陶文婷

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

一、不得強迫自證其罪原則內涵

揭開作為國際通行刑事訴訟原則的面紗，“不得強迫自證其罪”8個大字是該原則要義之所在；站在不同視角，不得強迫自證其罪原則的內涵在研究者筆下也有著萬般變化。例如，宋英輝教授從犯罪嫌疑人利益保護的角度出發(fā)，將該項特權劃分為“消極防控”與“積極選擇”兩項內容[1]；楊宇冠教授結合《兩權公約》的英文表述，將其內涵落腳在了“回答”與“承認”二詞之上[2]；陳瑞華教授則站在刑事證據(jù)法的角度，將該項原則的適用范圍具體劃分至偵查取證與審判認證兩個程序之中[3]。由此可見，“不得強迫自證其罪”所包容的內涵是極為寬廣的，在這種情況下，對于該原則內涵的界定，可通過其最初起源來加以把握。

（一）不得強迫自證其罪原則的基本內涵

現(xiàn)代的“不得強迫自證其罪”風潮發(fā)端于13世紀英國，一場普通法院與宗教法院的較量中。再往回追溯，“不得強迫自證其罪”理念最早萌芽于古羅馬時期，公元前流傳的兩條拉丁法諺在今日仍有助于領會這項原則的核心要旨——不受強迫。[4]以此為突破點繼續(xù)深入解構，可以提出以下3個追問：誰不受強迫？不受怎樣的強迫？受到強迫后的“自證其罪”表現(xiàn)為何種形式？

1.適用主體的界定。其實就是不得強迫自證其罪原則適用主體的界定。從字面上看，無論是美國憲法第五修正案抑或《兩權公約》，相關條文直譯成中文均為“任何人”，但結合到司法實踐，這里的“任何人”一般僅限于刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人或證人。但為何原本廣義的“任何人”最終只限縮在了這幾類人上？在刑事訴訟中，相較于充分享有權力與道義支持的追訴方，犯罪嫌疑人、被告人在力量與地位上幾近渺小，而追訴方出于對實體真實的天然好感，很容易使犯罪嫌疑人、被告人陷入一種“自我歸罪”的風險中，即因自己交代的話語而被認定有罪。同理，倘若證人可能因其所作證言使自己陷入這樣一種風險時，他將有權援引不得強迫自證其罪原則使自己擺脫困境。當然，無論對被追訴者還是證人而言，這種自我歸罪的風險必須是現(xiàn)實且緊迫的，否則該項原則便可能被濫用。至于刑事訴訟的其他主體如被害人，在司法程序中通常很少遭遇“自我歸罪”的風險，因而并沒有必要將其納入不得強迫自證其罪原則的保護范圍。由此看來，對該原則保護主體的限縮并不是隨意的。也有學者以我國現(xiàn)行證人作證制度為基礎，結合域外“污點證人”制度，從理論上探討了如何在我國使證人適用不得強迫自證其罪原則。[2]但鑒于我國現(xiàn)行證人作證制度的諸多不足，筆者認為不得強迫自證其罪原則在我國的適用對象目前仍限定為犯罪嫌疑人和被告人。

2.“強迫”方式的解讀。原則禁止何人向犯罪嫌疑人、被告人施以何種“強迫”？這是解讀不得強迫自證其罪原則內涵的核心所在。在通俗語境下，“強迫”是一種違背他人意愿使其完成特殊活動的行為。在一個完整的刑事訴訟程序中①在中國，完整的刑事訴訟程序原則上須經(jīng)歷立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行五大階段。，最容易出現(xiàn)強迫現(xiàn)象的多在偵查階段，這就意味著，向犯罪嫌疑人、被告人施以強迫行為的主體大都是偵查機關。對于“強迫”的具體表現(xiàn)形式，透過古代中國訊問犯人的場景，便能知道施加在肉體上的殘酷折磨是強迫行為的常規(guī)表現(xiàn)。歸納現(xiàn)代訴訟理論中的“強迫”，大致可以分為“身體強迫”與“精神強迫”兩大類型。有學者還提出了程序性強迫[3]，諸如長時間羈押、剝奪律師幫助和未告知沉默權等一系列不當偵查行為，雖然這些行為表面上體現(xiàn)為程序上的不公，但最終都是通過心理壓制作用于犯罪嫌疑人或被告人，因此筆者傾向于將該類行為劃入“精神強迫”中。至于是否有必要將強迫行為的表現(xiàn)形式全部羅列出來，正如聯(lián)合國人權事務委員會所言：這是目前難以做到也無必要去做的，因為這是出于人類認識的有限性。[2]故筆者以為，對強迫手段的理解不如從其反面著手：只要犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)由偵查機關的某種壓制而完全喪失自由意志，就可認定他被施加了強迫手段。

3.“自證其罪”的表現(xiàn)。受到強迫后的“自證其罪”表現(xiàn)為何種形式？對于這個問題，學者間存在著顯著的觀點差異。代表“狹義理解論”的宋英輝教授認為，任何人不受強迫自證其罪原則僅適用于與犯罪嫌疑人、被告人交流過程中得到的言詞性證據(jù)，至于他們接受偵查機關安排的諸如參加辨認等其他偵查活動，或被要求提交實物證據(jù)，就不在該項原則的保護范圍內[1]，陳瑞華教授亦持此種觀點[3]。其次則是“廣義理解論”，楊宇冠教授主張在保護言詞性證據(jù)的同時，將提交實物證據(jù)或提供鑒定樣本等行為也納入不得強迫自證其罪原則的規(guī)制范疇中。[2]對此，筆者更贊同第一種觀點，即嫌疑人、被告人“自證其罪”的通常表現(xiàn)僅限于言詞證據(jù)。這種必要的限縮使不得強迫自證其罪原則在保護犯罪嫌疑人、被告人權利的同時，也有助于我國偵查活動的順利開展。此外，歐洲人權法院在一則判例中所作解釋也可從旁佐證第一種觀點的合理性。[5]

（二）相關制度之對比

1.不得強迫自證其罪原則與沉默權制度。在現(xiàn)代，沉默權制度最為典型的當屬英美法系，尤其是在美國，研究者每每論至不得強迫自證其罪原則，往往會迅速聯(lián)系到“米蘭達規(guī)則”，進而將原則與沉默權制度等同起來。因此，我國有學者提出，在同時適用不得強迫自證其罪原則與沉默權制度的國家，已不再對二者進行區(qū)分，因為實踐中它們的內涵與外延已逐漸融合。[6]盡管沉默權制度與不得強迫自證其罪原則在邏輯上存在著一定交叉，但二者始終有著區(qū)別。基于當前我國尚未設立沉默權制度的現(xiàn)狀，筆者認為有必要將兩種制度進行比對分析。

從邏輯上看，不得強迫自證其罪意味著犯罪嫌疑人、被告人有權對可能導致“自證其罪”的問題保持沉默，沉默權的潛臺詞則是訊問機關不得強迫不愿開口的犯罪嫌疑人進行供述，兩者有著一定相似性，但從兩項制度側重的主體來看，它們卻是由兩種截然不同的立法初衷衍生而來。在“不得”二字之前，原則隱藏了一個重要的主語，即誰不得逼迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪？很顯然，答案是公權力機關。由此可以看出，不得強迫自證其罪原則的靈魂在于：限制國家機關通過行使公權力對被追訴人施以不正當、不人道的強迫行為，因而帶有濃重的權力控制色彩。相反，沉默權作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本權利，體現(xiàn)了法律通過權利的賦予為原本弱小的被追訴方帶來堅固屏障。如果說不得強迫自證其罪原則面向的是“權力”，那么沉默權則是指向“權利”；不得強迫自證其罪原則減少了公權力的砝碼，沉默權增加了私權利一方的實力，一增一減間，司法公正的天平趨于平衡。

2.不得強迫自證其罪原則與自白任意性規(guī)則。在意志表達自由上，自白任意性規(guī)則與不得強迫自證其罪原則一樣，都強調通過被追訴人的自愿選擇來獲得其陳述，不可采取強迫手段；而前者對后者的超越體現(xiàn)在，自白任意性原則還約束著法官采信證據(jù)的活動，它暗含著非任意性自白不可采信之意。[6]因此筆者認為，不得強迫自證其罪原則與自白任意性規(guī)則既有聯(lián)系又存在區(qū)別。它們的聯(lián)系在于，不得強迫自證其罪原則是自白任意性規(guī)則的邏輯起點，當抽象的原則觸及言詞證據(jù)領域時，它便具化為自白任意性規(guī)則以制約偵查機關的取證活動；它們的區(qū)別在于，自白任意性規(guī)則直接體現(xiàn)了違背不得強迫自證其罪原則的程序后果，即缺乏自由意志的陳述不可采信的證據(jù)排除制度，它是刑事證據(jù)制度不可或缺的重要支撐，而不得強迫自證其罪原則是無法直接運用于證據(jù)采信過程中的，它需要借助自白任意性規(guī)則加以實現(xiàn)。因此，筆者認為自白任意性規(guī)則較之不得強迫自證其罪原則，無論在內涵還是效力上都更為具體。

綜上所述，筆者認為不得強迫自證其罪原則與沉默權制度、自白任意性規(guī)則三者間關聯(lián)與區(qū)別并存：它們的聯(lián)系表現(xiàn)在，不得強迫自證其罪原則作為制度的總綱領指導并貫穿于沉默權與自白任意性規(guī)則之中；區(qū)別則體現(xiàn)為立法初衷的不同及具體適用范圍的差異。

二、不得強迫自證其罪原則在《刑事訴訟法》中遭遇尷尬

2012年3月14日通過的新《刑事訴訟法》首次加入體現(xiàn)不得強迫自證其罪原則精神的證據(jù)規(guī)定①《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！?，由此可知立法者對它所蘊含的內在精神是持肯定態(tài)度的。但是，拋開實務界的消極態(tài)度不談，僅憑第50條規(guī)定本身及上下文便可推知不得強迫自證其罪原則在中國尚未打下根基，它仍經(jīng)歷著由舶來品向本土法轉化的漫長過程。

（一）法條定位失準

通常來說，某項法律原則基于其統(tǒng)率作用及價值指引功能，應當出現(xiàn)在一部法律的總則之中，并衍生出若干具有可操作性的條款以將其實現(xiàn)。在哲學上，這類似于原理與方法論間的關系。從域外刑事立法來看，許多國家都將不得強迫自證其罪作為一項基本原則列入程序法中，有的更將其寫入基本法，典型代表有美國及日本。

對比中國，“不得強迫自證其罪”僅被安排在證據(jù)一章中。筆者認為，這個排列位置本身就說明不得強迫自證其罪原則尚未被確立為我國刑事訴訟程序的基本原則，而僅僅成為一項調節(jié)偵查機關取證方式的證據(jù)規(guī)定，通過全國人大常委會發(fā)布的一段文字也可直接感知其立法初衷。②《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》：“為從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利，建議在嚴禁刑訊逼供的規(guī)定后，增加不得強迫任何人證實自己有罪的規(guī)定?！钡拇_，刑訴法第50條的規(guī)定有助于調查取證活動走向文明化，但這般“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的立法方式無疑只能起到一時之效。要想真正根除刑訊逼供現(xiàn)象，如若沒有完善的不得強迫自證其罪原則體系支撐，僅憑一個微弱的證據(jù)規(guī)則顯然是不夠的。

（二）措辭表述不當

出于不得強迫自證其罪原則在漢語理解上的晦澀，立法者將其擴充成10余字的表述并加入《刑事訴訟法》，但50條中的“證實”二字卻引發(fā)了學界的一片爭議。部分學者認為，出于對結果與過程的不同偏重，“證實”與“證明”在表意上存在著根本性差別，“證實”一詞并不能精確表達原則所蘊含的內在要求。[7]也有學者表示，單從立法機關的解釋來看，50條的“證實”表達的就是“證明”之義，對此無須過多爭辯。[8]而筆者認為，結合偵查活動的實際便可發(fā)現(xiàn)“證實”的表述是不準確的，具體分析如下。

在漢語中，“證實”一詞含證明確有其實之意，它的方式方法多樣，強調結果。如若完全依照第50條的字面表述，在中國，不得強迫自證其罪原則中的“自證其罪”必須達到“證明確有其實”的程度，這意味著偵查機關針對犯罪嫌疑人的只證明到“確有其罪”程度以下的刑訊逼供行為有可能被放縱，因為取證活動尚未達到“證實”的程度。但從立法者本意來說，法律想要懲罰、規(guī)制的并不是偵查機關逼迫犯罪嫌疑人證明自己確有其罪的那個結果，而是刑訊逼供行為的過程本身，不同于“證實”對結果的側重，“證明”一詞恰恰強調過程。因此，結合立法者想要規(guī)范偵查機關取證行為、保障嫌疑人人權這點來看，第50條中的“證實”一詞確實表述不當。

（三）存有沖突規(guī)定

在嚴厲打擊犯罪、追求案件真實理念的指引下，犯罪嫌疑人、被告人的“如實陳述”義務于1979年在《刑事訴訟法》中應運而生，經(jīng)過1996年與2012年兩次立法修訂，作為一項訊問規(guī)定，它被沿用至今，且表述上同前兩部法典如出一轍①《中華人民共和國刑事訴訟法（2012修正）》第118條：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”該條在1979年刑訴法第64條中“犯罪嫌疑人”被表述為“被告人”，與1996年刑訴法第93條表述一致。。在強調保障犯罪嫌疑人、被告人權利的今天，當代中國追求實體真實與保障合理人權間的價值沖突透過“如實陳述”義務的設置一覽無遺。陳光中教授在一次訪談中提到，雖然立法中加入了不得強迫自證其罪原則的有關內容，但“如實陳述”義務的保留使得法律規(guī)定內部產(chǎn)生了不可避免的矛盾，并給世人以“滑稽”之感。[9]

筆者以為，之所以說“如實陳述”義務對不得強迫自證其罪原則的推行造成了嚴重阻礙，主要是由于它從觀念與實踐的雙重層面上對偵查活動的文明、理性開展產(chǎn)生消極影響。在觀念上，由于“如實陳述”義務的長期設置，一種對口供的畸形依賴逐漸在偵查機關中盛行起來，并加劇了口供作為“證據(jù)之王”的落后證據(jù)觀；在實踐中，該項義務則往往是刑訊逼供的直接導火索，“因為沒有如實回答、所以打到你答”的強盜邏輯悄然支撐著刑訊逼供行為。其實，“如實陳述”義務本身并不必然導致刑訊行為，但中國長期以來對所謂“有罪之人”的道義譴責，使得偵查機關出現(xiàn)了刑訊逼供的自然傾向，而“如實陳述”義務則為刑訊行為的產(chǎn)生提供了法律上的憑據(jù)。

三、不得強迫自證其罪原則在中國推行受阻探因

作為一項由域外引入的法律制度，不得強迫自證其罪原則注定在中國的土地上將經(jīng)歷漫長的適應及轉化過程。從表面上看，我國刑事訴訟領域的某些既定政策與制度與它發(fā)生著激烈沖突；而在深層上，潛藏已久的國家主義傳統(tǒng)才是對其引發(fā)排斥的癥結所在。故而筆者擬從刑事政策、訴訟構造、哲學價值這三個角度入手，由表及里地探討不得強迫自證其罪原則在我國“水土不服”的成因所在。

（一）刑事政策：“坦白從寬、抗拒從嚴”的多重影響

“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策在我國由來已久，它是新民主主義運動的產(chǎn)物，在產(chǎn)生初期有著十分濃厚的政治色彩，并為分化、瓦解敵方陣營發(fā)揮了重要作用。然而，進入“文革”時期以后，“坦白從寬、抗拒從嚴”作為一種政治斗爭工具遭到濫用。所幸進入20世紀80年代，該政策被重新納入“依法治國”的綱領之下，并在近些年開始著重強調“坦白從寬”的引導效用。不過，正是這樣一項看似功勛卓著的司法政策，卻對不得強迫自證其罪原則在我國的移植產(chǎn)生了令人意想不到的阻力，筆者將從以下三個方面對其影響進行分析。

1.進退兩難的心理選擇。一直以來，“坦白從寬、抗拒從嚴”政策貫穿于偵查機關訊問犯罪嫌疑人的過程中，成為公安檢察機關所稱道的“看家法寶”，從作用途徑看，“坦白從寬、抗拒從嚴”政策主要依靠攻破嫌疑人的心理防線，從而獲取與其犯罪行為有關的供述。表面上，“坦白從寬、抗拒從嚴”政策給予了嫌疑人充分的選擇空間，使得偵查機關獲得的有罪供述在形式上呈現(xiàn)自主性，但若將其拆解開來，并以偵查機關實際施加在嫌疑人身上的如實“供述”要求為衡量標準①筆者認為，這里的如實陳述義務，不論嫌疑人事實上是否構成犯罪，在訊問過程中演變?yōu)閭刹闄C關施加給嫌疑人“如實供認犯罪事實”的義務，在主觀上有著強烈的有罪推定心理。，嫌疑人在面對訊問時心理上的兩難選擇便一覽無遺。鑒于“抗拒從嚴”的心理情形更為單一，筆者選擇首先對它進行分析。

眾所周知，“抗拒從嚴”是指那些事實上有罪的嫌疑人拒不配合偵查機關，在審判獲罪后經(jīng)由認罪態(tài)度機制的評定而加重刑罰。但在刑事實務中，無論事實上是否有罪，只要嫌疑人沒有按照偵查機關的意愿進行陳述，那么判決時法官很可能對其認定為“抗拒”并課以重刑。故“抗拒從嚴”政策通過認罪態(tài)度機制給嫌疑人的心理造成了無形壓力，從而使其供述在一定程度上失去了自主性。反觀看似包容的“坦白從寬”政策，陳瑞華教授認為在其華麗外表下實則隱藏著誘惑、恐懼以及反悔逆轉三類心理效應，廣泛而又深刻地作用于不同嫌疑人。[10]所謂“誘惑”，是指通過量刑上的寬緩來推動嫌疑人自愿供述想法的形成；所謂“恐懼”，即嫌疑人將自己不如實供述與他人如實而減輕刑罰的結果對比后產(chǎn)生的畏懼心理；所謂“反悔逆轉”，是指遭遇刑訊逼供而“供認犯罪事實”的嫌疑人對比日后翻供可能引起的刑罰加重而產(chǎn)生的彷徨心態(tài)。對于上述觀點筆者深感贊同，無論事實上是否構成犯罪，在上述任一心理作用的刺激下最終選擇“如實供述”的犯罪嫌疑人，他們的口供在意愿上已經(jīng)失去了自主性，故“坦白從寬”政策在實質上與不得強迫自證其罪原則提倡的表達自由相違背。

2.加劇有罪推定觀念。在公民的日常觀念中，“坦白從寬、抗拒從嚴”無疑是一項正義的刑事政策，它幫助偵查機關及時獲取嫌疑人口供，為打擊犯罪做出了極大貢獻。然而拋開這些效用，僅就“坦白從寬、抗拒從嚴”政策在刑事實務中的運用而言，偵查人員往往有著這樣的思維起點：面前的犯罪嫌疑人是一個“有罪之人”無疑，因為他有罪，所以必須坦白；因為他有罪，所以從嚴對待。簡言之，無論是從寬或從嚴的要求，其前提都是偵查人員主觀上已經(jīng)認定嫌疑人有罪。顯然，這一嚴厲邏輯來自于有罪推定觀念對偵查機關的錯誤引導，因而只要“坦白從嚴、抗拒從寬”政策繼續(xù)存在，便意味著偵查機關將始終帶著“有色眼鏡”來審視犯罪嫌疑人。而在“坦白從寬、抗拒從嚴”政策的庇護下，有罪推定的陳舊思想必將與我國的刑事偵查活動如影隨形，這樣一來，嫌疑人在訊問階段之初就失去了主張不得強迫自證其罪特權的資格，極可能淪為被迫進行陳述的“偵查工具”。

3.直接催生“如實陳述”義務。如前所述，“如實陳述”義務自中國《刑事訴訟法》誕生伊始便一直保留其中，“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策在我國亦實施已久，它們可謂是中國刑事訴訟的“元老級”制度。這兩者間是否存在著某些關聯(lián)？通常來說，當公民違反一項法定義務時，他將不可避免地遭到法律的否定性評價，一旦嫌疑人違背“如實陳述”義務，他又將受到法律給予的何種制裁？對此，現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有明確指出。但若沒有來自法律的制裁，“如實陳述”義務還會對犯罪嫌疑人產(chǎn)生威懾力嗎？答案顯然是否定的。事實上，“坦白從寬、抗拒從嚴”政策中的“抗拒從嚴”就是法律對嫌疑人不履行義務的懲罰，只不過這個懲罰還需通過量刑程序上的認罪態(tài)度機制予以實現(xiàn)。反過來說，“如實陳述”義務也并非從天而降，正是它的設置使得“抗拒從嚴”的落實具備了法律前提，二者間的邏輯為：因為嫌疑人沒有如實陳述，則對其評價為“抗拒”，抗拒的結果就是量刑上的“從嚴”。綜上所述，筆者認為在猛烈批判如實陳述義務為不得強迫自證其罪原則造成制度抵抗時，還應該看到它背后隱藏的“抗拒從嚴”刑事政策。

（二）訴訟構造：對抗式訴訟與“流水式”訴訟難以兼容

當代對抗式訴訟的顯著特點在于，將犯罪嫌疑人、被告人置于訴訟主體地位，給予其充分機會與追訴方進行平等對抗，而裁判者在整個訴訟過程中始終保持中立，做到兼聽則明，進而搭建起刑事訴訟中經(jīng)典的等腰三角形構造。樊崇義教授認為，從被追訴人的訴訟主體身份、平等訴訟地位以及必要的訴訟防御權來看，正是對抗式訴訟這種強調被追訴人的訴訟構造，使得不得強迫自證其罪原則具備了生根發(fā)芽的制度土壤，也契合其保障嫌疑人、被告人基本權利的內在精神。[11]

與對抗式訴訟對應，傳統(tǒng)的糾問式訴訟將嫌疑人、被告人視為訴訟客體，公權力機關無論追訴方或審判方都有著地位上的先天優(yōu)勢，且從取證手段來看，對抗式訴訟所排斥的刑訊逼供行為在糾問式訴訟中卻具備道義、法律的雙重合理性。中國歷來就有糾問式訴訟的法律傳統(tǒng)，但隨著人權保障觀念的提升，犯罪嫌疑人、被告人獲得了越來越多的訴訟權利，我國今日的訴訟構造也不宜再被冠以“糾問式”之銜。不過，結合刑事實務的諸多特點，如法官中立性的欠缺、追訴方依然擁有著無法抗衡的地位優(yōu)勢等，我國顯然也不屬于對抗式訴訟構造。不同于理論界主張的“控辯式訴訟”提法，著眼于刑事訴訟程序的整體運行，陳瑞華教授從縱向結構上提出了“流水線式”訴訟構造理論，[12]對其觀點進行總結，筆者得出了該訴訟構造的三大特征：其一，犯罪嫌疑人、被告人作為公安機關、檢察院、法院“流水操作”的對象，訴訟地位并未明顯提升；其二，偵查、起訴流程中收集的案件材料對其后法官裁判有著舉足輕重的作用，偵查程序成為“流水作業(yè)”的重點階段；其三，“流水線”的運行方向具有可逆轉性。在這樣的流程下，偵查、起訴、審判中的任一階段都可視為刑事訴訟的一道獨立工序，每一工序中的犯罪嫌疑人、被告人與國家機關相對，形成了典型的兩方直線構造。當嫌疑人、被告人匍匐于公權力的威嚴，我國的訴訟構造便多出了幾分軍事鎮(zhèn)壓的意味來，正是這種固有的強權色彩，使得犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中對代表國家與正義的公權力機關負有絕對服從義務，而不能從事絲毫的對抗行為，否則便可能被裁判者定為“認罪態(tài)度不好”。

如上文討論，不得強迫自證其罪原則在內涵上反對公權壓制，并通過沉默權制度、自白任意性規(guī)則賦予犯罪嫌疑人、被告人與追訴方理性對抗的機會，而我國“流水線式”訴訟構造蘊涵的威權鎮(zhèn)壓主義與不得強迫自證原則所提倡的平等對抗理念注定難以相容。因此，一旦嫌疑人、被告人獲得了某種程度上的自我保護特權，對于整個刑事訴訟進程，尤其是偵查階段，刑事訴訟“流水線”的平穩(wěn)運行將受到極大干擾。故筆者認為，純粹從訴訟結構來講，不得強迫自證其罪原則目前在我國并沒有良好的生長空間，推動刑事訴訟“流水線”順利運行的強大公權對它仍有著強烈抵觸。

（三）哲學價值：國家主義與公民主義激烈碰撞

從根本上說，占據(jù)一國政治哲學主流的價值觀念決定了法律體系下某項原則、制度能否有適宜的土壤扎根生長，以各國不同的歷史背景為參考，自古流傳下來的政治哲學觀不外乎兩種：國家主義與公民主義。在政治上，這種價值觀的差異多表現(xiàn)為意識形態(tài)間的沖突，而放諸法律層面，二者的激烈碰撞則易引發(fā)新移植制度，尤其是在奉行“國家主義”國家的“水土不服”。筆者認為，不得強迫自證其罪原則在中國難以確立的思想根源便在于此。

1.平等至上的公民主義。上文中提到，對抗式訴訟所強調的平等博弈理念與不得強迫自證其罪原則的精神內涵互相吻合，故原則在該訴訟模式下可謂是“如魚得水”，然而不論是對抗式的訴訟構造抑或不得強迫自證其罪原則，它們都有著共同的產(chǎn)生背景——提倡自由、平等的公民主義。結合陳瑞華教授提出的西方政治哲學三要素論與不得強迫自證其罪原則的自身內涵，筆者擬從天賦人權學說、公平游戲規(guī)則兩個方面著重進行闡述。[10]

首先，提及西方政治思想的代表性學說，天賦人權可謂占據(jù)半壁江山，它妥善解決了公民基本權利從何而來的追問——非法律規(guī)定、也非政府賦予，從而為個人權利的不容侵犯奠定了道德與邏輯的雙重基石。在刑事法律糾紛中，普通民眾關注的焦點通常集中在如何彌補受害人以及及時懲罰作惡者這兩方面，這是一種出于對弱勢方同情而產(chǎn)生的自然傾向，當然無可厚非。然而天賦人權學說對此提出的要求卻是：在收集充分的證據(jù)與經(jīng)歷正當程序的審判以前，任何公民，即便有實施犯罪的嫌疑，他的權利不容政府肆意剝奪，在地位上應被推定為無罪，這便是無罪推定理念產(chǎn)生的源泉。既然被推定為無罪，犯罪嫌疑人、被告人就不再負有“自證其罪”的義務，追訴機關更不得對其進行強迫。在這里，經(jīng)由無罪推定理念的過渡，天賦人權學說在刑事訴訟中最終落腳在不得強迫自證其罪原則上，并為該原則定下了“非強迫性”的核心要求。

其次，公平游戲規(guī)則（Fair Play）起源于英國，最初應用在體育競技策略中，該規(guī)則指出：一場比賽的順利進行，需要競爭雙方的同時配合，不能只顧追求一己利益而忽略對手。[4]從這個解釋不難看出，公平游戲規(guī)則實際同我國儒家文化所倡導的“推己及人”思想有著異曲同工之妙，放眼于刑事訴訟，控辯雙方的關系其實也是如此。在一場訴訟程序中，倘若為了懲罰犯罪而刻意抬高追訴方地位，剝奪犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利、并迫使其提供不利于己之供述，那么刑事訴訟將成為追訴方一家所唱的“獨角戲”，所謂的偵查、起訴、審判程序都僅僅是立法虛設的過場而已。正是為了預防在各階段中可能出現(xiàn)的“一邊倒”現(xiàn)象，平等武裝控辯雙方的刑事訴訟理念在公平游戲規(guī)則中應運而生，它為不得強迫自證其罪原則下設立沉默權與自白任意性規(guī)則提供了最直接的理論依據(jù)。

2.教化人心的國家主義。在國家主義的作用下，當權者不僅擁有至高無上的政治權利，更是扮演著道德與社會秩序維護者的“正面角色”。以古代中國為例，掛于公堂之上的“明鏡高懸”牌匾實然暗示著政府作為真理掌握者的權威身份，堂下的嫌犯只能屈從于其威壓以配合調查，而不得從事任何企圖妨礙政府發(fā)現(xiàn)真相的行為。于是，刑訊逼供的殘忍行徑在威權主義庇護下具備了法律與道德的合理性，而不得強迫自證其罪原則卻始終與它格格不入。

首先是來自傳統(tǒng)禮教的強烈束縛。國家主義對百姓的教化離不開道德禮教的幫助，所謂“君令臣死”的綱義就是其在民眾心理上的極端表現(xiàn)，它對百姓作出的絕對服從要求，與中國訴訟構造中的鎮(zhèn)壓色彩不謀而合。在這種觀念的教化下，政府為了早日查明真相而對嫌疑者施以酷刑的行為，有著道義與禮法的堅固支撐，即使最終發(fā)現(xiàn)無辜者受罰，民眾不會也不能有所異議。從階級層面上講，律法無疑是歷代特權階級保障自身利益的有力武器，為了維護所謂的“社會整體安定”而在個案中逼迫嫌疑者交代口供，刑訊逼供是再自然不過的事情。傳統(tǒng)禮教在壓迫民眾反抗心理的同時，也消解了司法者對強迫嫌犯“自證其罪”行為在心理與道德上的譴責，因為此時他所懲罰的是“有罪之人”。因此，筆者認為，中國傳統(tǒng)禮教對“自證其罪”行為的包容與支持，使公民通過道義衡量放棄了具有反抗傾向的不得強迫自證其罪原則，并為刑訊逼供行為披上了合理合法的“外衣”。

其次，在刑事領域中，國家主義主導下的政府通常扮演著“家長”角色，依靠嚴酷手段懲罰犯罪、維護既有秩序早已形成一種常態(tài)，但出于修補暴戾形象的目的，政府對那些迷途知返的犯罪者有時也會給予一定寬容，在這種“嚴厲”與“慈祥”的形象轉換中，普通民眾對政府形成了如下復雜的情感。面對手中握有強權的政府，民眾往往對其懷有畏懼；就犯罪嫌疑人而言，這種畏懼來源于“拒不招供”后身心俱損的刑訊逼供；而對被害人與證人來說，對于政府的畏懼則源于嫌疑人“傷痕累累”的前車之鑒。矛盾的是，當現(xiàn)實中特權階級及黑惡勢力的壓迫難以避免，缺乏反抗能力的百姓個體不得不尋求政府的保護，政府以滿足百姓訴求的名義進而實施打擊犯罪的具體活動，即便過程中出現(xiàn)了刑訊逼供，民眾在社會輿論上往往選擇容忍甚至支持。久而久之，那種為維護“社會整體利益”的刑訊行為在民眾看來倒也頗具“正義色彩”了。故筆者認為，畏懼與依賴并存的復雜情感，使普通百姓甘愿俯首于政府的命令之下，對于不得強迫自證其罪原則這類有違政府指引的制度，普通民眾并不會自愿自發(fā)地將其接受。

從上述對抗式訴訟與“流水式”訴訟間的差異不難看出，在打擊犯罪以追求實體真實與嚴守程序以保衛(wèi)人權的價值選擇中，中國不論在立法或實踐層面都更加傾向于前者。歸根結底，這同舊時代下“以刑馭民”的傳統(tǒng)思想是分不開的。當民眾愈發(fā)習慣政府的教化與管制，面對既有“安定環(huán)境”即將被破壞的風險，政者與百姓在面對不得強迫自證其罪原則自然是批判多過于贊同，而以下三種觀點正是這種批判的集中體現(xiàn)。例如，邊沁與威格莫爾指出，不得強迫自證其罪原則對“有罪者”的過度保護將使司法利益蒙受極大損失，它將成為國家機關查明案件真相的直接阻礙。[13]同時，也有人認為不得強迫自證其罪原則的內在要求與民眾的日常經(jīng)驗相違背，舉例說來，當某人面對他人詢問時，期待其作出相應回答是一種正常想法，國家機關對犯罪嫌疑人的審訊也是如此。最后，有人總結到，只要上述觀念依然存在，即便不得強迫自證其罪原則在我國得到適用，它所發(fā)揮的實際作用也是極其有限的。

綜上所述，筆者認為不得強迫自證其罪原則在我國立法與實踐中遭遇“滑鐵盧”，根源于中西方傳統(tǒng)法律價值觀的差異。隨著近些年來理論界與實務界對西方刑事司法制度的認識加深，中國的刑事訴訟立法從中借鑒了不少合理經(jīng)驗，但這些看似先進的制度卻在司法實踐中或多或少遭遇了某種隱秘力量的強烈抵抗。結合不得強迫自證其罪原則在我國面臨的尷尬現(xiàn)狀，筆者不禁感慨，只要某項原則或制度設計違背了指導一國法制運行的主導思想，無論它在域外運行得多么暢通無阻，終會因失去背后的大環(huán)境支撐而消耗殆盡。