王奕璇

（西南科技大學法學院，四川 綿陽 621010）

一、非法吸收公眾存款罪的立法進程及立法目的

（一）立法進程

1.新中國成立初期到改革開放之前

新中國成立初期，由于戰(zhàn)爭的破壞，經(jīng)濟受到嚴重破壞，百廢待興，生產(chǎn)力總體水平低并且發(fā)展不平衡，在這種情況下我國選擇了實行計劃經(jīng)濟體制。這段時期內，我國居民收入低，可利用的閑散資金比較少，可以存入銀行的資金有限，經(jīng)濟發(fā)展水平低下，缺少滋生非法吸收公眾存款行為的土壤，因此在立法層面上尚未對該類行為進行刑法上的規(guī)制，沒有設立非法吸收公眾存款罪。

2.改革開放以后

隨著經(jīng)濟建設的發(fā)展，原有的計劃體制過于死板，導致經(jīng)濟效益低下，對此我國進行了改革，也就是改革開放。1979年改革開放以后，我國經(jīng)濟建設取得了矚目的成就，民營經(jīng)濟逐漸發(fā)展壯大，但在發(fā)展中出現(xiàn)融資困難，限制了中小企業(yè)的發(fā)展。民營企業(yè)為了籌集資金，以承諾高額利潤的方式向社會大眾吸收資金，獲得了大量資金用于自身發(fā)展。但是民營企業(yè)和個人畢竟資金有限，出現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營風險時，往往不能保障借款人的利益，不利于社會穩(wěn)定，甚至引起不必要的社會動蕩。

在這個階段內，針對出現(xiàn)的私人或企業(yè)向社會吸收公眾存款等行為，我國首次頒布了行政法規(guī)，即1992年的《儲蓄管理條例》，第八條規(guī)定了可以從事貸款業(yè)務的經(jīng)營主體，即只有儲蓄機構可以進行。第34條規(guī)定了違規(guī)辦理儲蓄業(yè)務的行政后果。但行政法規(guī)的作用有限，非法吸收公眾存款行為屢禁不止。1995年《商業(yè)銀行法》第81條首次明確提出非法吸收公眾存款，構成犯罪的要追究刑事責任。同年6月30日通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該決定第七條對非法、變相吸收公眾存款的行為規(guī)定了具體的刑法處罰措施。我國開始由追究行政責任轉變?yōu)樽肪啃淌仑熑蝸硪?guī)制該類非法行為。1997刑法在一百七十六條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的內容和量刑，首次將非法吸收公眾存款罪納入刑法，完成了非法吸收公眾存款行為的刑法化。

3.現(xiàn)行規(guī)定

現(xiàn)行刑法第176條以簡單罪狀對非法吸收公眾存款罪進行了規(guī)定。對罪名的犯罪構成要件尚未進行詳細的描述和規(guī)定。2010年，最高人民法院審議通過了《非法集資司法解釋》，該司法解釋首次對該罪名的客觀方面進行明確規(guī)定，但由于各方面的原因導致在實踐中認定該罪名仍然存在極大的不統(tǒng)一，不同法院對行為的標準認定仍不一致。

（二）立法目的

非法吸收公眾存款行為是在改革開放以后由于中小企業(yè)融資困難而引發(fā)的，最初是中小企業(yè)為了擴大企業(yè)發(fā)展，吸收公眾存款用于自身發(fā)展。但是，這種方式的危險在于企業(yè)自身一旦出現(xiàn)經(jīng)營困難等問題將會影響不特定多數(shù)人的經(jīng)濟，引發(fā)社會問題。同時，一些個人和企業(yè)開始從中謀取利益，吸收公眾存款并向社會發(fā)放貸款，變相從事銀行的專營業(yè)務，破壞金融秩序。此時國家更為重視的是非銀行主體私自從事的放貸行為，該行為不僅是對銀行專營的制度的破壞，更威脅到經(jīng)濟的穩(wěn)定。因此，為了維護金融秩序，保護銀行專營制度，在刑法中對該行為刑法化、犯罪化。這不僅僅規(guī)制非銀行主體的吸收存款行為，還包括其放貸行為。

二、非法吸收公眾存款罪的困境

2010年，最高院發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條對非法吸收公眾存款罪的客觀方面進行了明確。其中，關于公開性有多種不同的理解。這一特性強調的是行為方式，通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳的行為。通過這些方式，易將融資需求向不特定多數(shù)人進行傳播，獲取信息的人不會局限在某一區(qū)域內，這樣的融資行為產(chǎn)生的危險性更為不特定，才能稱得上公開性。因此，在這種要求下，通過口口相傳或者熟人介紹等了解信息的情形不應理解為具有公開性。但是，筆者對此有不同意見。下面將通過例子進行闡述。

例1：甲開辦企業(yè)需要籌集資金擴大生產(chǎn)規(guī)模，允諾較高利息向熟人借款，由于企業(yè)運行穩(wěn)定有較高的支付利息的信譽，更多的人愿意將資金借給甲企業(yè)，但甲從未通過媒體等公開途徑向社會宣傳，完全是通過熟人之間的口口相傳得到的消息。在這種情況下，甲籌集的資金數(shù)額巨大，甲企業(yè)的行為是否構成該罪？

例2：乙開辦工廠由于需要擴大生產(chǎn)向熟人進行借款，由于企業(yè)運行穩(wěn)定，支付利息信譽高，更多人愿意將資金借給乙，同時也有很多人向乙借款，因此乙在擴大生產(chǎn)的同時以較高的利息對外發(fā)放貸款，從中賺取利息差，但始終未通過公開的方式進行宣傳融資消息。這種情形下，乙是否構成該罪？

例3：丙創(chuàng)辦企業(yè)需要籌集資金，遂通過發(fā)廣告的方式向大眾表達融資需求并且承諾一定的回報，越來越多的人向其提供資金，涉及資金人數(shù)眾多，但是丙將所有資金用于企業(yè)發(fā)展，丙是否構成該罪？

根據(jù)《非法集資司法解釋》非法吸收公眾存款罪在客觀方面需要滿足公開性，同時明確口口相傳、熟人介紹等私下形式不具有公開性。案例中，甲與乙都是通過私下的方式吸收存款，沒有通過公開方式，那么甲與乙的行為不能認定為非法吸收公眾存款行為。同時，丙在情形與甲乙相同的情況下采取的發(fā)廣告的方式，并且通過廣告吸引了公眾借款，是符合非法吸收公眾存款罪的客觀形式的，在丙符合其他構成要件時，應當被認定為非法吸收公眾存款罪。

從行為上看，乙和丙的行為都可以分為兩個部分。乙是“通過私下方式向不特定公眾吸收存款”和“將吸收的存款向不特定多數(shù)人發(fā)放貸款”；丙的行為分為“通過公開方式向不特定多數(shù)人吸收存款”和“將吸收的存款用于自身發(fā)展”。乙由于不符合“公開”方式，因此不構成該罪，但丙由于第一個行為符合該罪的客觀方面，因此不論第二個行為如何都將構成犯罪。追根究底，產(chǎn)生兩種不同的結果的關鍵在于吸收存款是通過“私下”方式還是“公開”方式，這種規(guī)定認為“公開”方式吸收存款行為的社會危害性要大于“私下”方式吸收公眾存款的行為，但這種觀點是否正確呢？

筆者認為，“私下”的方式吸收公眾存款的數(shù)額、涉及人數(shù)、造成的損失的情況絲毫不會弱于“公開”方式吸收的，甚至可能危害性更大，畢竟不管是哪種方式吸收的存款，本質上都是向公眾吸收存款的行為。因此，將“私下”方式吸收公眾存款行為直接排除是不合理的，也是不公平的。

另一方面，乙和丙的第二個行為，乙將吸收的存款向不特定公眾發(fā)放貸款這一行為明確違反了銀行專營業(yè)務的管理秩序，符合非法吸收公眾存款罪的客體；而丙將吸收的資金全部用于自身經(jīng)營并不違反行政法規(guī)，但卻因為其前行為采取的“公開”的方式，卻要將其定罪，這樣規(guī)定不符合罪責刑相適應原則。

三、解決思路

對于非法吸收公眾存款行為的規(guī)制應當與國家對銀行專營業(yè)務保護之目的相契合，即非法吸收公眾存款罪所應當規(guī)制的是“將從社會公眾吸收的資金向其他社會公眾發(fā)放貸款的行為”。從上述幾個例子可以看出，僅僅規(guī)制行為的“公開性”與“私下”，以此來區(qū)分行為的社會危險性并不正確。因為“私下”的行為也可能造成比“公開”更為廣泛的社會影響及社會危害，私下的方式也可能達到向不特定對象吸收存款的結果，這樣的理解是錯誤的。對于該罪的客觀方面不應該局限于行為方式，只要實施的行為造成的影響足夠大，達到定罪數(shù)額，那么即符合該罪的客觀方面。

此外，如何理解一個罪名，最為關鍵的應該是看立法者最初是想保護何種法律關系。筆者認為，這個罪名設立的背景是中小企業(yè)向公眾吸收存款用于自身發(fā)展，即是為了保護銀行存款業(yè)務管理制度，但是隨著經(jīng)濟發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了企業(yè)吸收公眾存款并非為了自身發(fā)展，而是將其向不特定多數(shù)人發(fā)放貸款。因此，我們現(xiàn)在對該罪的規(guī)制不應該僅僅看其吸收存款的行為，同時應該關注其發(fā)放貸款的行為。我們可以以司法解釋的方式對該罪名進行具體的完善，將該罪名予以明確規(guī)定，完善原有的簡單罪狀規(guī)定，在罪名中重點提出對發(fā)放貸款的規(guī)制作用。可以將該罪名表述為非法吸收公眾存款罪，是指單位或者個人，違反國家法律、金融管理法規(guī)的規(guī)定，向社會公眾（包括單位或個人）吸收資金或變相吸收資金，并向社會公眾發(fā)放貸款，擾亂金融秩序的行為。

本文通過梳理非法吸收公眾存款罪這一罪名的立法進程，立足于立法目的，具體對司法解釋中對本罪名的客觀方面的規(guī)定進行分析，并且提出司法解釋在我國司法實踐中對這一罪名的具體認定上出現(xiàn)的問題與困惑，對其進行探討，并且從罪名設立目的的角度提出非法吸收公眾存款罪所應當規(guī)制的是“將從社會公眾吸收的資金向其他社會公眾發(fā)放貸款的行為”，希望這一拙見能對非法吸收公眾存款罪罪名及實踐發(fā)展帶來幫助。