劉震巖，董聲洋

（天津市高級人民法院 知識產(chǎn)權(quán)庭，天津 300100）

【案例要旨】

我國2013年修訂的商標(biāo)法確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)中的基礎(chǔ)性地位，但司法實踐中判定商標(biāo)侵權(quán)時，往往仍局限于商標(biāo)近似與商品類似因素上，對混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的把握也具有一定的主觀性和不確定性。本案把握住商標(biāo)侵權(quán)案件中混淆可能性這一核心標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)比例原則，采用“多因素分析方法”，對商品類似、商標(biāo)相似情況下被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費者混淆，具體分析了慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、涉案商標(biāo)與被控侵權(quán)標(biāo)志的實際使用情況及相關(guān)消費者的認(rèn)知水平、被控侵權(quán)人的主觀意圖、商標(biāo)權(quán)的禁用范圍等因素，進(jìn)而判定該案被告的行為不會造成相關(guān)消費者混淆可能性，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

【案情簡介】

沈某向商標(biāo)局申請以“涮霸2000”為標(biāo)志的商標(biāo)，2009年核準(zhǔn)注冊，有效期自2009年8月21日至2019年8月20日，核定使用商品為第30類。沈某許可案外人W公司使用涉案注冊商標(biāo)，許可期限為2015年3月至2019年，該許可經(jīng)過國家商標(biāo)局備案。沈某曾于2004年向商標(biāo)局申請在第30類別商品上注冊“涮霸”商標(biāo)，商標(biāo)局于2006年作出《商標(biāo)駁回通知書》，駁回的理由為：“該商標(biāo)與福建省連城霸王醬油廠在類似商品上已注冊的霸商標(biāo)近似。且該商標(biāo)直接表示了指定商品的使用特點，用作商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)的識別作用?！?996年沈某與王某合作投資成立J醬菜廠生產(chǎn)調(diào)料食品，2002年沈某申請名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計專利并獲得授權(quán)，2002年王某成立D公司，仍由沈某和王某合作經(jīng)營。D公司自2002年9月成立至2006年9月，生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料產(chǎn)品一直使用該專利包裝袋。雙方合作經(jīng)營D公司期間，D公司涮羊肉調(diào)料的產(chǎn)品名稱為“涮霸”。案外人J醬菜廠申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志為“貝爽”文字、拼音及圖的組合，核定使用商品類別為第30類，有效期自1998年1月21日至2008年1月20日，后經(jīng)續(xù)展至2018年。王某于2006年獲得了名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計專利，2008年獲得授權(quán)名稱為“包裝袋（涮霸B型）”的外觀設(shè)計專利；2015年獲得授權(quán)名稱為“包裝袋（東源順涮霸）”的外觀設(shè)計專利。上述2002年、2007年、2015年外觀設(shè)計中，主視圖左部的“涮霸”二字字體及位置均相同，主視圖右部均為火鍋圖案及圍繞火鍋的涮菜，區(qū)別在于涮菜圖案不同，字體較小的宣傳標(biāo)語不同。此外，王某以作者身份于2015年獲得了作品登記證書，登記作品包含“涮霸”“東源順”及“貝爽”商標(biāo)標(biāo)志的組合，涮霸二字的字體與上述外觀設(shè)計相應(yīng)部分相同。2015年D公司及其法定代表人王某與本案被告天津C公司簽訂協(xié)議，約定共同合作經(jīng)營“貝爽”、“東源順”系列產(chǎn)品，并將其享有的商標(biāo)權(quán)、外觀設(shè)計及作品許可給該公司使用。被控侵權(quán)涮羊肉調(diào)料包裝袋正面左部的主要部分顯示“涮霸”二字，左上角有“貝爽”商標(biāo)。沈某起訴要求判令:1.被告天津C公司停止侵權(quán)其商標(biāo)權(quán)行為；2.天津C公司賠償沈某經(jīng)濟損失及合理開支共計20000元；3.訴訟費用由天津C公司承擔(dān)。

【法院判決】

一審判決：一、被告天津C公司立即停止實施侵犯原告沈沈第涉案商標(biāo)專用權(quán)的行為；二、被告天津C公司賠償原告沈某因維權(quán)支出的合理開支6000元；三、駁回原告沈某的其他訴訟請求。宣判后，天津C公司不服，提出上訴，請求：撤銷原判，依法改判駁回沈某的訴訟請求。主要理由是：（一）天津C公司有證據(jù)證明其僅生產(chǎn)被控產(chǎn)品調(diào)料，不生產(chǎn)包裝袋；（二）沈某曾于2004年申請注冊“涮霸”商標(biāo)被駁回，駁回的事由系涮霸被認(rèn)定為通用名稱，沈某無權(quán)禁止天津C公司使用；（三）案外人D公司先于沈某使用涮霸二字，D公司享有在先使用權(quán)，有權(quán)在其使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用；（四）沈某涮霸2000商標(biāo)的核定使用商品的類別中不包括涮羊肉調(diào)料；（五）天津C公司申請一審法院依法調(diào)取相關(guān)證據(jù)，但一審法院未予準(zhǔn)許，屬于程序違法；（六）沈某未提供證據(jù)證明其合理開支，一審法院酌定金額沒有事實依據(jù)；（七）一審審理中沈某未提供證據(jù)證明其實際使用了涮霸2000商標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能責(zé)任。

生效判決認(rèn)為，本案的爭議焦點為天津C公司是否侵犯了沈某的注冊商標(biāo)專用權(quán)及如果侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題。

天津C公司對被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況。鑒于天津C公司未提供充分證據(jù)證實涉案包裝袋為他人生產(chǎn)，故應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品的包裝袋系天津C公司生產(chǎn)并使用。關(guān)于商品類別，被控侵權(quán)產(chǎn)品為涮羊肉調(diào)料與沈某注冊商標(biāo)核定使用的商品為同一類，且兩者在用途、銷售渠道和消費對象上相同，屬于類似商品。從標(biāo)志本身看，天津C公司生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料包裝袋上使用的“涮霸”二字與涉案“涮霸2000”注冊商標(biāo)中的主要文字部分相近似。

天津C公司對被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費者混淆。在某些條件下，即使被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊商標(biāo)標(biāo)志相近似，且二者所屬的商品類別相類似，但不會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的情形亦有存在，此種情況下進(jìn)行商標(biāo)混淆性判斷時，應(yīng)充分考慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、被控侵權(quán)標(biāo)志的實際使用情況與消費者的認(rèn)知，及被控侵權(quán)標(biāo)志使用人的主觀意圖等因素，在此基礎(chǔ)上考量被控侵權(quán)人的使用行為是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。首先，根據(jù)涉案的企業(yè)產(chǎn)品執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)證書、張家口晚報登載的報道、工商管理部門對涉嫌侵權(quán)商品采取強制措施所附的財務(wù)清單、《商標(biāo)駁回通知書》等證據(jù)，可以證明即便“涮霸2000”整體被注冊為商標(biāo)，但在包括涮羊肉調(diào)料在內(nèi)的調(diào)味品類商品上，其主要識別部分“涮霸”二字亦不具有顯著性。其次，涉案“涮霸2000”商標(biāo)持續(xù)使用尚不到一年，時間較短。沈某并未提供有關(guān)產(chǎn)品銷售地域、銷售量及銷售額等證據(jù)，也未能舉證證明存在對涉案商標(biāo)進(jìn)行過廣告宣傳，故該商標(biāo)知名度不高。再次，難以認(rèn)定天津C公司對被控侵權(quán)標(biāo)志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽以制造混淆誤認(rèn)、獲取不正當(dāng)利益的主觀目的。

沈某對涉案商標(biāo)的禁用權(quán)不能延伸至其構(gòu)成要素“涮霸”文字。商標(biāo)禁用權(quán)的邊界劃定應(yīng)以消費者是否會發(fā)生混淆為限，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強度，亦應(yīng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)。沈某在注冊涉案商標(biāo)前，曾在同類別商品上申請注冊“涮霸”商標(biāo)，該商標(biāo)因與他人在類似商品上已注冊的商標(biāo)近似且直接表示了指定商品的使用特點、用作商標(biāo)缺乏顯著特征、不具備商標(biāo)的識別作用而被駁回，之后，沈某在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識別性的數(shù)字“2000”，才取得涉案注冊商標(biāo)，現(xiàn)沈某以其未獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)志禁止他人使用，有違商標(biāo)注冊及保護(hù)制度的目的。

綜上，沈某主張?zhí)旖駽公司侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)，沒有事實和法律依據(jù)，二審依法駁回沈某全部訴訟請求。

【法律解析】

本案主要的爭議焦點是在被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊商標(biāo)近似，且被控侵權(quán)商品與注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別類似，此時混淆可能性如何判斷。我國2013年修訂的商標(biāo)法確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)中的基礎(chǔ)性地位，但司法實踐中判定商標(biāo)侵權(quán)時，往往仍局限于商標(biāo)近似與商品類似因素上，對涉案商標(biāo)的顯著性與知名度、消費者的認(rèn)知及被控侵權(quán)人的主觀意圖因素如何考量，對混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)如何把握仍在摸索之中。該案根據(jù)比例原則，采用“多因素分析方法”，對商品類似、商標(biāo)相似情況下被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否容易造成消費者混淆進(jìn)行了詳盡分析，對同類商標(biāo)侵權(quán)案件中混淆可能性這一核心標(biāo)準(zhǔn)的把握，提供了一種較為客觀并具有可操作性的方法。

（一）消費者混淆可能性是判斷商標(biāo)侵權(quán)成立與否的核心標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位，經(jīng)歷了一個發(fā)展變化過程。我國2001年商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋將商標(biāo)相似性與商品類似性規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)判定的基礎(chǔ)，混淆可能性只是商標(biāo)相似、商品類似的限定條件。此時雖然法律及司法解釋已經(jīng)引入了“混淆”概念，包括混淆的標(biāo)準(zhǔn)、混淆的因素，但只把“混淆”作為商標(biāo)近似的判斷因素而已。2013年新修訂的商標(biāo)法正式將“容易導(dǎo)致混淆”引入，厘清了“混淆”與商標(biāo)近似兩者之間的關(guān)系，確立了混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判定的核心地位，混淆可能性才是商標(biāo)侵權(quán)成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。新的商標(biāo)法將“混淆”作為商標(biāo)侵權(quán)判斷的一個獨立要件外化出來[1]。需要說明的時，有的時候存在將“商標(biāo)近似”與“商標(biāo)標(biāo)識近似”混用的情況，這兩者是有區(qū)別的，在判斷混淆可能性時，在商標(biāo)性使用的前提下，我們判斷的一個因素是商標(biāo)標(biāo)識近似與否，而商標(biāo)是否近似需要將商標(biāo)標(biāo)識與具體的商品結(jié)合后加以判斷。當(dāng)然，對于在相同商品上使用相同商標(biāo)情形下，同樣需要考慮“混淆”要件。只是新的商標(biāo)法采取了類似于Trips協(xié)定第6條第1項的規(guī)定方式，即在相同商品上使用了相同商標(biāo)法律推定消費者具有混淆可能性[2]。當(dāng)然判斷是否構(gòu)成“混淆”必需注意一個前提，即被訴侵權(quán)行為必須是商標(biāo)性使用。

從商標(biāo)及商標(biāo)法的本質(zhì)看，則不難理解混淆可能性在侵權(quán)判斷中的核心地位。商標(biāo)的主要功能在于使相關(guān)消費者通過商標(biāo)區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源，而商標(biāo)法保護(hù)的是商標(biāo)與其所標(biāo)示商品之間特定聯(lián)系，通過對商標(biāo)的識別，消費者了解到商標(biāo)所標(biāo)示的商品的來源，從而認(rèn)牌購物，節(jié)約選擇特定商品的時間、精力和費用，也是對商品來源的保障[3]。從正面看，權(quán)利人將自己產(chǎn)品或服務(wù)與自己的商標(biāo)聯(lián)系起來，消費者通過商標(biāo)的指引對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行選擇，商標(biāo)的指引作用以此得到體現(xiàn)。從反面看，商標(biāo)的這種指引被不當(dāng)干擾，消費者不能通過商標(biāo)的指引簡潔明了地選擇商品或服務(wù)，商標(biāo)的這種指引功能被不當(dāng)阻礙，此時商標(biāo)失去了其應(yīng)有的意義，故消費者在選擇時是否發(fā)生混淆是商品侵權(quán)判定的根基。沈某獲得授權(quán)的商標(biāo)“涮霸2000”是由漢字“涮霸”與數(shù)字“2000”組合而成，與“涮霸”二字相比，“2000”并無特別含。天津C公司的產(chǎn)品外包裝袋在左側(cè)位置突出使用了“涮霸”二字，兩個標(biāo)識構(gòu)成近似。沈某的“涮霸2000”商標(biāo)核定使用商品為（第30類）調(diào)味品，天津C公司的被訴侵權(quán)商品為涮羊肉調(diào)料，兩者構(gòu)成類似商品。故被訴侵權(quán)商品使用的標(biāo)識與沈某的注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，使用的商品類別構(gòu)成類似，但是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，落腳點最終在于判斷該使用行為是否容易導(dǎo)致消費者混淆，與“涮霸2000”商標(biāo)近似、與“涮霸2000”商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別類似僅僅是判斷“混淆可能性”的因素。

（二）多因素檢測法在混淆判定中的適用

歐盟《商標(biāo)指令》指出，混淆可能性的認(rèn)定取決于多種因素，特別是取決于商標(biāo)的市場知名度、商標(biāo)與標(biāo)識以及所使用的商品或者服務(wù)之間的近似或者類似的程度[4]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定了混淆可能性需要考慮的因素，1.標(biāo)志的近似程度；2.商品的類似程度；3.顯著性和知名程度；4.相關(guān)公眾的注意程度；5.其他相關(guān)因素。商標(biāo)申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素”。該司法解釋中關(guān)于混淆可能性的規(guī)定，并不僅僅限于授權(quán)確權(quán)等行政領(lǐng)域，該司法解釋對于民事侵權(quán)領(lǐng)域中混淆可能性的判斷也產(chǎn)生影響。故在判斷商標(biāo)混淆可能性時，除了考慮標(biāo)識本身、商品類別的相同或近似外，還需對商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的認(rèn)識水平、被控侵權(quán)的主觀意圖等多因素進(jìn)行綜合分析。為了說明問題，我們可以將顯著性、知名度、標(biāo)識的近似程度、商品類別的類似程度等因素看成一個物體的長、寬、高等，把混淆可能性看做該物體的體積，長、寬、高各自影響到物體的體積，但我們最終關(guān)心的是體積的總體大小，而不是僅僅關(guān)注其中某一個因素或者某幾個因素。當(dāng)這些因素綜合作用在一起使得其體積到達(dá)一定程度，即有可能導(dǎo)致相關(guān)消費者在選擇商品或服務(wù)時產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，筆者此處對混淆可能性的因素是做了簡化處理，司法實踐中對混淆可能性的判斷產(chǎn)生影響的還有其他因素。例如一個商標(biāo)的知名度很高，即使其顯著性不強，但最后綜合考量后體積可能達(dá)到侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在中糧集團(tuán)有限公司與嘉裕東方葡萄酒有限公司商標(biāo)侵權(quán)案中①，最高法院認(rèn)為，“長城”雖然顯著性并不強，但由于在長城葡萄酒上的長期使用產(chǎn)生了很高的知名度，最高法院先從兩商標(biāo)標(biāo)識本身的近似性程度著手，再根據(jù)知名度，最終認(rèn)定兩者可能構(gòu)成混淆。運用多因素檢查法，我們首先需要逐一分析被控侵權(quán)標(biāo)識與“涮霸2000”商標(biāo)的近似情況，被控侵權(quán)標(biāo)識所使用的商品與“涮霸2000”核定使用的商標(biāo)范圍是否近似，然后分析“涮霸2000”商標(biāo)的顯著性、知名度，“涮霸2000”商標(biāo)在消費者中的影響力，結(jié)合天津C公司使用“涮霸”的具體情況和具體方式，以及天津C公司使用該標(biāo)識的主觀意圖等綜合判斷，不能僅依據(jù)其中的一兩個因素來判斷“混淆可能性”。正如前述分析，“混淆可能性”作為長方體的體積，受到長方體的“長”“寬”“高”共同影響，不能因為“顯著性”或“標(biāo)識近似、商品類似”等一個因素就下結(jié)論，需要考慮各因素綜合作用后的結(jié)果。

（三）混淆可能性的裁量因素

在商標(biāo)侵權(quán)案件中進(jìn)行混淆可能性判斷時，除了考量被控侵權(quán)標(biāo)志與注冊商標(biāo)標(biāo)志相同或近似程度、商品或服務(wù)類別相同或類似程度外，還應(yīng)充分考慮涉案商標(biāo)的顯著性和知名度、涉案商標(biāo)及被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況與消費者的認(rèn)知、被控侵權(quán)人的主觀意圖等因素，根據(jù)案件情況綜合考量被控侵權(quán)標(biāo)志的使用是否足以引起消費者混淆或誤認(rèn)。

1.注冊商標(biāo)的顯著性與知名度

商標(biāo)的主要功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，是能在相關(guān)消費者內(nèi)心建立某種商標(biāo)與特定商品或服務(wù)之間存在一定聯(lián)系的認(rèn)知。商標(biāo)與特定商品和服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系后，消費者根據(jù)該商標(biāo)在內(nèi)心中建立的信譽來判斷商標(biāo)所標(biāo)識的商品或服務(wù)的品質(zhì)。顯著性是商標(biāo)最根本的屬性，商標(biāo)的顯著性越強，其識別功能就越強。商標(biāo)法保護(hù)注冊商標(biāo)的目的在于保護(hù)其識別功能，即商標(biāo)的顯著性不被破壞，從而間接保護(hù)消費者不被誤導(dǎo)。

（1）固有顯著性

顯著性是消費者能夠?qū)⑸虡?biāo)與其他商標(biāo)或標(biāo)識區(qū)別開來的屬性，消費者根據(jù)商標(biāo)的顯著性從而實現(xiàn)對商品或服務(wù)來源的區(qū)別功能，商標(biāo)顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性指商標(biāo)標(biāo)識本身是否能使消費者產(chǎn)生商標(biāo)的認(rèn)知，除了標(biāo)識本身的顯著性外，固有顯著性還跟標(biāo)識與所指示商品或服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系有關(guān)。商標(biāo)顯著性的判斷，不是一個純粹的抽象標(biāo)識符號的判斷，而要看相關(guān)公眾對于該標(biāo)識的理解和認(rèn)知，因此不應(yīng)僅考慮商標(biāo)標(biāo)志本身，還要考慮該標(biāo)識使用在特定商品或者服務(wù)上的效果。以文字商標(biāo)為例，“apple”本身是一個常用詞匯，表示一類水果的名字，其固有顯著性不強，如果將“apple”使用在水果類商品上，很難獲得顯著性。但“apple”固有的含義消費者一般不會將其與電子產(chǎn)品聯(lián)系在一起，將“apple”使用在電子產(chǎn)品上，此時“apple”雖然固有顯著性不強，但通過使用可以在電子產(chǎn)品上獲得顯著性。而“l(fā)enovo”是一個臆造詞，本身就具有顯著性，將“l(fā)enovo”使用在電子產(chǎn)品上，其顯著性更強。

（2）獲得顯著性及知名度

獲得顯著性，指雖不具有固有顯著性的標(biāo)識，但權(quán)利人將該標(biāo)識與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起使用，從而使相關(guān)消費者建立起該標(biāo)識與權(quán)利人的商品或服務(wù)存在特定聯(lián)系的認(rèn)識。固有顯著性不強的商標(biāo)標(biāo)志可通過權(quán)利人的使用從而獲得顯著性，對于固有顯著性不強的商標(biāo)標(biāo)識，通過權(quán)利人在使用和宣傳方面的不斷投入，在消費者心理建立起該標(biāo)識與特定商品或服務(wù)之間存在某種聯(lián)系。該標(biāo)識不在僅僅是起固有的含義，消費者能夠根據(jù)該標(biāo)識辨識商品或服務(wù)的來源，該標(biāo)識因為使用而獲得較強的顯著性。由于該標(biāo)識有了不同于其固有含義的“第二含義”，故不能因為其缺乏固有的顯著性而否定其“第二含義”能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能?；煜赡苄缘呐袛?，同樣受到商標(biāo)知名度因素的影響，知名度高的商標(biāo)，權(quán)利人為獲得較高的知名度付出了大量的人力物力和財力成本，一般享有較高的商譽，商標(biāo)與商品之間在相關(guān)公眾心中已經(jīng)形成了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。故同等條件下，注冊商標(biāo)的知名度越高，名聲越大，造成消費者混淆的可能性也越大，反之亦然?！颁贪?000”商標(biāo)核定使用的商品為（第30類）調(diào)味品，該商標(biāo)起主要識別作用的應(yīng)為“涮霸”二字。關(guān)于“涮霸”的顯著性問題，首先，2002年沈某申請名稱為“包裝袋（涮霸）”的外觀設(shè)計專利的后視圖“品名”一欄記載的內(nèi)容為“餐品涮霸；其次，D公司2002成立后經(jīng)沈某許可，將該外觀設(shè)計用于其涮羊肉調(diào)料包裝袋，當(dāng)時D公司產(chǎn)品執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)中涮羊肉調(diào)料的產(chǎn)品名稱亦為“涮霸”；再次，2006年張家口晚報文章記載有“一批共790件‘涮霸’被查封”，及“2004年沈某離開后創(chuàng)立了Y食品廠并生產(chǎn)沈某牌‘涮霸’”等表述；上述表達(dá)方式并不符合商標(biāo)的通常使用習(xí)慣，也不能體現(xiàn)將“涮霸”二字作為商業(yè)標(biāo)識使用的意圖；最后，沈某曾于2004年申請在第30類別商品上注冊“涮霸”商標(biāo)，后被駁回。駁回的理由為：該商標(biāo)與福建省連城霸王醬油廠在類似商品上已注冊的霸商標(biāo)近似，且該商標(biāo)直接表示了指定商品的使用特點，用作商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)的識別作用。通過上述“涮霸”二字的使用及相關(guān)標(biāo)志的注冊申請情況可以看出，即便“涮霸2000”整體被注冊為商標(biāo)，但在包括涮羊肉調(diào)料在內(nèi)的調(diào)味品類商品上，其主要識別部分“涮霸”二字并不具有顯著性。

2.注冊商標(biāo)及被控侵權(quán)標(biāo)志的使用情況與消費者的認(rèn)知

商標(biāo)的作用在于標(biāo)識來源，商標(biāo)必須在經(jīng)營過程中通過與商品或服務(wù)的結(jié)合，才能與商標(biāo)所有人產(chǎn)生特定聯(lián)系，基于這種聯(lián)系，相關(guān)公眾對產(chǎn)品或服務(wù)的來源產(chǎn)生認(rèn)識。我國商標(biāo)雖然采取注冊制，但法律也強化了商標(biāo)使用的義務(wù)，《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定連續(xù)3年不使用可撤銷，第32條規(guī)定商標(biāo)注冊不得損害在先權(quán)利以及不得搶注都有體現(xiàn)?？梢?，商標(biāo)的價值是通過市場上的使用建立起自己的美譽度，從而擁有消費者市場，可以說，“使用”是商標(biāo)的靈魂，對“使用”的保護(hù)也是商標(biāo)法價值的基點和立法的動因[5]。如果注冊商標(biāo)未實際使用或只是“象征意義”的使用，其作為商標(biāo)的識別功能就不能彰顯，其顯著性和知名度也無從談起。無使用不可能產(chǎn)生混淆，即便存在使用行為，如果不能證明該使用達(dá)到一定的規(guī)模產(chǎn)生一定的顯著性，同樣不可能產(chǎn)生混淆。因此，在判斷混淆可能性時不能完全基于注冊行為而對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行絕對保護(hù)，應(yīng)在合理范圍內(nèi)對原告商標(biāo)的使用情況予以考慮。另外，判斷兩商標(biāo)是否容易導(dǎo)致消費者混淆，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)公眾對商標(biāo)的一般識別和對文字、呼叫、圖形等商標(biāo)組成部分的理解進(jìn)行[6]。當(dāng)然，在購買商品或服務(wù)的過程中，對商標(biāo)的注意力高低程度根據(jù)具體環(huán)境會有不同，商品的性質(zhì)、種類、價格等因素都會影響到消費者注意力程度，故消費者的認(rèn)知能力需要具體問題具體分析。從“涮霸2000”商標(biāo)使用的持續(xù)時間、頻率、地域范圍、產(chǎn)品銷量、廣告宣傳及相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度等因素看，該商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊五年半之后方許可與其有利害關(guān)系的案外人使用，至本案訴訟時該商標(biāo)使用尚不足一年?，F(xiàn)有證據(jù)也不足以證明該標(biāo)志被注冊為商標(biāo)后通過長期使用和大量宣傳在相關(guān)市場獲得了較高的知名度和消費者認(rèn)可度。

3.被控侵權(quán)人的主觀意圖

雖然商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定不以被控侵權(quán)人的故意或惡意為構(gòu)成要件，但被控侵權(quán)人的使用意圖仍可作為評估混淆可能性的參考因素。2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條體現(xiàn)出主觀意圖也是混淆判斷的考慮因素之一。之所以把主觀意圖作為一個考量因素，一方面是因為在我國惡意搶注等現(xiàn)象還是層出不窮的，另一方面是惡意搶注后使用人在實際使用過程中通過一定手段與受保護(hù)的合法商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)系，達(dá)到混淆從而搭便車的目的。商標(biāo)的保護(hù)的目的之一在于維護(hù)市場經(jīng)營者之間有序、合法、公平的競爭環(huán)境，防止被控侵權(quán)行為損害權(quán)利人的商譽、損害商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟利益。如果市場競爭者是出于“善意”使用了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，即使用行為并不是以“搭便車”或借助他人商譽的，可以認(rèn)定為“善意”。由于商標(biāo)法強調(diào)保護(hù)商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽，新商標(biāo)法專門增加了禁止違反誠實信用原則的條文，誠信原則對商標(biāo)的注冊、使用甚至是變更都適用。因此，商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中進(jìn)行混淆可能性判斷時應(yīng)考慮被控侵權(quán)人是否存在意圖借助注冊商標(biāo)所體現(xiàn)的商業(yè)信譽來獲取不正當(dāng)利益的主觀目的，法院有時也會從被控侵權(quán)人的內(nèi)心狀態(tài)推斷消費者是否有可能被混淆。當(dāng)然，如果被控侵權(quán)人對商標(biāo)的使用主觀上雖然不存在“惡意”，但客觀上也可能造成消費者的混淆或誤認(rèn)。被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝袋的左上角較明顯地標(biāo)明了“貝爽”商標(biāo)，同時考慮天津C公司生產(chǎn)的涮羊肉調(diào)料所使用的“涮霸”包裝袋及其使用的貝爽商標(biāo)，系經(jīng)過相關(guān)權(quán)利人的許可，故難以認(rèn)定天津C公司對被控侵權(quán)標(biāo)志的使用存在故意借助涉案“涮霸2000”商標(biāo)所承載的商業(yè)信譽以制造混淆誤認(rèn)、獲取不正當(dāng)利益的主觀目的。

（四）商標(biāo)禁用權(quán)的邊界與比例原則的適用

從商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)形成的內(nèi)在價值看，單純的商標(biāo)注冊行為僅僅是為商標(biāo)權(quán)的獲得提供一個邏輯起點，商標(biāo)法不僅應(yīng)維護(hù)商標(biāo)權(quán)人在其商標(biāo)之上的權(quán)利，還應(yīng)顧及消費者和其他經(jīng)營者的利益，維護(hù)市場自由競爭的環(huán)境，促進(jìn)自由競爭和表達(dá)自由[7]。商標(biāo)的禁用權(quán)來自于商標(biāo)經(jīng)過使用而產(chǎn)生的商譽及消費者的認(rèn)知，當(dāng)市場中的消費者能夠正常地識別商標(biāo)并依此做出正確的購買決策時，商標(biāo)權(quán)人不應(yīng)禁止他人的使用，故禁用權(quán)的邊界劃定應(yīng)以消費者是否會發(fā)生混淆為限。同時，作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一項重要原則，比例原則在商標(biāo)侵權(quán)案件中亦應(yīng)適用，比例原則雖然沒有在我國商標(biāo)法中明確規(guī)定，但是目前我國司法政策中已經(jīng)強調(diào)比例原則的地位，目前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策為“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”。比例原則要求對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)強度，應(yīng)與其應(yīng)有的顯著性和知名度等相適應(yīng)，與權(quán)利人為商標(biāo)的付出之間形成合理的對應(yīng)關(guān)系[8]。固有顯著性性強的商標(biāo)，權(quán)利人在選取商標(biāo)標(biāo)識過程中通過甄別、聯(lián)想、創(chuàng)造等大量的智力勞動以達(dá)到標(biāo)志與公用領(lǐng)域標(biāo)志的區(qū)別。對于獲得顯著性的商標(biāo)，是權(quán)利人在商標(biāo)的使用過程中通過大量的宣傳、商品質(zhì)量的保證、服務(wù)水平的提供等人力、物力、財力的投入，提升了商標(biāo)的顯著性。對馳名商標(biāo)的擴類保護(hù)、對未注冊的馳名商標(biāo)的保護(hù)是比例原則在商標(biāo)司法保護(hù)領(lǐng)域中的有力體現(xiàn)。商標(biāo)侵權(quán)判定中，需強調(diào)商標(biāo)或服務(wù)的類別相同或近似，但是對于馳名商標(biāo)，可以突破類別相同或近似的要求，對于在不同商品或服務(wù)類別中使用了馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，可能造成消費者混淆，則認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。我國商標(biāo)法采取注冊制，對于未注冊的商標(biāo)一般不予保護(hù)，但對于未注冊的馳名商標(biāo)，可以在商品或服務(wù)類別相同或近似的情況下獲得保護(hù)。之所以對馳名商標(biāo)采取如此大的保護(hù)力度，主要是比例原則的體現(xiàn)。商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)效力及于全國范圍的排他權(quán)、將全國相關(guān)市場預(yù)留商標(biāo)權(quán)的最終目的是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展[9]。沈某在注冊涉案“涮霸2000”商標(biāo)前，曾在第30類商品上申請注冊過“涮霸”商標(biāo)而被駁回，之后，沈某僅在“涮霸”二字后附加了同樣不具有顯著識別性的數(shù)字“2000”，才取得涉案注冊商標(biāo)，現(xiàn)沈某又以其未獲準(zhǔn)注冊的“涮霸”商標(biāo)標(biāo)志禁止他人使用，有違商標(biāo)注冊及保護(hù)制度的目的，也不符合比例原則的要求。產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開公平競爭的環(huán)境，只有充分激發(fā)競爭的潛力，產(chǎn)業(yè)才能不斷升級，故需要在商標(biāo)權(quán)利人與社會公眾利益之間做出合理平衡，商標(biāo)的保護(hù)強度要控制在合理范圍之內(nèi)。對于顯著性強、知名度高的商標(biāo)，予以強有力的保護(hù)，能激發(fā)權(quán)利人參與市場競爭的積極性，保證其在市場競爭中獲得應(yīng)有的經(jīng)濟價值，增加經(jīng)濟活力。故根據(jù)比例原則的要求，對于固有顯著性較弱的商標(biāo)則應(yīng)從嚴(yán)把握其保護(hù)范圍，特別對其中缺乏顯著性的部分，在混淆可能性判斷時可不予以考慮。

注 釋：

①最高人民法院（2005）民三終字第5號民事判決書。