劉 婷

（上海市靜安區(qū)人民法院 金融審判庭，上海 200042）

“一帶一路”建設(shè)作為我國重大戰(zhàn)略決策，法治是重要保障，司法的作用不可或缺。截止目前，最高人民法院發(fā)布了兩批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例①，為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障，彰顯了我國司法的國際公信力。然而，在法律適用方面，實踐中長期以來高居不下的“本地法化”現(xiàn)象可能嚴(yán)重阻礙我國司法護(hù)航“一帶一路”建設(shè)的偉大發(fā)展進(jìn)程。本文就此問題進(jìn)行研究，以期對今后處理涉“一帶一路”民商事糾紛有所裨益。

一、涉外民商事案件法律適用情況統(tǒng)計

（一）涉“一帶一路”建設(shè)典型案件在法律適用方面的情況統(tǒng)計

至今為止，最高人民法院發(fā)布了兩批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例，共計18件，其中6件涉及法律適用問題。

從表1可見，涉外因素的判斷、準(zhǔn)據(jù)法的確定、外國法查明、理解與適用等問題，成為當(dāng)前涉外民商事案件法律適用中最值得深入研究的問題。上述典型案例僅作為涉外民商事審判實踐中的成功典范，而我國在此方面的總體司法現(xiàn)狀仍較之存在很大差距。

（二）涉外民商事案件法律適用總體情況統(tǒng)計——以100份裁判文書為樣本

筆者通過中國法律文書裁判網(wǎng)、中國涉外商事海事審判網(wǎng)對2013起至今的涉外民商事案例進(jìn)行收集，抽樣選取100份裁判文書進(jìn)行比對分析。

1.涉外因素的識別情況

從表2來看，主體涉外系構(gòu)成涉外因素的主要標(biāo)準(zhǔn)，為83件②；其次是標(biāo)的物涉外，為36件；再其次是法律事實涉外，為9件；而其他涉外因素僅有1件。

2.法律適用情況

由表3可見，我國在涉外民商事案件法律適用方面仍存在較為嚴(yán)重的“本地法化”現(xiàn)象。該100件案件中，81件適用法院地法，占81%。域外法的適用占比較少，這與我國對外開放程度不斷加深的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀似乎不相適應(yīng)。盡管該比例與早年相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)相比有所下降③，但在高居不下的“本地法化”現(xiàn)象的背后仍折射出長久以來涉外民商事審判方面的不少問題。

表1 涉“一帶一路”建設(shè)典型案例統(tǒng)計

表2 涉外因素識別情況統(tǒng)計

二、涉外民商事案件法律適用方面存在“本地法化”現(xiàn)象及其根源

盡管表1中的典型案例突顯了我國現(xiàn)階段取得的部分成就，但通過對比表3則會發(fā)現(xiàn)，“本地法化”現(xiàn)象仍在司法實踐中普遍存在。究其根源，主要在：

（一）微觀層面

1.涉外因素的傳統(tǒng)“三要素”識別方式過于機(jī)械，導(dǎo)致部分具有涉外特征的案件被“國內(nèi)化”處理

涉外因素是區(qū)分國際民商事案件和國內(nèi)民商事案件的標(biāo)準(zhǔn)。我國立法關(guān)于民商事案件審理中的“涉外因素”判斷主要依據(jù)為《民事訴訟法》司法解釋第522條和《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）司法解釋（一）第1條。據(jù)此，涉外民商事案件的判斷依據(jù)可歸納為“三要素”標(biāo)準(zhǔn)：（1）法律主體是否具有涉外因素；（2）標(biāo)的物是否具有涉外因素；（3）引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實是否具有涉外因素④。盡管傳統(tǒng)“三要素”標(biāo)準(zhǔn)在實踐中起到了重要的指導(dǎo)作用，但隨著我國“一帶一路”建設(shè)不斷深化，傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)可能難以覆蓋所有案件的涉外因素之判斷，由此可能導(dǎo)致部分具有涉外特征的案件被錯誤地“國內(nèi)化”處理。

表3 法律適用情況統(tǒng)計

2.法律選擇時，“本地法化”主觀傾向明顯

盡管相當(dāng)一部分案件中出現(xiàn)“本地法化”現(xiàn)象是由于單邊沖突規(guī)范、直接適用的法等原因?qū)е碌恼Ｋ痉óa(chǎn)物，但以下兩個主要問題在實踐中并不少見：

（1）法律沖突的識別問題常被忽略

從表3可見，在81件選擇法院地法為準(zhǔn)據(jù)法的案件中，不少法院存在一定的任意性和武斷性。其中，9件案件的判決書中對法律適用過程和理由未置一詞，既未援引具體的沖突規(guī)范、亦未對確定法院地法為準(zhǔn)據(jù)法的理由或依據(jù)做任何闡述。不少法官在法律適用過程中忽略法律沖突的識別問題，對具體案件所涉及的相關(guān)法域中的實體法差異問題、連接點沖突問題等置之不理，而直接適用法院地法作為裁判依據(jù)。然而，正確適用法律是維護(hù)案件實體性公平正義的必要程序，法院應(yīng)當(dāng)對涉外民商事案件法律適用的過程和結(jié)果進(jìn)行說明。

（2）默示意思自治、最密切聯(lián)系原則等連接點軟化方式適用隨意性大

從表3可見，以意思自治原則、最密切聯(lián)系原則為由適用法院地法的案件多達(dá)45件，占據(jù)半壁江山，這主要集中體現(xiàn)在涉外合同案件中?！斗蛇m用法》第41條明確了意思自治原則、特征性履行方法及最密切聯(lián)系原則，但作為對沖突規(guī)范的軟化處理方式，筆者通過上述100件案件分析發(fā)現(xiàn)：①在當(dāng)事人未明示法律選擇時，有的法院以“默示意思自治+最密切聯(lián)系原則”方法確定我國法為準(zhǔn)據(jù)法，即依據(jù)當(dāng)事人選擇起訴至我國法院，進(jìn)而推定法院地法為具有最密切聯(lián)系的法律；②法院更傾向于適用最密切聯(lián)系原則，而較少適用特征性履行方法；③最密切聯(lián)系原則常被擴(kuò)大化適用，成為選擇我國法為準(zhǔn)據(jù)法的“萬能”原則。法官利用該原則似乎總能找到與我國法律有關(guān)的連接點，但具體理由闡述不充分、不詳盡。

3.外國法查明難，正確理解和適用更難

表3中對于涉及外國法為準(zhǔn)據(jù)法的案件為20件，其中11件由于外國法無法查明而導(dǎo)致適用我國法律?！斗蛇m用法》第10條對外國法查明予以規(guī)定，但司法實踐并不理想，主要存在：（1）外國法無法查明的理由常為“當(dāng)事人未向法院提供約定的外國法”。實踐中，外國法查明過于依賴當(dāng)事人提供，這與第10條規(guī)定的本意即“我國采用法院、仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)依職權(quán)查明為主、當(dāng)事人提供外國法為輔的方法查明外國法”相悖[1]；（2）外國法查明和適用帶來的不便利性和不確定性增加了法院的司法成本和時間成本，使得許多法官產(chǎn)生抵觸心理；（3）我國法官長期以來局限于國內(nèi)法的適用，對外國法的理解和適用存在短板。

（二）宏觀層面

1.我國國際私法立法尚未形成完整體系，裁判依據(jù)仍存在一定的模糊性

盡管《法律適用法》的出臺標(biāo)志著我國國際私法進(jìn)入一個新的階段，但縱觀該法全文，立法內(nèi)容仍過于原則性和簡單化。如關(guān)于涉外合同，該法僅在第六章“債權(quán)”篇中設(shè)置了三條規(guī)定，其中兩條系關(guān)于消費者合同和勞動合同的特殊保護(hù)方面，而對于實務(wù)中最集中出現(xiàn)的涉外民商事合同，僅在該法第41條予以原則性規(guī)定，確立了意思自治原則、最密切聯(lián)系原則和特征性履行方法，但對于如何具體適用則由于規(guī)定過于原則而導(dǎo)致理解不一。許多裁判對于為何適用上述原則確定法院地法為準(zhǔn)據(jù)法的過程論證相當(dāng)簡單，說服力不強(qiáng)，從某種程度而言，與立法指引不夠具體、完善有關(guān)。

2.具有指導(dǎo)性的裁判先例數(shù)量較少，“同法不同用、同案不同判”的裁判亂象問題突出

正是因為上述各種原因?qū)е挛覈嗄陙碓诮鉀Q涉外案件法律適用特別是法律沖突方面的審判經(jīng)驗不足。事實上，在審理涉外案件的過程中，對于沖突規(guī)范的理解往往存在一定的抽象性，我國立法屬于成文法系，法官在運用法律的過程中并未有太大的自由裁量空間，法官猶如“戴著鐐銬在跳舞”；且具有指導(dǎo)性的涉外民商事案件判例較少，從而使得法官只能根據(jù)自己對法律的有限理解去做判斷，很容易導(dǎo)致“同法不同用、同案不同判”。

3.對沖突規(guī)范、域外法不熟悉，審判守舊性理念占據(jù)主流

《法律適用法》是我國第一部以涉外民事關(guān)系法律適用為主要內(nèi)容的單行法，直至2011年才正式實施，在此之前我國沖突規(guī)范零星散見于各部門法法律法規(guī)中。許多從事普通民商事審判的法官對沖突規(guī)范的條文理解有限，且對域外法不熟悉，導(dǎo)致審判思維過于保守、甚至守舊，認(rèn)為“本地法化”處理是最為穩(wěn)妥的方式；加之，繁重的辦案壓力往往使得法官從主觀上對存在適用外國法的情形抱有消極態(tài)度。

三、從審判實務(wù)角度反思涉外民商事案件法律適用的核心問題

（一）涉外因素的判斷

事實上，我國立法早已考慮到上述傳統(tǒng)“三要素”標(biāo)準(zhǔn)的弊端，因而采取了“列舉式+兜底條款”的開放式立法模式，但兜底條款在具體案件中的理解往往成為司法審判實務(wù)的難點。而上述典型案例4則給予我們啟示，該案不再局限于以往傳統(tǒng)機(jī)械的涉外因素識別方法，準(zhǔn)確援引《法律適用法》司法解釋（一）第1條第5項的兜底條款“可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形”。法院以涉案主體注冊在上海自貿(mào)區(qū)且從合同履行特征判斷具有國際貨物買賣特征，從而認(rèn)定屬于國際商事交易。該案中，法院并未采用傳統(tǒng)“三要素”標(biāo)準(zhǔn)，而是準(zhǔn)確把握了“涉外因素”的真正本質(zhì)，避免涉外案件被“國內(nèi)化”處理。

從域外體系比較角度來看，涉外因素在各國國際民事關(guān)系中亦很難予以明確界定。如2005年6月30日在海牙國際私法會議上通過的《協(xié)議選擇法院公約》中對于涉外因素的確定方法十分寬泛和模糊。因此，筆者認(rèn)為，“三要素”標(biāo)準(zhǔn)對于絕大多數(shù)涉外案件具有高度可操作性，但不應(yīng)機(jī)械地適用“三要素”標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)從法律關(guān)系的主要特征去考量，充分審視法律關(guān)系的重大核心利益是否與某一域外法律具有聯(lián)系。

（二）準(zhǔn)據(jù)法的確定

1.識別

所謂識別，也稱定性或分類[2]，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律制度對相關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并且對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程[3]。根據(jù)上文分析，我國涉外民商事判決書中常缺少識別的過程和論證，為避免這種現(xiàn)象存在，須對以下方面予以理解：

（1）我國采用法院地法作為識別依據(jù)，法院地法應(yīng)包含實體法和沖突規(guī)范

我國目前采用法院地法作為識別依據(jù)，而法院地法說的局限性在審判實務(wù)中不可避免，這也是導(dǎo)致許多涉外案件被“本地法化”處理的原因之一。因而，目前關(guān)于法院地法說主要有兩種觀點：一種為狹義的觀點，認(rèn)為法院地法僅包含法院地的實體法；另一種為廣義的觀點，認(rèn)為法院地法還應(yīng)包含法院地的沖突規(guī)范[4]。從表3中100件案例來看，我國司法實踐多數(shù)采取第一種觀點，但筆者更贊同第二種觀點，因為涉外民商事案件的識別不僅涉及將案件事實與實體規(guī)則進(jìn)行比對，還包括沖突規(guī)范及連接點的解釋，它涵蓋了法律判斷、價值判斷以及利益衡量。此外，狹義的法院地法觀念亦不符合當(dāng)代國際私法的發(fā)展趨勢，更容易導(dǎo)致法律適用的“本地法化”。

（2）我國立法空白時，以具有最密切聯(lián)系的外國法為輔助進(jìn)行識別

在涉外民商事案件審理中，不可避免會遇上我國對相關(guān)問題存在立法空白的情況。以具有最密切聯(lián)系的外國法為輔助進(jìn)行識別，可以有效解決該問題，如肖永平教授提出所謂“識別自體法”，認(rèn)為“對沖突規(guī)范的識別依沖突規(guī)范所屬的法律體系。但是，如果依上述標(biāo)準(zhǔn)不能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q識別問題，則依與案件最密切聯(lián)系的法律制度來識別”[5]。不過，筆者認(rèn)為，適用具有最密切聯(lián)系的外國法時還應(yīng)當(dāng)綜合考量案件所涉利益要素，防止當(dāng)事人利用外國法侵害其他方的利益。

2.默示意思自治原則

《法律適用法》第3條確立了明示意思自治原則?！斗蛇m用法》司法解釋（一）已對該原則的范圍限制⑤和時間限制⑥做出具體規(guī)定，但在法律選擇方式上仍有爭議。意思自治原則的方式主要有明示和默示兩種。盡管《法律適用法》司法解釋（一）第8條第2款對“各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的”的默示情形作出確認(rèn)⑦，但通說還是認(rèn)為我國主要采取明示原則。然而，如前所述，有的法院卻以“默示意思自治+最密切聯(lián)系原則”方法確定我國法為準(zhǔn)據(jù)法，這種邏輯推斷忽略了默示意思自治原則的適用前提須以當(dāng)事人的真實選擇，而非法官的“假定思維”導(dǎo)致的肆意推斷。筆者認(rèn)為，默示意思自治原則是國際私法立法的全球趨勢，為大多先進(jìn)國家采納⑧，我國立法可以在今后條件成熟的情況下予以適當(dāng)考慮，但由于該原則適用對法官本身的自由裁量水平提出很高要求，在當(dāng)前的司法實踐中應(yīng)予以嚴(yán)格限制。

3.最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法

根據(jù)《法律適用法》第41條規(guī)定，涉外合同中，若當(dāng)事人沒有選擇法律，采用最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法相結(jié)合來確定準(zhǔn)據(jù)法。但實踐中更傾向于采用最密切聯(lián)系原則，特征性履行方法則適用較少。筆者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象與我國立法不夠完善、法官對兩者的內(nèi)涵理解不深刻有關(guān)：

（1）英美法系的最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，是指在尋找合同應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法時，不要拘泥于某一個或幾個客觀因素，而應(yīng)該從質(zhì)和量兩個角度與案件有關(guān)的各種因素進(jìn)行分析，從而找到合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律[6]。該原則主要適用于英美法系國家。最典型的為美國《第二次沖突法重述》，其規(guī)定：“決定合同法律適用時可考慮的連接點有：①合同締結(jié)地；②合同談判地；③合同履行地；④合同標(biāo)的物所在地；⑤當(dāng)事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地。”法官可以在多個連接點中進(jìn)行衡量作出判斷，顯然賦予法官較大的自由裁量權(quán)。這使得在我國司法實踐中，法官總?cè)菀渍业竭m用中國法的連接點，但我國法官在適用該原則卻往往沒有深刻理解普通法系下的最密切聯(lián)系原則注重的是“適當(dāng)性”。

（2）大陸法系的特征性履行方法

特征性履行方法是大陸法系國家具體運用最密切聯(lián)系原則的一種方法，避免最密切聯(lián)系原則在實踐操作中的盲目性，歐洲大陸法系國家普遍關(guān)注的是合同選擇的可預(yù)見性。最典型的是歐盟《羅馬條例I》⑨，其規(guī)定了法律適用時應(yīng)遵循步驟：①明文規(guī)定了8類常用合同的具體連接點；②在這8類以外的合同的準(zhǔn)據(jù)法依據(jù)特征性履行方的經(jīng)常居住地的法律；③例外條款：若合同明顯地與根據(jù)第1、2種確定的準(zhǔn)據(jù)法之外的另一國家有更密切聯(lián)系時，則適用該另一國法律[7]?？梢?，《羅馬條例I》采用特征性履行方法優(yōu)先，最密切聯(lián)系原則作為例外。

（3）我國司法實踐探析

我國立法秉承特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的結(jié)合，立法技術(shù)上并不落后?！斗蛇m用法》則借鑒《羅馬條例I》，優(yōu)先適用特征性履行方法、以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充。但從實踐來看，這種立法意圖并未實現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則的擴(kuò)大化適用現(xiàn)象仍很普遍。

筆者認(rèn)為：①特征性履行方法之所以在實踐中未達(dá)到立法意圖，與《法律適用法》第41條措辭過于簡潔有關(guān)，建議充分借鑒《羅馬條例I》的先進(jìn)立法模式，在遵循這種立法邏輯順序的基礎(chǔ)上對常用的具體合同類型進(jìn)行劃分⑩；②建議對“適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律”進(jìn)行司法解釋，避免該規(guī)定被架空；③明確最密切聯(lián)系原則作為例外，同時對法官適用最密切聯(lián)系原則應(yīng)考慮的各種因素在司法解釋中予以指導(dǎo)。

（三）外國法查明與適用

《法律適用法》第10條實施后，外國法查明難問題并未得到很大改善。筆者認(rèn)為，從實務(wù)角度解決該問題可以從以下幾方面著手：

1.強(qiáng)化法院對外國法查明的義務(wù)

《法律適用法》明確了四類外國法查明的主體：人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)、及當(dāng)事人。外國法查明分兩種情況：（1）當(dāng)事人約定適用外國法；（2）法院根據(jù)國際私法確定外國法為準(zhǔn)據(jù)法。針對表3中11件“外國法無法查明”的案例分析可見：對于第（1）種情形，由于《法律適用法》第10條規(guī)定了當(dāng)事人提供外國法的義務(wù)，實踐中基本將查明義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人，且常以“當(dāng)事人未能提供約定的外國法”為由直接適用法院地法；對于第（2）種情形，實踐中法院由于種種因素又總以“外國法無法查明”為由直接適用法院地法。筆者認(rèn)為，無論上述何種情況，法院均有依職權(quán)查明外國法的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)在窮盡可能使用的所有查明方法后仍無法查明外國法的情況下，才能夠認(rèn)定“外國法無法查明”。

2.豐富外國法查明途徑

《法律適用法》并未對外國法查明的途徑進(jìn)行規(guī)定。目前，我國外國法查明途徑的法律依據(jù)主要還是1988年《民法通則意見》第193條，其中規(guī)定了五種途徑：由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約方的中央機(jī)關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐我國使領(lǐng)館提供；由中外法律專家提供。但這種封閉列舉式的規(guī)定缺乏靈活性和開放性，筆者認(rèn)為只要是合理有效的查明途徑都可以采納，目前比較有效可行的有：

（1）開展與法學(xué)院校的長效合作機(jī)制

我國各大知名法學(xué)院校在國際法專家資源、圖書館資料和網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫等方面具有明顯優(yōu)勢，特別是Lexis、Westlaw等法律數(shù)據(jù)庫提供了翔實的外國法資料，其中不僅覆蓋國家廣泛，且涉及的內(nèi)容豐富。此外，部分在國際法領(lǐng)域處于領(lǐng)先地位的法學(xué)院校已經(jīng)建立了外國法查明中心，通過自己的資源優(yōu)勢為法院提供外國法查明服務(wù)。

（2）引入外國法專家證人制度

從各國實踐來看，專家證人制度是各國查明外國法比較常用的途徑，我國目前的立法亦給專家證人制度提供了法律依據(jù)，建議在司法解釋中予以進(jìn)一步明確。關(guān)于專家證人的資質(zhì)，目前我國比較青睞專家學(xué)者，而在域外法的實踐中，不少發(fā)達(dá)國家對專家證人資質(zhì)范圍比較寬泛，如英國，專家證人可以是英國居民或外國居民，也可以是有經(jīng)驗的法務(wù)人員或大學(xué)教授[8]。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有條件下，我國在專家證人資質(zhì)方面應(yīng)當(dāng)還是以學(xué)者、具有相關(guān)法域執(zhí)業(yè)資質(zhì)或?qū)嵺`經(jīng)驗的律師為主。

（3）開展司法互助一體化

歐洲國家在外國法查明方面的司法互助經(jīng)驗值得我國與“一帶一路”沿線國家開展合作過程中予以借鑒，如《倫敦公約》自1969年起已有46個國家加入，并構(gòu)建一種外國法查明方面的司法協(xié)助模式，使得各締約國通過各自指定的接收機(jī)關(guān)向彼此提出請求并獲得相關(guān)外國法信息[9]。

3.外國法的解釋

外國法解釋盡管存在技術(shù)難度，但應(yīng)當(dāng)秉承“法官解釋為主、當(dāng)事人積極參與”的外國法解釋模式，即使引入專家證人等專業(yè)意見，亦必須明確法官擁有最終的解釋權(quán)。目前比較通行的外國法解釋方式有兩種：一種是依本國法律體系和解釋規(guī)則對外國法進(jìn)行解釋；另一種是依外國法所屬法律體系和解釋規(guī)則對其進(jìn)行解釋，這種做法多為發(fā)達(dá)國家采納，如美國、德國、法國。從上述表3中所涉19件適用外國法以及國際公約、條約和國際規(guī)則的案件來看，不少判例采取第二種方式。筆者認(rèn)為，第二種解釋方法有助于保證裁判的公正性。

四、加強(qiáng)涉外民商事案件法律適用方面的配套制度建設(shè)，提升國際司法公信力

（一）立法指導(dǎo)層面保障“有法可依、有例可循”

1.加強(qiáng)“一帶一路”建設(shè)沿線國家的國際司法合作

審理涉及“一帶一路”沿線國家的民商事案件與以往涉外案件不同，傳統(tǒng)涉外案件較多涉及發(fā)達(dá)國家法律制度，我國不少法學(xué)理念的起源亦來自于這些發(fā)達(dá)國家法律體系。而“一帶一路”沿線國家多為發(fā)展中國家，宗教信仰亦比較復(fù)雜，許多法律沖突的根源也許來源于文化沖突。筆者認(rèn)為，在民商事部分國際交流頻繁領(lǐng)域推進(jìn)制定統(tǒng)一實體法是最直接有效地解決法律沖突的方式，亦有利于法律適用的穩(wěn)定性，但這需要國家層面開展國際私法合作。另，如前所述，積極開展外國法查明方面的國際司法互助。

2.加強(qiáng)沖突規(guī)范體系化立法

涉外民商事案件的法律適用是國際私法學(xué)科的一個重要組成部分，其涵蓋的內(nèi)容范圍廣泛、內(nèi)容復(fù)雜。本文僅從涉外民商事案件審理的大局方面進(jìn)行探討，事實上涉外民商事法律適用涉及眾多方面，如涉外侵權(quán)、涉外合同、涉外公司糾紛等等，而我國《法律適用法》規(guī)定過于原則性，有必要在今后細(xì)化涉外民商事各領(lǐng)域中法律適用方面的立法。

3.加強(qiáng)涉外民商事審判的案例指導(dǎo)

目前，最高人民法院連續(xù)發(fā)布兩批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例，對相關(guān)司法實踐具有很大影響力。筆者建議，除定期發(fā)布典型案例之外，對于提升國際司法公信力具有重大意義的案件適當(dāng)選入指導(dǎo)性案例、公報案例，加強(qiáng)涉外民商事審判的案例指導(dǎo)，更有助于強(qiáng)化各級法院對涉外審判工作的關(guān)注和重視。

（二）加強(qiáng)對“一帶一路”沿線國家的相關(guān)法律制度的研究工作

雖然我們期望從事涉外民商事審判工作的法官個個能夠了解甚至精通國內(nèi)外各種法域制度，但這種期待難免有點“烏托邦”思維。在我國國際私法領(lǐng)域，理論界遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在實務(wù)界的前沿，但以往我國學(xué)術(shù)界對外國法研究主要涉及發(fā)達(dá)國家，而“一帶一路”沿線國家眾多，法律體制各異，因此，有必要盡快加強(qiáng)與各大法學(xué)院校、學(xué)術(shù)協(xié)會等就此方面的廣泛交流合作，有助于緩解理論與實踐的脫鉤。

（三）重視挖掘和培養(yǎng)涉外法律人才

筆者認(rèn)為，理想的涉外法官應(yīng)具備這幾項素養(yǎng)：扎實的國內(nèi)法基礎(chǔ)、國際法法學(xué)背景、外語能力及一定的法律檢索能力。盡管我國國際私法發(fā)展起步較晚，但我國各大高等法學(xué)院校每年培養(yǎng)了大量的涉外法律人才，不少涉外法律專業(yè)人才被招錄進(jìn)各級法院從事審判工作。建議各級法院在人員崗位分配時應(yīng)注重發(fā)揮專業(yè)特長，在保證各業(yè)務(wù)庭人員配置基本需求的情況下盡量避免專業(yè)錯配現(xiàn)象；注重挖掘和培養(yǎng)對涉外審判具有興趣且具備能力的接班人。

事實上，從各國實踐來看，均或多或少存在“本地法化”傾向，但我國涉外民商事判決常被詬病之處在于判決主文往往缺乏對適用“本地法”結(jié)論的法律邏輯思維論證。當(dāng)然，筆者也看到我國涉外民商事法律適用方面的良好發(fā)展趨勢，如最高人民法院公布的典型案例；此外，上述100件判例中亦有不少優(yōu)秀裁判文書，體現(xiàn)了部分法官杰出的涉外裁判能力。相信隨著時間的推移、以及實務(wù)界、理論界不斷合力研究探索和實踐，我國在涉外民商事審判方面的司法裁判水平會逐步提升，彰顯我國涉外司法裁判的軟實力。

注 釋：

①2015年7月7日最高人民法院發(fā)布為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例；2017年5月15日最高人民法院發(fā)布人民法院涉“一帶一路”建設(shè)典型案例。

②在主體具有涉外因素的不少案件中，都同時存在標(biāo)的物或法律事實具有涉外因素。

③徐錦堂.當(dāng)事人合意選法實證研究——以我國涉外審判實踐為中心[M].北京：人民出版社，2010.33.該書對2010年以前的1000件涉外案件進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)適用我國法律的案例有869件，約占總數(shù)的87%。

④《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)海洋強(qiáng)國提供有力司法保障的意見》中對該“三要素”標(biāo)準(zhǔn)予以進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。

⑤《法律適用法》司法解釋（一）第6條。

⑥《法律適用法》司法解釋（一）第8條第1款。

⑦該條款吸收了目前已被廢止的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“2007年《規(guī)定》”）中的第4條第2款之規(guī)定。

⑧英國、法國、德國、瑞士等完全承認(rèn)默示意思自由，允許法官在審理時通過締約行為或其他因素來推定當(dāng)事人的意圖。趙相林.國際私法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.234-234.

⑨在歐盟法中，合同準(zhǔn)據(jù)法一般是由《羅馬條例I》來規(guī)范。

⑩事實上，2007年《規(guī)定》規(guī)定了17種合同的特征性履行具體方法，但與《法律適用法》不同的是，該條款將最密切聯(lián)系原則放在首位，導(dǎo)致實踐中特征性履行方法適用很少。