黃麗娜+周慶圓

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪愈演愈烈，危害互聯(lián)網(wǎng)金融生態(tài)環(huán)境。筆者通過對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領(lǐng)域典型案例的突出問題如互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的本質(zhì)及特征分析、單位犯罪與否等的認(rèn)定進(jìn)行剖析，以總結(jié)我國刑事司法理論與實(shí)踐對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪基本法律問題的認(rèn)識及犯罪相關(guān)認(rèn)定方法，并提出對有關(guān)問題的思考。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；金融犯罪；P2P網(wǎng)絡(luò)平臺

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的特征分析

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪本質(zhì)為金融犯罪

金融的網(wǎng)絡(luò)化大致可分為兩類：第一，金融互聯(lián)網(wǎng)——傳統(tǒng)金融行業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)走向網(wǎng)絡(luò)化，如銀行業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)化；第二，互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開拓的全新金融模式，如P2P網(wǎng)貸、第三方支付與虛擬貨幣?；ヂ?lián)網(wǎng)金融模式的不同，反映在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪方面則是犯罪類型上的差異。如果人們將互聯(lián)網(wǎng)金融從“互聯(lián)網(wǎng)”“金融”兩個方面拆分，那么可能涉及互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的只會是金融業(yè)務(wù)部分，而非互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)可從以下三個基本方面進(jìn)行闡述。一是互聯(lián)網(wǎng)金融是一種既不同于商業(yè)銀行間接融資，也不同于資本市場融資的“第三種金融融資模式”。實(shí)際上仍然是金融模式的一種，在經(jīng)濟(jì)體系中的基本功能依舊是融通。二是互聯(lián)網(wǎng)金融是對行業(yè)技術(shù)的革新而并不改變其金融內(nèi)核。股權(quán)、債權(quán)、保險等金融契約的內(nèi)涵不變，金融風(fēng)險的引發(fā)機(jī)制也沒有改變。三是互聯(lián)網(wǎng)金融的行政監(jiān)管路徑并沒有超出傳統(tǒng)金融行政監(jiān)管措施的范疇，仍然應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的金融監(jiān)管規(guī)范框架下進(jìn)行考察。

伴隨互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)生的刑事法律風(fēng)險，主要分為三類：一是經(jīng)營正當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的犯罪化風(fēng)險；二是利用互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)施違法犯罪行為的犯罪化風(fēng)險；三是利用第三方平臺轉(zhuǎn)移資金、網(wǎng)絡(luò)賭博、非法集資等違法犯罪?；诖?，對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪可分為以下三類：一是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪主體的犯罪，主要涉及破壞金融管理秩序、金融詐騙犯罪，如非法吸收公眾存款、集資詐騙罪等；二是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪對象的犯罪，主要涉及非法進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)金融系統(tǒng)盜竊資金或者對計算機(jī)系統(tǒng)造成損害的犯罪；三是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪工具的犯罪，主要涉及罪名如洗錢犯罪。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪具有互聯(lián)網(wǎng)犯罪特征

金融業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)功能的廣度與深度，以金融業(yè)務(wù)為主要內(nèi)容，是在形式上區(qū)別于傳統(tǒng)金融模式的一種新金融樣態(tài)。第一，金融形態(tài)的改變?；ヂ?lián)網(wǎng)金融第三方支付模式，改變了網(wǎng)點(diǎn)活動和現(xiàn)鈔流通的傳統(tǒng)支付模式，產(chǎn)生金融形態(tài)。第二，信息處理模式的改變?；ヂ?lián)網(wǎng)金融對信息處理的云端化，以社交網(wǎng)絡(luò)等新型工具作為信息傳播渠道，改變了傳統(tǒng)金融行業(yè)信息不對稱、碎片化的處理模式。第三，中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管缺位，交易風(fēng)險急劇增加?；ヂ?lián)網(wǎng)金融改變了傳統(tǒng)金融以銀行和券商為中介的資金匹配模式，通過網(wǎng)絡(luò)使資金供需雙方直接進(jìn)行聯(lián)系和交易，失去了銀行等中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管作用，增加了交易風(fēng)險，降低了犯罪經(jīng)濟(jì)成本。而第三點(diǎn)恰恰是互聯(lián)網(wǎng)金融行為刑罰規(guī)制的邏輯起點(diǎn)。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪典型案例——P2P平臺涉非法集資類犯罪實(shí)證分析

以“P2P”為關(guān)鍵詞對中國裁判文書網(wǎng)公布的生效刑事裁判文書進(jìn)行搜索，2014至2017年10月，涉及P2P的刑事案件共計326件，罪名分布相對集中。其中破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一章的236件，包括妨害對公公司、企業(yè)管理秩序罪一節(jié)3件（非國家工作人員受賄罪3件）；破壞金融管理秩序罪一節(jié)180件（非法吸收公眾存款罪180件）；金融詐騙罪一節(jié)41件（集資詐騙罪40、信用卡詐騙罪1件）；擾亂市場秩序罪一節(jié)12件（合同詐騙罪9件、非法經(jīng)營罪3件）；侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章2件（故意傷害罪1件、非法獲取公民個人信息罪1件）；侵犯財產(chǎn)罪一章18件（詐騙罪16件、職務(wù)侵占罪1件、故意毀壞財物罪1件）；妨害社會管理秩序罪一章1件（擾亂公共秩序罪1件），其中一審案件261件，二審案件65件。此類案件自2016年激增，2014年9件，2015年35件，2016年160件，2017年1至10月110件。上述2014年至2017年最高法公開的裁判文書中，67.5%的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件罪名集中于非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。筆者重點(diǎn)討論了P2P網(wǎng)絡(luò)平臺金融犯罪的典型罪名，即非法集資犯罪。通過對上述326份裁判文書梳理，P2P網(wǎng)絡(luò)平臺金融犯罪案件的認(rèn)定需明確以下問題。

（一）P2P平臺的規(guī)范模式

網(wǎng)絡(luò)借貸包括個體網(wǎng)絡(luò)借貸（即P2P、MP2P網(wǎng)絡(luò)借貸）和網(wǎng)絡(luò)小額貸款。P2P是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸。2013年銀監(jiān)會明確了P2P模式不得觸碰的四條紅線：一是要明確平臺的中介性質(zhì)；二是平臺自身不能提供擔(dān)保；三是不得將歸集的資金搞資金池；四是不得非法吸收公眾資金。根據(jù)上述規(guī)定，個體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資。截至2016年8月17日《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》明確，網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸，為認(rèn)定P2P平臺是否涉罪提供了規(guī)范性依據(jù)。

（二）P2P平臺異化的情形

以P2P業(yè)務(wù)為主要代表的互聯(lián)網(wǎng)金融商業(yè)模式，是否構(gòu)成犯罪的事實(shí)判斷基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)是涉案的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺是否形成了自有資金池。集資行為的危害性主要在于行為人掌握巨額資金，但是投資者一方處于劣勢。第一，投資者一方在做出投資決策時沒有透明暢通的信息渠道，或行為人隱瞞集資真相，以P2P網(wǎng)絡(luò)平臺作為工具虛構(gòu)了看似合規(guī)的標(biāo)的、債權(quán)等。第二，投資者無法了解資金的去向或者用途。大部分集資者往往將資金用于高風(fēng)險投資，如投入股票、基金市場，甚至用于個人揮霍、參與賭博活動，或者隱匿資金去向。由于集資、投資雙方的信息不對稱，集資行為事實(shí)上蘊(yùn)含了巨大的金融風(fēng)險。因此，對于集資行為的管制，并非單一的保護(hù)投資者存款或者保護(hù)銀行吸儲的壟斷地位，而是維護(hù)貨幣借貸的直接融資制度，防范金融風(fēng)險。endprint

在“異化”的P2P經(jīng)營模式即資金池沉淀式經(jīng)營情形下，存在以下幾個明顯特征，一是違法相關(guān)的規(guī)定，P2P平臺擅自開展融資活動，符合非法集資犯罪的非法性特征；二是P2P網(wǎng)絡(luò)集資實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)和金融的對接，相關(guān)集資業(yè)務(wù)的宣傳利用互聯(lián)網(wǎng)開展，符合非法集資犯罪的公開性特征；三是出資人的收益取決于P2P網(wǎng)絡(luò)集資事先向出資人的承諾（收益遠(yuǎn)高于同期銀行利率），符合非法集資犯罪的利誘性特征；四是P2P網(wǎng)絡(luò)集資參與主體廣泛，籌集資金以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，面向不特定的社會公眾，符合非法集資犯罪的社會性特征。

（三）P2P平臺構(gòu)成非法吸收公眾存款的客觀條件

1.利用P2P平臺吸收資金形成資金池

涉及集資犯罪的P2P平臺多數(shù)采用虛構(gòu)標(biāo)的、期限錯配標(biāo)的的方式構(gòu)建資金池。集資犯罪行為人即平臺經(jīng)營者一方面采用做虛標(biāo)的方式做虛假宣傳，以看似合規(guī)的標(biāo)的吸引投資者將資金投入P2P平臺，同時以行為人在幕后操作自行投標(biāo)的方式做“馬甲投標(biāo)”吸引真正投資人；另一方面通過虛標(biāo)獲取資金后再進(jìn)行線下的投資。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。司法實(shí)踐中，有些P2P平臺經(jīng)營者依托平臺為自己的線下實(shí)體經(jīng)營活動吸收資金。如果所吸收資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而非用于資本經(jīng)營，且未造成投資者的損失，投資人一般不會報案，實(shí)踐中通常不會要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。但P2P平臺控制者如果將所吸資金用于放貸，或用于其他高風(fēng)險經(jīng)營，則將面臨刑事風(fēng)險。

2.通過P2P平臺公開向社會公眾吸收資金

互聯(lián)網(wǎng)本身的特性決定了P2P平臺吸收資金的公開性和受眾的不特定性。在網(wǎng)絡(luò)上作為傳遞信息的一種工具，本身具有公開性，即便其不通過其他媒介如推廣會、散發(fā)宣傳資料等進(jìn)行傳播，P2P平臺依附于互聯(lián)網(wǎng)本身就是最大的公開媒介，P2P平臺不僅與生俱來具有公開性，同時其互聯(lián)網(wǎng)屬性又意味著其所針對的客戶是不特定的公眾，加之互聯(lián)網(wǎng)的開放性，P2P平臺的受眾面都比較大，如“銅都貸”一案中，有1682名未清償投資人。

3.通過P2P平臺對資金安全保障的承諾

P2P平臺一般會提供一定的保障降低投資者的風(fēng)險，以其作為獲得回報的承諾，增強(qiáng)投資者信心。有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸中“由第三方擔(dān)保人為資金借入方提供擔(dān)保，或者由平臺公司為資金借入方還款提供默示性擔(dān)?！钡男袨?，不符合第三個要件，該觀點(diǎn)需要進(jìn)行具體分析。實(shí)際上在P2P平臺經(jīng)營者是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的客觀條件認(rèn)定中出現(xiàn)了因果關(guān)系的錯位。關(guān)于前述觀點(diǎn)中“第三方擔(dān)?！焙汀捌脚_自身擔(dān)?！睂俨煌再|(zhì)，第三方提供擔(dān)保不屬于P2P平臺提供的安全承諾，此時擔(dān)保責(zé)任者是第三方而非P2P平臺。另外，所謂的“平臺異化為直接的融資者時才構(gòu)成非法吸收公眾存款罪”不是因?yàn)椤捌脚_異化為了直接的融資者時”才符合第三個承諾還款的要件，只是當(dāng)平臺沒有異化為直接融資者的時候，不符合第一個“未經(jīng)批準(zhǔn)吸收資金”的要件才不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。附期限的法律行為與附條件的法律行為并不沖突，這種附條件的擔(dān)保其實(shí)也附了期限，所附期限就是借款約定期限，所附條件是借款人未還款，P2P平臺在同時符合期限和條件的情形下承擔(dān)保證責(zé)任。

（四）非法占有目的認(rèn)定——非法吸收公眾存款與集資詐騙的甄別

以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點(diǎn)圍繞融資項目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)進(jìn)行綜合判斷。司法實(shí)踐中對是否具有“以非法占有目的”的認(rèn)定一直難以確定明確標(biāo)準(zhǔn)，具體案件中認(rèn)定困難。認(rèn)定非法占有目的的方法有直接證據(jù)證明、刑事推定兩種?，F(xiàn)實(shí)中行為人往往趨利避害，極力隱瞞、否認(rèn)其非法占有的主觀故意，以逃避或減輕嚴(yán)苛的刑罰。實(shí)踐中絕大多數(shù)案件通過運(yùn)用刑事推定方法，根據(jù)證實(shí)被告人的行為推定其具有非法占有的目的。

由于現(xiàn)實(shí)生活的紛繁復(fù)雜，法院認(rèn)定集資詐騙的理由主要為以下情形。一是行為人實(shí)際控制、占有、處分募集的資金。如某集資詐騙案中，被告利用網(wǎng)絡(luò)虛擬空間“點(diǎn)對點(diǎn)”交易而非“面對面”交易所具有的隱蔽性特點(diǎn)，以優(yōu)易公司的“優(yōu)易網(wǎng)”作為網(wǎng)絡(luò)第三方借貸平臺，以借貸中介服務(wù)為名，由優(yōu)易公司賬戶收取募集資金，后通過中間賬戶轉(zhuǎn)入被告人控制的個人銀行賬戶占有、支配。二是行為人虛構(gòu)、擅自改變資金用途。如某集資詐騙案中，徐慧通過樂貸通P2P網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的方式，以網(wǎng)絡(luò)貸款撮合經(jīng)營活動的名義，發(fā)布借款標(biāo)的時故意隱去標(biāo)的的關(guān)鍵信息，并在標(biāo)的到期后刪除所有信息，將信息資料予以銷毀，騙取被害人向網(wǎng)貸平臺投入資金，資金最終進(jìn)入徐慧控制的個人銀行賬戶，并由徐慧對外支出。有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人將騙取的集資款用于炒股、炒期貨等高風(fēng)險的投資項目，造成資金客觀上無法歸還的，如無證據(jù)證明行為人有非法占有的目的，也不宜以集資詐騙罪處罰。該觀點(diǎn)筆者不能認(rèn)同，該論點(diǎn)存在邏輯矛盾，“騙取”意味著行為人的集資之時并未告知投資人真實(shí)的資金用途，行為人將集體款用于高風(fēng)險投資的行為，看似沒有明顯的非法占有目的，但是從高風(fēng)險投資的行為本身具有的不確定、不穩(wěn)定因素分析，行為人將原本承諾用于某特定項目的資金改變用途，將集資款置于極度高風(fēng)險之下，而該風(fēng)險僅行為人自己知曉、被集資人事先不明白，由行為人的行為所導(dǎo)致的不利后果應(yīng)由行為人承擔(dān)。

正當(dāng)融資行為與非法集資的區(qū)別不僅僅以集資的量、集資的規(guī)模做標(biāo)準(zhǔn)，除非行為人事先向投資人披露，那么不存在投資人與集資人信息不對稱的情形，可以排除其非法占有目的。行為人行為存在以下情形之一的，原則上可以認(rèn)定具有非法占有目的：大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；資金使用成本過高，行為人在集資時的生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性的；對資金使用的決策極度不負(fù)責(zé)任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；歸還本息主要通過借新還舊實(shí)現(xiàn)的。表現(xiàn)為行為人采用以后債還前債的方式維持資金鏈的運(yùn)作，用返還利息的方式騙取投資人的信任。

（五）單位犯罪認(rèn)定問題——P2P平臺承擔(dān)非法吸收公眾存款責(zé)任主體的范圍

在P2P平臺涉非法集資案件中，是否構(gòu)成單位犯罪為比較突出的上訴理由。涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件多以單位形式組織實(shí)施，所涉單位數(shù)量眾多、層級復(fù)雜，其中還包括大量分支機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)單位。因各涉案公司的總公司、分公司分布于不同區(qū)域，作案地點(diǎn)不同，案發(fā)時間不同，故偵查機(jī)關(guān)在立案時做法迥異，主要有以下兩種情形。

1.行為主體系有獨(dú)立法人資格的單位

涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪所涉罪名中，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追究單位刑事責(zé)任的，對同時具備以下情形且具有獨(dú)立法人資格的單位，可以單位犯罪追究：犯罪活動經(jīng)單位決策實(shí)施；單位的員工主要按照單位的決策實(shí)施具體犯罪活動；違法所得歸單位所有，經(jīng)單位決策使用，收益也歸單位所有。但是單位設(shè)立后專門從事違法犯罪活動的，應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪追究刑事責(zé)任。

2.不具有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)

對參與涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，但不具有獨(dú)立法人資格的分支機(jī)構(gòu)，是否追究其刑事責(zé)任，可區(qū)分兩種情形：全部或部分違法所得歸分支機(jī)構(gòu)所有并支配，分支機(jī)構(gòu)作為單位犯罪主體追究刑事責(zé)任；違法所得完全歸分支機(jī)構(gòu)上級單位所有并支配的，不能對分支機(jī)構(gòu)作為單位犯罪主體追究刑事責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)對分支機(jī)構(gòu)的上級單位追究刑事責(zé)任。

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