)。對于民間資本，從憲法到部門法并沒有系統(tǒng)性的規(guī)定，沒有形成一個完整性的法律保護(hù)體系。部門法中不應(yīng)當(dāng)存在大量針對國有資本的專門性規(guī)定，容易產(chǎn)生事實上的不平等。國有資本與民間資本同屬于財產(chǎn)權(quán)的主體，在憲法和法律面前應(yīng)當(dāng)享有平等的待遇和地位，不應(yīng)為了國有資本保值增值而進(jìn)行特殊性的規(guī)定。2018年5月5日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于開展涉及產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》指出：“為了依法平等保護(hù)各類產(chǎn)權(quán)，對增強(qiáng)市場主體創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新活力和投資意愿，決定開展涉及產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)章、規(guī)范性文件的清理工作。”清理的重點是：“有違平等保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)主體財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)等各類產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，不當(dāng)限制企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、企業(yè)和居民不動產(chǎn)交易等民事主體財產(chǎn)權(quán)利行使的規(guī)定，以及在市場準(zhǔn)入、生產(chǎn)要素使用、財稅金融投資價格等政策方面區(qū)別性、歧視性對待不同所有制經(jīng)濟(jì)主體的規(guī)定。”該《通知》反映出我國政府對于違反公平原則，侵犯非公經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)條款已經(jīng)開始下決心進(jìn)行清理，從法律制定的層面使不同性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)主體得到平等對待。

（二）健全市場經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)憲法體系

1.明確法人的憲法主體地位

財產(chǎn)權(quán)僅是法人基本憲法權(quán)利的一部分，因此，法人要獲得憲法權(quán)利，首先是取得憲法的主體地位，其次是獲得憲法所賦予的財產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、人格權(quán)等基本權(quán)利。我國憲法層面還沒有認(rèn)可法人的憲法主體地位，因此也沒有賦予法人以基本權(quán)利，法人僅僅是在民法等部門法層面享有法律地位和受法律保護(hù)。對于公民、法人的財產(chǎn)權(quán)沒有規(guī)定不受國家的侵犯，在平等意義上來講顯然不對等。民法通則并非憲法，不可能也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定私有財產(chǎn)不受國家的侵犯，因為這本身屬于憲法規(guī)定的范圍。問題是我國憲法僅僅規(guī)定了 “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，而沒有規(guī)定法人的財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)不受侵犯。因此，對于法人財產(chǎn)權(quán)的明確及保護(hù)，不僅需要在民法中予以規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)在憲法中明確規(guī)定。

2.明確民間資本的憲法財產(chǎn)權(quán)

民間資本的憲法財產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)為：民間資本的權(quán)利主體在國家憲法中被賦予享有財產(chǎn)的權(quán)利，各類私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、公民個人在憲法中都有權(quán)擁有屬于自己的財產(chǎn)。改革開放近四十年里，立法和政策一直在尋求對民間資本的松綁和釋放能量，來推動國家經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展。對于民間資本的松綁和鼓勵，最重要的是給予民間資本合法的地位和權(quán)利，賦予民間資本以憲法財產(chǎn)權(quán)，使民間資本從根本上享有獲得財產(chǎn)權(quán)的合法權(quán)利，與《物權(quán)法》等部門法相互對應(yīng)，使民間資本能夠在憲法層面享有財產(chǎn)權(quán)利，在部門法層面享有對具體財產(chǎn)的保護(hù)。

3.完善市場經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)權(quán)的法律體系

首先，憲法與部門法的銜接當(dāng)中，存在權(quán)利不對等的問題。其次，國內(nèi)缺乏引用憲法進(jìn)行判決的憲法判例，可以借鑒法國、美國等國家，通過法院引用憲法進(jìn)行判決形成憲法判例制度。健全憲法審查、援引憲法進(jìn)行判決的制度，健全憲法體系，賦予憲法真正的生命力，使得憲法發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

五、結(jié)語

民間資本的制度完善和保護(hù)不僅是從憲法、國家制度、法律規(guī)定等方面的完善和保護(hù)，還在于與國有資本的關(guān)系，政府要做到尊重市場規(guī)律的自身運行，行政者應(yīng)專注于其行政職能，盡量避免直接投資設(shè)立企業(yè)，更不得設(shè)置壟斷性經(jīng)營行業(yè)，更重要的是對于公民和民間資本財產(chǎn)權(quán)的尊重和重視。公民和民間資本財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)體現(xiàn)在對公民權(quán)利的尊重和保護(hù)，而公民權(quán)利的基礎(chǔ)則表現(xiàn)在公民的人格尊嚴(yán)和人格地位上。民間資本的核心是公民利益，其價值基礎(chǔ)則體現(xiàn)在公民權(quán)利的實現(xiàn)，因此，保護(hù)民間資本就是保護(hù)公民權(quán)利。