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(武漢大學 國際法研究所； 武漢大學 法學院， 湖北 武漢 430072)

國際商事仲裁是解決國際商事爭議的主要方式。目前我國國內仲裁事業(yè)有了長足的發(fā)展，但在國際商事仲裁方面沒有獲得大的突破。2016年我國仲裁機構共受理了208 545件案件，比2015年的71 621件增加了52%，但是中國仲裁機構所受理的涉外涉港澳臺案件只有3 121件，僅占案件總數(shù)的1.5%，與2015年持平，與國際知名仲裁機構涉外案件占比80%左右存在巨大差距。[1]這些都與中國滯后的仲裁立法不無關系。自2015年中央全面深化改革領導小組《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》發(fā)布以來，包括仲裁在內的非訴訟爭議解決方式再次獲得極大關注，最高人民法院2017年連續(xù)推出三個仲裁司法審查的司法解釋，態(tài)度明確支持仲裁方式解決爭議。而中國的《仲裁法》自1995年制定以來沒有進行大的修改，已經(jīng)不能很好地適應國際商事仲裁糾紛解決的需要，需要修改完善。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(以下簡稱“UNCITRAL”)1985年頒布、2006年修訂的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《示范法》)，目標是消弭各國仲裁立法間的巨大差異，實現(xiàn)世界范圍內的國際商事仲裁領域的立法及實踐的協(xié)調統(tǒng)一，同時為各國完善自身仲裁法提供參考與標準，從而促進各國的仲裁法的現(xiàn)代化發(fā)展。①本文試圖探討如何參考借鑒《示范法》來進一步完善中國《仲裁法》。

一、運用《示范法》建立和完善仲裁法的國際實踐

《示范法》的起草和制定匯集了來自世界各主要法律制度的五十多個國家和十多個國際組織的代表，具有廣泛的代表性，因此能不囿于特定法律體系或文化的國家的立法特點、觀念和技術，反映世界在相關方面的共識和需求并預測國際商事仲裁法的發(fā)展趨勢。許多國家和地區(qū)都極為重視《示范法》的規(guī)定及其蘊含的價值，并根據(jù)《示范法》完善了本國、本地區(qū)的仲裁制度。截至2017年12月，世界上已有78個國家共在109個法域通過了以《示范法》為依據(jù)的立法。[2]雖然各個國家法律的制定或修改都是以《示范法》為藍本，但不同國家和地區(qū)在立法上對《示范法》運用的程度和方式不同。

有的國家和地區(qū)直接賦予《示范法》法律效力，如新加坡*《新加坡國際仲裁法》第3條規(guī)定，仲裁以服從該法為準，同時《示范法》(除第八章外)在新加坡具有法律效力。、中國香港*香港《仲裁條例》第4條規(guī)定，《示范法》在香港具有法律效力，該條例明文述明為有效的《示范法》條文，經(jīng)該條例明文規(guī)定的變通及補充后，在香港具有法律效力。就規(guī)定《示范法》在本國、本地區(qū)具有法律效力，但這些國家和地區(qū)通常會在其法律中規(guī)定對《示范法》作修改和補充，只有巴林將《示范法》完整、無條件地作為本國法律。[3]67有的國家和地區(qū)則以不同方式采用和轉化《示范法》，將《示范法》納入本國、本地區(qū)的相關法律，但采用度有差異。概而言之，主要有三種形式：一是幾乎完整地將《示范法》各條文轉化為國內法，如塞浦路斯的《國際商事仲裁特別法》；二是參考借鑒《示范法》條文制定或修改作為民事訴訟法的一部分的仲裁法律規(guī)范，如德國《仲裁法》；三是參考借鑒《示范法》直接制定一部獨立的國內法，如英國《仲裁法》。鑒于《示范法》轉化形式繁多且篇幅有限，本文對國家立法的舉例不以《示范法》的轉化形式為劃分，而是從法系角度分別以英美法系、大陸法系以及混合法系的三個國家的仲裁立法為例，分析其對《示范法》的運用。

(一)英美法系國家對《示范法》的借鑒與采納——以英國仲裁法為例

英國在1679年就頒布了《仲裁法案》，是世界上最早頒布仲裁法的國家之一，其后對仲裁法的修改也同樣對國際商事仲裁產(chǎn)生了重要的影響。但作為一個普通法系的國家，英國的仲裁法一開始是由大量判例法規(guī)定的；雖然后來一部分判例法被成文法所吸收，但其依然缺乏一部獨立而明確的仲裁法法典以供希望將爭端訴諸仲裁的當事人便利使用。隨著《示范法》的頒布以及許多國家和地區(qū)以《示范法》為藍本制定了本國或本地區(qū)的仲裁法，英國也開始考慮是否應該采納《示范法》，同時鑒于英國的法律傳統(tǒng)與《示范法》的差異較大，若對《示范法》作出過多的修改和添加會不符合《示范法》“少作修改”的要求，因此決定頒布新的仲裁法而不是采納《示范法》。

英國《1996年仲裁法》借鑒與參考《示范法》尊重當事人意思自治的基本理念，對本國法的一些過時或者不合國際立法潮流的規(guī)定作出了完善和改變。例如《1996年仲裁法》第1條對尊重當事人意思自治原則及限制法院干預原則的明確規(guī)定，正是在以當事人意思自治為最顯著特點的《示范法》的影響下實現(xiàn)法律現(xiàn)代化的體現(xiàn)，而其后的條款無不體現(xiàn)第1條所確立的立法原則，在仲裁協(xié)議法律適用、仲裁庭的組成、仲裁程序及實體法律的適用等方面明確賦予了當事人意思自治的權利。而在限制法院干預仲裁方面，《1996年仲裁法》也從《示范法》中得到啟發(fā)，通過給予仲裁庭更廣泛的自由裁量權以減少法院在仲裁中的權力。例如在仲裁庭管轄權問題上，《示范法》對自裁管轄權的規(guī)定推動了國際仲裁觀念和實踐從原來的法院具有裁決權向仲裁庭也有權進行裁決的轉變。受此影響，《1996年仲裁法》也由僅允許法院裁定轉變?yōu)樵试S仲裁庭有權決定其自身的管轄權。雖然在英國重視法院在仲裁中的作用的傳統(tǒng)的影響下，《1996年仲裁法》依然保留了相對較多的法院干預，沒有如《示范法》第34條般，除公共政策原因外，只允許法院審查程序，而是在第67條至第71條規(guī)定了法院對嚴格條件的全面審查，但其中第69條第1款規(guī)定了當事人可以通過約定排除法院進行實體審查，也是該法限制法院權力及強化當事人意思自治原則的體現(xiàn)。

此外，《1996年仲裁法》在與《示范法》所堅持和倡導的原則基本保持一致的同時，還有一些與《示范法》不盡相同的、具有自己特色的規(guī)定，如認可非內國仲裁*非內國仲裁是指仲裁程序的法律適用不受仲裁地法控制，減輕仲裁地國法院對仲裁的司法監(jiān)督，由承認與執(zhí)行地國予以適度監(jiān)督的仲裁，參見郭玉軍、陳芝蘭《論國際商事仲裁中的“非內國化”理論》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期，第104頁。，不論是在英國進行的非內國仲裁還是在外國進行的非內國仲裁都能得到英國法院的尊重。[4]77英國從最初的對非內國仲裁的強烈反對轉變?yōu)閷⒅苑尚问郊右猿姓J，一方面是因為其對法院的功能從“控制角色”轉變?yōu)閷χ俨玫闹С值恼J知，另一方面則是出于對當事人意思自治極大的尊重，這是其立法價值的體現(xiàn)，也反映出其最大程度地承認仲裁，推動仲裁制度的發(fā)展的態(tài)度與決心，而這在相當程度上也是受到了《示范法》的影響。

(二)大陸法系國家對《示范法》的借鑒與采納——以德國仲裁法為例

德國的仲裁立法沒有采用法典模式，而是在1877年《德國民事訴訟法》第10編中加以規(guī)定。一百多年來，德國只對其仲裁立法作了兩次不涉及實質的小修改，不足以使德國仲裁法滿足國際貿(mào)易與商事仲裁的迅猛發(fā)展，于是有了1998年的大修改。

德國1998年《仲裁法》改革深受1985年《示范法》的影響，在體例和條文具體內容上基本上以《示范法》為藍本，并在仲裁程序規(guī)則和法律適用上賦予當事人極大的自由權[5]79-90，按照《示范法》的范例廢除或修改了很多過時的規(guī)定，在仲裁庭組成人數(shù)、臨時措施的承認、仲裁程序規(guī)則的規(guī)定等方面都與《示范法》無異。例如在仲裁員的回避依據(jù)上，1998年《仲裁法》不再如舊法一般援引《民事訴訟法》中關于法官回避的規(guī)定，而是以《示范法》中的公正性和獨立性為判斷標準，使之更能體現(xiàn)仲裁不同于訴訟的更靈活的特點，同時使新仲裁法具備一個獨立完整的體系。

而在某些問題上，1998年《仲裁法》則比《示范法》更進一步。例如在仲裁協(xié)議形式的規(guī)定上，1998年《仲裁法》在遵循《示范法》擴大仲裁協(xié)議形式范圍的理念的基礎上，采用了概括式和列舉式相結合的方法，作了更詳細的規(guī)定，同時允許當事人在仲裁協(xié)議形式存在瑕疵時以行為默認協(xié)議的效力。

(三)混合法系國家對《示范法》的借鑒與采納——以南非為例

南非既是判例法國家也是成文法國家。在2017年12月20日《南非國際仲裁法》正式生效之前，南非商事仲裁制度主要由《1965年仲裁法》《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決法案》以及法院判例構成。

《南非國際仲裁法》包括總則、國際商事仲裁、仲裁協(xié)議與外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行以及過渡性和其他條款。該法通過在第1章第3條第2款中就規(guī)定國際商事爭議中采用《示范法》和在第2章第6條中明確規(guī)定《示范法》在南非有法律效力以及將《示范法》以附件形式附于《南非國際仲裁法》中，將《示范法》轉為國內法并在南非實施。而第2章其他7個條款則分別規(guī)定了“公共政策”的內容、仲裁員的免責條件、合并仲裁、仲裁的機密性以及當事人的調解與和解5個《示范法》中沒有規(guī)定的內容。

南非將《示范法》稍加修改就直接納入《南非國際仲裁法》的做法，一方面在考慮本國的立法實踐的前提下最大程度地滿足了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會為保證各國際仲裁法協(xié)調一致目標的實現(xiàn)而提出的采用《示范法》時對其“少作修改”的要求；另一方面，由于南非的仲裁立法的落后與司法干預仲裁的特點突出，仲裁當事人出于對仲裁公正性等問題的憂慮使其不愿意選擇南非作為仲裁地，如今南非將《示范法》的完整納入即是以該行動表明其支持仲裁、保證當事人意思自治、限制法院干預的態(tài)度，有助于打消當事人的顧慮，并將南非的國際仲裁法律制度一舉提高到國際水平。

從以上三個不同法系國家借鑒《示范法》完善立法的例子可以看出，《示范法》確實可以為不同文化與法律體系國家所運用，也確實在相當程度上起到了促進各國仲裁立法現(xiàn)代化和原則共享的作用。各國一方面順應《示范法》所揭示的國際商事仲裁發(fā)展趨勢完善仲裁立法，另一方面也根據(jù)本國國情在《示范法》本土化過程中做了不同程度的調整和補充，同時其立法完善在整體上都體現(xiàn)了《示范法》所指出的有利于仲裁有效、強化仲裁庭權力、減少法院干預、尊重當事人意思自治的國際商事仲裁發(fā)展方向。中國在未來的《仲裁法》修改中也宜如是借鑒《示范法》，從而令中國的仲裁法律制度更適應國際商事仲裁的發(fā)展需要。

二、中國仲裁法律制度與《示范法》的比較分析

中國的仲裁法律制度主要是《仲裁法》，《民事訴訟法》及相關的法律法規(guī)作為補充。

(一)中國仲裁相關法律制度對《示范法》的參考借鑒

中國的國內仲裁及國際仲裁皆適用《仲裁法》，規(guī)定基本一致，但考慮到國際仲裁的特殊性，《仲裁法》專章規(guī)定了涉外仲裁。中國1994年《仲裁法》是在參考1985年《示范法》的基礎上形成的，如《仲裁法》第二條和第三條關于仲裁范圍的規(guī)定之于《示范法》第一條第一款[6]13、第十九條關于仲裁協(xié)議獨立性之于《示范法》第七條第一款[6]42等，都是《仲裁法》參考借鑒《示范法》的體現(xiàn)?！吨俨梅ā吩?jīng)是我國仲裁發(fā)展的里程碑，當時對規(guī)范我國仲裁的發(fā)展及與國際通行仲裁體制的接軌做出了重要的貢獻。中國2017年對《仲裁法》進行了一次修改，即在《仲裁法》第十三條關于仲裁員的任職條件中增加了“通過國家同一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”的規(guī)定以及將“審判員”改為“法官”，以滿足我國司法改革的一些新要求，但并未觸及《仲裁法》真正的痼疾。

仲裁相關法律規(guī)則的改進更多是通過發(fā)布與仲裁相關的司法解釋及2012年修改《民事訴訟法》來實現(xiàn)的。對于中國《仲裁法》規(guī)定得較為抽象和含糊的方面，最高人民法院2006年通過發(fā)布《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)予以明確、細化與補充，使之具有可操作性。例如《解釋》第一條參考《合同法》明確了“書面方式”的含義，解釋了何謂《仲裁法》第十六條提到的“其他書面方式”達成的仲裁協(xié)議。雖然其對書面形式問題的解釋仍不及《示范法》寬泛，但也反映了其對書面形式擴大解釋趨勢的適應。又如，《解釋》第十六條對《仲裁法》沒有規(guī)定的涉外仲裁協(xié)議準據(jù)法問題作了補充，規(guī)定對“涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律”。這與《示范法》第34條(1)(a)(i)規(guī)定的仲裁協(xié)議效力依據(jù)“當事人所同意遵守的法律”或“本國法律”及第36條(1)(a)(i)規(guī)定的協(xié)議效力依據(jù)“當事人所同意遵守的法律”或“裁決地所在國法律”基本相同。而2012年《民事訴訟法》與仲裁相關的規(guī)定中，最大的亮點在于其所增加的仲裁前保全制度及細化的申請證據(jù)保全條件等，這些規(guī)定在一定程度上完善了我國仲裁的臨時保全制度，完善的方向與《示范法》所展現(xiàn)的趨勢也是一致的。

(二)中國《仲裁法》存在的不足

盡管中國的《仲裁法》制定中借鑒了《示范法》的部分規(guī)定，但歷經(jīng)二十多年沒有大修，存在未能反映支持仲裁的國際趨勢、未能保障仲裁靈活高效的特點等弊病，嚴重妨礙我國建設國際商事仲裁中心目標的實現(xiàn)?？偟膩碚f，中國《仲裁法》中以下幾個不足之處對中國國際商事仲裁發(fā)展的影響最為顯著：

1.對仲裁機構的性質與作用規(guī)定不合理

(1)仲裁機構的行政化。雖然《仲裁法》以確立仲裁的民間性為目標，但中國《仲裁法》并未明確仲裁機構的性質；同時《仲裁法》第十條規(guī)定，仲裁機構由政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組建，使仲裁機構與政府的關系極為微妙。一些受理仲裁案件量少的仲裁機構，難免會對政府的財政支持產(chǎn)生依賴，更令當事人對該仲裁庭的中立性和獨立性產(chǎn)生懷疑，從而有損仲裁的權威性。

(2)將約定仲裁機構作為有效仲裁協(xié)議的必要條件?！吨俨梅ā返谑鶙l明確規(guī)定仲裁協(xié)議應當包含選定仲裁機構的內容；同時第十八條規(guī)定若無法選定仲裁機構，則仲裁協(xié)議無效?！吨俨梅ā返倪@項要求旨在以仲裁機構的選定來排除不由仲裁機構管理的臨時仲裁。1994年《仲裁法》制定實施時我國正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型時期，商事仲裁領域發(fā)展尚不成熟，缺乏完善的仲裁規(guī)定與優(yōu)秀的仲裁人員，因此當時我國通過否認臨時仲裁制度來避免仲裁領域的混亂的做法可以理解。時至今日，國際商事仲裁普遍倡導尊重當事人意思自治的權利，依然強制規(guī)定所有仲裁都必須處于仲裁機構的管理之下就顯得不合時宜，也不再必要。

(3)賦予仲裁機構過多權力。《仲裁法》第二十條規(guī)定，仲裁機構對于仲裁協(xié)議效力問題有決定權，而這并非是國際上的主流做法。目前各國在仲裁管轄權問題上的立法雖有不同規(guī)定，但是仲裁庭具有自裁管轄權這一觀念已經(jīng)為世界上大多數(shù)國家所接納與采用。實際上，當事人選擇仲裁作為爭端解決方法是為了由仲裁庭而非其他個人或組織處理爭端，仲裁庭的自裁管轄權的權力來源正是當事人的授權。相反，仲裁機構僅僅是一個為仲裁提供服務的事務管理機構，當事人與其只有服務合同關系而并無其他授權，仲裁機構并不參與案件的審理，自然也不應承擔判斷管轄權的功能，相反還使得仲裁庭一定程度上受制于仲裁機構，難以保證仲裁庭的獨立性。而根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁機構還是仲裁庭、當事人與法院的溝通橋梁，在申請臨時保全措施時，依法由仲裁機構將申請與證據(jù)提交法院，而不是直接由仲裁庭承擔這項責任。實踐中，當事人通常在情況緊急時才申請臨時措施，《仲裁法》規(guī)定由仲裁機構而不是仲裁庭向法院提交申請與證據(jù)，有損仲裁的高效與便捷。

2.司法對仲裁的干預過多

司法與仲裁相關聯(lián)之處就在于司法對仲裁的支持與監(jiān)督，體現(xiàn)在臨時措施、仲裁裁決的執(zhí)行以及對仲裁開庭前和裁決后的監(jiān)督。但中國《仲裁法》在支持和監(jiān)督方面都賦予了司法過多干預仲裁的機會。譬如《仲裁法》第二十條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議而雙方分別向仲裁機構和法院請求作出決定時，由法院裁定，這就相當于賦予了法院在仲裁管轄權方面裁決的優(yōu)先性。又如在當事人申請財產(chǎn)或證據(jù)保全時，仲裁庭對保全沒有決定權，只能由仲裁機構向法院提交，由法院作出決定。此外，《仲裁法》中有關仲裁程序的規(guī)定過于嚴格，如“當庭質證”之類的規(guī)定幾乎照搬民事訴訟程序的規(guī)定，使仲裁呈現(xiàn)訴訟化的傾向，使仲裁效率的優(yōu)勢不甚明顯。

3.當事人意思自治沒有得到充分彰顯

《仲裁法》對于當事人意思自治的限制過多。例如，《仲裁法》沒有規(guī)定仲裁中當事人選擇實體法的權利。雖然《合同法》第一百二十六條等法律承認當事人有自行協(xié)商選擇適用實體法的權利，似乎賦予了當事人充分的自治權，但對比一些國家，如法國、荷蘭、加拿大、俄羅斯等國仲裁法[7]228，233中，允許當事人選擇適用公約、示范法、習慣法等非國家法乃至允許當事人選擇適用公平善意原則的規(guī)定，我國法律為當事人留下的選擇仲裁實體準據(jù)法的自由空間依然非常狹小。

三、借鑒《示范法》完善中國《仲裁法》的路徑

鑒于中國仲裁立法有前文所述的不足，在一定程度上限制了我國國際商事仲裁及仲裁機構的發(fā)展，中國很有必要對《仲裁法》作出修改。《示范法》的規(guī)定與各國對《示范法》的遵循均印證了，目前國際商事仲裁領域有盡量使仲裁協(xié)議有效、增加當事人意思自治程度和仲裁庭權力、加強對法院干預的限制等共識和趨勢，2006年《示范法》的修改也正是向著這些方向前進。而中國仲裁立法和中國主要仲裁機構的仲裁規(guī)則的許多規(guī)定恰恰與主流做法不相符，也正因此，盡管中國國內仲裁事業(yè)有了長足的發(fā)展，但在國際商事仲裁方面沒有取得大的突破。這與中國滯后的仲裁立法不無關系。中國仲裁機構受理的國際仲裁案件通常是基于中國當事方的選擇，而少有雙方都是外方還選擇在中國仲裁的，中國仲裁機構要走向世界，就必須調整與國際不符的規(guī)則。[8]隨著中國加大對外開放程度，成為投資貿(mào)易大國，國際商事爭議數(shù)量將會越來越多，爭議的復雜性與新穎性及承認與執(zhí)行的難度也會有所增加，中國的仲裁法律有必要作修改?！妒痉斗ā反砹藝H商事仲裁的國際主流做法和共識，并為多個國家與地區(qū)借鑒與采用。為了防止中國仲裁立法與國際主流做法差異過大而致外國仲裁當事人不敢或不愿選擇中國作為仲裁地，阻礙中國成為國際仲裁中心的目標實現(xiàn)，在修改《仲裁法》時，中國應該在考慮中國法律體制和仲裁現(xiàn)狀的前提下，盡可能地借鑒和采納《示范法》的先進規(guī)定，同時借鑒時要盡可能少地對其作出修改，如此既能減輕立法負擔，也能使立法更符合國際主流做法和《紐約公約》的要求而便于裁決被各國承認與執(zhí)行，加強中國國際商事仲裁的效用與權威。

古時風峪驛道具有重要的交通作用，是晉陽古城西面來往商隊或過路旅客的必經(jīng)之路[12]，周家莊古村在驛道上所處的位置極為重要，從晉陽古城西出太原，到這里可以補充糧草；從婁煩、古交東入太原，在這里可以歇腳打尖。重要的區(qū)位作用成為了周家糧鋪院建造的主要驅動因素，周家糧鋪院在驛道東段的北側，視野開闊，可以登高遠眺，防衛(wèi)突發(fā)事件發(fā)生，驛道便利的交通條件，使得糧食的運輸更為便捷。在驛道兩邊，窯洞分布集中，建筑密度大，根據(jù)對建筑遺跡的現(xiàn)場調查及對村民的走訪詢問，了解到村中原有兩處大型商業(yè)建筑，一處是布料店，還有一處就是周家糧鋪院。

(一)承認臨時仲裁

雖然《示范法》沒有明確提及“臨時仲裁”一詞，但是其第2(a)款中指出“‘仲裁’是指無論是否由常設仲裁機構進行的任何仲裁”，表明了“仲裁”包括沒有常設仲裁機構管理的臨時仲裁。應該看到，臨時仲裁雖然不如機構仲裁高效有序，但是其極高的自治性、便捷性與相對低廉的價格深受仲裁當事人青睞，也未曾顯現(xiàn)衰落之勢。[9]150雖然中國目前仍然存在如當事人沒有合意選擇仲裁員且沒有仲裁機構對仲裁員進行指定時，仲裁員如何任命等問題，但這些問題并非沒有解決方案，因此不存在“客觀不能”的障礙，而且臨時仲裁的存在還具有增加中國外匯收入、促進機構仲裁和法院訴訟質量的提高、減少仲裁造假行為等諸多好處。[9]151實際上，雖然早些年我國對是否應該承認臨時仲裁討論激烈，但近些年的討論熱點似乎轉向應該何時對臨時仲裁進行規(guī)定。[10-12]

從中國《仲裁法》的規(guī)定來看，對臨時仲裁制度建立的障礙主要在于《仲裁法》對仲裁機構的過度強調。因此臨時仲裁制度的構建首先要解決仲裁協(xié)議的效力問題，對第十六、第十八條進行修改，不再規(guī)定仲裁機構的選定是仲裁協(xié)議有效的要件。另外，目前《仲裁法》賦予仲裁機構能夠對仲裁協(xié)議的效力作決定等過于廣泛的職權，既缺乏必要性與合理性，又會妨礙臨時仲裁制度的構建與運行，因此應該正確處理仲裁機構與仲裁庭之間的關系，賦予仲裁庭更大的自治權，減少仲裁機構決定事項，將仲裁機構的職權限定在基本的程序管理與服務職能上，從而為臨時仲裁的開展鋪平道路。

事實上《最高人民法院關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》實際上已經(jīng)允許在自由貿(mào)易試驗區(qū)試點開展臨時仲裁，珠海橫琴、中國互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)盟等都已經(jīng)發(fā)布臨時仲裁規(guī)則，并且成功開展了臨時仲裁實踐?！吨俨梅ā房梢越梃b《示范法》，結合中國制度環(huán)境和臨時仲裁試驗，制定出可以引領中國臨時仲裁未來發(fā)展的規(guī)則。

(二)放寬對仲裁協(xié)議的書面形式要求

《仲裁法》對于仲裁協(xié)議有著形式要求，即要求是“合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式”，但并未明確何謂“其他書面形式”。而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第一條中規(guī)定，書面形式“包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協(xié)議”。結合《合同法》第十條合同形式的規(guī)定和第十一條書面形式的含義來看，《仲裁法》中的書面形式不包括以口頭和行為方式訂立的協(xié)議。反觀《示范法》中對書面形式要求相對嚴格的備選文本一的規(guī)定，書面形式包括口頭方式、行為方式在內的一切能將仲裁協(xié)議內容記錄的形式都屬于書面形式的規(guī)定，相比之下中國的法律規(guī)則仍然未能盡可能囊括所有實踐中并不鮮見的達成仲裁合意的方式，使得當事人的仲裁愿望容易落空，不利于以仲裁方式和平快速地解決國際商事爭端，不足以充分體現(xiàn)中國支持仲裁的態(tài)度。

《仲裁法》應該吸收《示范法》中的立法理念，適當放寬對于仲裁協(xié)議的書面形式要求，承認口頭和行為方式訂立的協(xié)議，盡量使仲裁協(xié)議有效。但對于《示范法》中依舊保留形式要求的備選文本一和徹底放棄形式要求的備選文本二，中國應該借鑒的還是相對保守的備選文本一。備選文本一與備選文本二都保留了1985年《示范法》對仲裁協(xié)議的定義，然而二者對仲裁協(xié)議的形式要求不同。備選文本一的文本結構與1985年《示范法》第7條一致，包含仲裁協(xié)議定義與形式的規(guī)定：第一款是對仲裁協(xié)議的定義，第二款至第六款皆為協(xié)議的形式要求。其中第二款措辭沿襲《紐約公約》，要求仲裁協(xié)議的書面形式；第三款則進一步明確“書面形式”是指“以任何形式記錄下來”的協(xié)議內容，即只要協(xié)議的內容得到記錄，仲裁協(xié)議可以以任何形式訂立；第四款明確規(guī)定了電子商務下的協(xié)議形式認定問題；第五款、第六款則沿襲了1985年《示范法》的規(guī)定。而備選文本二則在定義仲裁協(xié)議時忽略了任何形式要求。UNCITRAL規(guī)定備選文本二是因為在電子商務時代要求每一份合同都滿足書面形式的要求既不現(xiàn)實也無必要，但由于《紐約公約》依然沒有放棄對協(xié)議書面形式的要求，若采用備選文本二則背離了《紐約公約》的要求，不利于仲裁裁決的承認與執(zhí)行。另外，對仲裁協(xié)議形式要求的廢除需要有發(fā)達的法律與成熟的市場經(jīng)濟，否則可能會出現(xiàn)濫用合同權利的法律漏洞以及為司法帶來更多的不確定性，*See Chi, Manjiao, Time to Make a Change? A Comparative Study of Chinese Arbitration Law and the 2006 UNCITRAL Model Law and the Forecast of Chinese Arbitration Law Reform, 5(2) Asian International Arbitration Journal 149(2009).中國《仲裁法》修改更穩(wěn)妥的做法是在保留形式要求的同時放寬允許的形式。

(三)減少對仲裁員選任的限制

《仲裁法》第十三條規(guī)定了寬泛但嚴格的仲裁員任職資格，第二十五條規(guī)定了仲裁機構將仲裁員名冊送達當事人的義務。雖然《仲裁法》沒有明確規(guī)定必須在名冊中選擇仲裁員，但長期以來我國主要的仲裁機構仲裁規(guī)則及仲裁實踐都要求當事人在仲裁員名冊上選擇仲裁員。*參見張志《仲裁立法的自由化、國際化和本土化——以貿(mào)法會仲裁示范法為比較》，中國社會科學出版社2016年版，第168頁。同時需要注意到，我國幾個主要仲裁機構最新修訂的仲裁規(guī)則開始明確允許當事人在仲裁名冊外選擇仲裁員，如《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》第27條，且仲裁協(xié)議中開始出現(xiàn)約定在仲裁員名冊外指定仲裁員的情況，參見中國仲裁法學研究會《中國國際商事仲裁年度報告(2014)》，第33頁。但是，在名冊中選擇仲裁員依然是普遍實踐?！妒痉斗ā吩谥俨脝T的選任上則給了當事人足夠大的自由，允許當事人就仲裁員的人數(shù)、國籍及仲裁員的指定程序等事項自行約定，對仲裁員也只有獨立性與公正性的要求。誠然，為了方便當事人以及保證案件審理的質量，仲裁員名冊有其存在的意義，但沒有必要將當事人的選擇限制在仲裁員名冊范圍內，因為這違背了當事人意思自治的原則和仲裁的自主自愿特征，也使得眾多優(yōu)秀的法律工作者無法擔任仲裁員。

建議借鑒《示范法》在仲裁員指定與選任上的開放態(tài)度，修改《仲裁法》，采用仲裁員推薦名冊制度，明確允許選擇名冊外的仲裁員，對仲裁員不作非必要的任職限制，順應國際普遍做法，也反映了中國仲裁機構的最新規(guī)則與實踐。

(四)認可仲裁庭的自裁管轄權

縱觀世界各國的仲裁立法，由仲裁機構決定案件管轄權的并非主流。[13]591《示范法》中對仲裁庭自裁管轄權的規(guī)定合理而完備，除了明確規(guī)定仲裁庭具有管轄權的裁決權外，為防止當事人以管轄權異議為手段惡意拖延仲裁時間，還規(guī)定了當事人應當在第一次答辯前提出管轄權異議。此外《示范法》第16條第3款通過允許當事人在收到仲裁庭的初步裁定后三十天內請求法院作出決定，為當事人對仲裁庭的裁定提供了可以求助于法院的救濟渠道。

筆者建議對中國《仲裁法》進行修改時，一方面將管轄裁定權從仲裁機構移轉給仲裁庭，另一方面借鑒《示范法》對裁定的期限以及法院裁定的終局性作出規(guī)定。

(五)完善臨時措施的相關規(guī)定

中國《仲裁法》規(guī)定，只有法院可以對仲裁中的財產(chǎn)保全與證據(jù)保全申請作出裁定，沒有賦予仲裁庭下達采取臨時仲裁命令的權力，以及當事人和仲裁庭直接向法院申請臨時保全的權利，也沒規(guī)定臨時措施的承認與執(zhí)行問題，與1985年《示范法》的規(guī)定不一致。2006年《示范法》對臨時措施的規(guī)定進行了細化，除了沿襲1985年《示范法》規(guī)定的法院與仲裁庭均有權下達采取臨時措施的命令外，還詳細列明了臨時措施的種類、臨時措施的承認與執(zhí)行等規(guī)定，其中相當一部分規(guī)定值得中國《仲裁法》借鑒與吸收。

筆者首先建議《仲裁法》借鑒《示范法》規(guī)定，明確授予仲裁庭準予采取臨時仲裁的權力，因為全程負責對爭端進行處理與解決的仲裁庭與需要重新審查與理清案情、證據(jù)的法院相比，對案情與當事人的情況更為熟知，更容易判斷當事人的臨時措施申請是因為確實存在緊急狀況抑或只是一種惡意拖延仲裁的策略，更有利于裁定的快速作出。其次，建議《仲裁法》承認并列明《示范法》中所列舉的四種類型的臨時措施?！妒痉斗ā分幸?guī)定的四項臨時措施，概括起來便是我國《民事訴訟法》中規(guī)定的在訴訟中可采取的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全以及行為保全。從各國多年的仲裁實踐中可知，這三種措施基本可以滿足當事人避免損失或不利局面、保證裁決的順利執(zhí)行的需求。然而中國《仲裁法》只承認財產(chǎn)保全與證據(jù)保全而缺乏行為保全，將很可能讓臨時措施的被申請方有機可乘，做出危及申請方權利實現(xiàn)的行為。實際上，從各國對《示范法》的四種臨時措施的廣泛吸收和實踐可以看出，并不存在仲裁所不能采取的措施，《示范法》的規(guī)定具有可行性。筆者建議《仲裁法》借鑒《示范法》所規(guī)定的臨時措施種類，但對于《示范法》所規(guī)定的初步命令則不宜借鑒。因為一方面該項規(guī)定有違背通知和給予當事人陳述機會這一正當程序原則的嫌疑；另一方面，由于《示范法》第17C條第5款明確規(guī)定，初步命令不由法院執(zhí)行且不構成仲裁裁決，即初步命令不具有強制執(zhí)行力，因此該措施作用有限。而即使在采用和借鑒《示范法》臨時措施一章規(guī)定的國家與地區(qū)中，也只有少數(shù)國家和地區(qū)認可初步命令，并未成為各國共識。[14]109因此，中國《仲裁法》沒必要也不適宜規(guī)定初步命令。

(六)明確賦予當事人選擇所適用法律的自由

在仲裁實體法的選擇適用方面，中國《仲裁法》沒有作規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十五條及《合同法》第一百二十六條均規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇合同爭議適用的法律，沒有約定時適用最密切聯(lián)系國法律。反觀《示范法》，則給予了當事人相當大的選擇實體法的自由權，一方面采用“法律規(guī)則”的術語，表明當事人不僅可以選擇適用國內法，還可以適用慣例、示范法等非國家法；另一方面允許當事人“授權仲裁庭以公平善意為原則或作為友好調解人來裁定爭議”，即仲裁庭的裁決在公平正義的范圍內可不依照法律規(guī)則的規(guī)定來作出。這兩項規(guī)定是當事人意思自治的體現(xiàn)，同時更符合國際商事爭端解決的需求。在國際商事交往中，現(xiàn)代商人法等國際慣例雖不具備法律約束力，但是在實踐中卻起著重要的指導與規(guī)范作用而被廣泛使用。同時，對于商事爭端的解決，很多時候更受商人青睞的方式不在依法作出裁決，而在于對友好合作關系的維護與高效性。另外，由于全球化趨勢與科技的快速發(fā)展，許多新出現(xiàn)的事物和關系不能為當今立法所包含，如果不允許以“公平善良原則”進行裁決則可能面對無法可依的局面而無法作出合適的判決。然而《民法通則》第一百四十二條只規(guī)定了沒有相關法律和國際條約規(guī)定時才可以適用國際慣例，中國沒有立法直接規(guī)定當事人可以選擇適用國際慣例，而《仲裁法》對法律的適用雖然有公平公正的要求，但這與依據(jù)“公平善意原則”進行仲裁并不是一個意思。

應該注意的是，盡管立法上沒有明確，但在仲裁實踐中，卻不乏仲裁庭依照當事人約定適用非內國法的案例。如在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的一個買賣合同爭議仲裁案中，仲裁庭就依照當事人約定，認為該案應當適用《2000年國際貿(mào)易術語解釋通則》及中國法。[15]盡管如此，筆者認為，中國《仲裁法》沒有賦予當事人靈活廣泛的實體法選擇權，是一個很大的缺陷，建議中國借鑒《示范法》的規(guī)定，明確規(guī)定“仲裁庭應當依照當事人選擇的適用于爭議實體的法律規(guī)則對爭議作出決定”，同時承認友好仲裁。

當然，出于靈活性及可被借鑒性等的考慮，《示范法》對于某些事項未作規(guī)定，譬如對于可仲裁性，而是交由各國的法律自行確定。另外，由于各國的國情、法律觀念、實踐等的差異，各國的法律體制中必然存在某些有用但特殊的法律制度而不能為《示范法》所包含與規(guī)定，這些都需要各國法律自行加以補充。因此，中國《仲裁法》在借鑒《示范法》之余，還應當對可仲裁性、作為“寶貴東方經(jīng)驗”的調解、仲裁費用的問題進行補充規(guī)定。但總而言之，根據(jù)本國情況吸納《示范法》的精髓仍然是中國修改完善《仲裁法》的必要舉措。

總體而言，《示范法》的內容基本反映了世界各國在國際商事仲裁的實踐中所體現(xiàn)的原則和在重要問題上達成的共識，以確保其可能為世界各法系和文化的國家所接受，*參見《<聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法>文本(2006年修訂)-注釋說明》第二部分貿(mào)易法委員會秘書處關于2006年修正的1985年《國際商事仲裁示范法》的解釋說明，第23頁，資料來源于http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/ml-arb/07-86997_Ebook.pdf,2018年2月2日訪問。同時這些規(guī)定大部分都是原則性、概括性的規(guī)定，因此具有足夠的靈活性而易于各國根據(jù)自身情況和需求在采納時作出具體化規(guī)定乃至變更。其規(guī)則的核心特征是盡可能保證仲裁的順利啟動與進行、充分尊重當事人意思自治、減輕仲裁地國對仲裁的影響，代表著國際商事仲裁法律的發(fā)展方向。中國因此要善于運用《示范法》，將之作為立法參考與標準，從《仲裁法》與《示范法》的差異入手探索立法與修法的關鍵之處，并結合中國實際，有選擇地借鑒《示范法》來修改完善中國的《仲裁法》。

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