瀆職罪中的“徇私”情節(jié)探析

季鵬

摘 要：“徇私”是徇私舞弊類瀆職犯罪中一個(gè)充滿爭(zhēng)議的話題，也是瀆職罪認(rèn)定中的難點(diǎn)，如何理解和認(rèn)定徇私，直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪問(wèn)題。筆者結(jié)合案例，分析探討了瀆職罪的徇私情節(jié)。

關(guān)鍵詞：徇私；瀆職；職務(wù)犯罪；國(guó)家工作人員

一、徇私的性質(zhì)

目前，我國(guó)立法將徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”大都規(guī)定為基本罪狀，即對(duì)相關(guān)瀆職犯罪。如刑法第三百九十九條第一款規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！钡窃诶碚摻绾退痉▽?shí)務(wù)界，對(duì)于“徇私”的性質(zhì)始終存在爭(zhēng)議。“徇私”性質(zhì)的確定將會(huì)直接影響到對(duì)這類犯罪行為處罰范圍的確定。

二、徇私的認(rèn)定

（一）法律依據(jù)

《刑法》第三百九十七條第二款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！痹摽畛艘?guī)定徇私舞弊情節(jié)外，還采用了援引式罪狀，將該條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪作為該款的罪狀特征。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為關(guān)于瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)取消了對(duì)該罪名的規(guī)定，從而把該款作為加重處罰的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該款既然明確援引的是前款的罪名，應(yīng)當(dāng)把該款作為加重處罰的依據(jù)，而不能作為獨(dú)立的罪名。因此，在該款中，徇私是作為該罪加重處罰的法定情節(jié)規(guī)定的。

《刑法》第三百九十九條第一款規(guī)定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！薄缎谭ā返谒陌倭阋粭l規(guī)定：“司法工作人員徇私舞弊，對(duì)不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！绷硗猓缎谭ā返谒陌倭愣l和第四百零四條規(guī)定也有涉及。

（二）客觀構(gòu)成特征

瀆職罪中的許多罪狀都有徇私的規(guī)定。從上述法律依據(jù)看，徇私是作為許多瀆職罪的罪狀特征加以規(guī)定的。這種特征與具體的違反職責(zé)、弄權(quán)瀆職行為不是一種選擇關(guān)系，而是在具有徇私情節(jié)的瀆職罪中，把徇私作為不可或缺的罪狀特征加以規(guī)定的，也就是說(shuō)是把徇私作為構(gòu)成某種犯罪客觀方面的法定構(gòu)成要件。

（三）主觀構(gòu)成特征

從瀆職罪有關(guān)徇私的情節(jié)規(guī)定可以知道，具有徇私情節(jié)的瀆職犯罪的發(fā)生是因?yàn)樾袨槿司哂嗅咚角楣?jié)或者徇私的心理，從而影響到行為人實(shí)施瀆職行為，導(dǎo)致瀆職犯罪的發(fā)生?？梢?jiàn)，徇私是前置的概念，它是具體瀆職行為發(fā)生的內(nèi)在動(dòng)因（從廣義上講，徇私本身也是瀆職的表現(xiàn)，這里的瀆職是狹義的，是指行為人違反職責(zé)弄權(quán)瀆職的行為）。因此，筆者認(rèn)為在具有徇私情節(jié)的瀆職罪規(guī)定中，徇私所反映的行為人的主觀方面首先是行為人實(shí)施具體瀆職行為的動(dòng)機(jī)，那么這種徇私動(dòng)機(jī)是否構(gòu)成瀆職犯罪的犯罪動(dòng)機(jī)？基于以上的分歧，解決問(wèn)題的關(guān)鍵也就轉(zhuǎn)化為在間接故意犯罪和過(guò)失犯罪中，實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)是否是犯罪動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。

（四）徇私認(rèn)定的常見(jiàn)問(wèn)題

1.徇私是否包括徇單位之私

關(guān)于徇私的內(nèi)容，刑法理論與司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于“私”的范圍。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，徇私僅指徇個(gè)人私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng)，徇單位之私不能理解為徇私。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，徇私不僅包括徇個(gè)人之私，還包括徇單位、集體之私。

筆者贊成第二種觀點(diǎn)。第一，瀆職罪侵犯的法益是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性，以及國(guó)民對(duì)該客觀公正性的信賴。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員無(wú)論是徇個(gè)人之私實(shí)施瀆職行為，還是徇單位、集體之私實(shí)施瀆職行為，都存在對(duì)上述法益的侵害，并且徇單位、集體之私所造成的法益侵害往往更為嚴(yán)重。第二，徇單位、集體之私實(shí)施瀆職行為顯然不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高的原因，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，徇單位、集體之私同樣可以成為推動(dòng)行為人實(shí)施瀆職行為的內(nèi)心起因，也就沒(méi)有理由將徇單位、集體之私排除在徇私之外。第三，從行為人的角度看，行為人徇個(gè)人之私與徇小集團(tuán)、單位之私，僅僅因?yàn)樗降姆秶笮〔灰?，而?duì)謀小集體之私的行為人不加處理，對(duì)謀一己之私的行為予以處罰，使行為人接受不同的法律后果，勢(shì)必動(dòng)搖法律在人們心中的神圣地位。第四，從產(chǎn)生的法律后果看，同種行為不同處理結(jié)果極易引起次生犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。

2.徇私是否包括徇情

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“徇私”之“私”，包括“私利”和“私情”兩方面，即物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益，也就是說(shuō)“徇私”包括徇私情，如親情、友情，也包括徇私利，如財(cái)務(wù)和其他好處。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“私”僅指私利，不包括私情，其理由是刑法第三百九十九條明文規(guī)定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法”，可見(jiàn)，這里的徇私應(yīng)僅指私利。

筆者贊成第一種觀點(diǎn)，從詞義邏輯上講，“徇情”在詞義上與“徇私”并無(wú)不同，或者說(shuō)“徇私”的詞義包含“徇情”。刑法中的徇私，既包括徇私情也包括徇私利。刑法第三百九十九條第一款將徇私與徇情作為枉法行為的兩個(gè)條件，筆者認(rèn)為是一種注意性規(guī)定或提示性規(guī)定，是為了特別提示徇私情這種情形，并不增設(shè)新的規(guī)范內(nèi)容。一般來(lái)說(shuō)只是注意到是應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律用語(yǔ)的統(tǒng)一性還是應(yīng)強(qiáng)調(diào)其相對(duì)性的問(wèn)題，而沒(méi)有意識(shí)到刑法中注意規(guī)定在徇私與徇情用語(yǔ)上的運(yùn)用。另外，從法益保護(hù)角度上說(shuō)，無(wú)論是因徇私而不履行或?yàn)E用職權(quán)，還是因徇情而不履行或?yàn)E用職權(quán)，都是瀆職行為，都嚴(yán)重侵犯了法益。如果在刑法上不處罰后者行為，則顯失公平，這僅僅是一種法益保護(hù)的失衡，完全可以通過(guò)評(píng)價(jià)性解釋予以補(bǔ)足。endprint

3.徇私與受賄的界定

根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法的同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的構(gòu)成牽連犯，擇一重罪進(jìn)行處罰。而在我國(guó)的瀆職罪中，除了徇私枉法罪，還包括濫用職權(quán)可能與受賄形成牽連的情況。

對(duì)于這些情況，理論界也存在很大爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況構(gòu)成法條競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“特殊法優(yōu)于普通法”“狹義法優(yōu)于廣義法”“全部法優(yōu)于部分法”等原則，按照一罪處罰；有的觀點(diǎn)主張對(duì)這種情況按照牽連犯從一重處罰，其理由是這樣符合刑罰理論對(duì)牽連犯的通常處理原則；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況應(yīng)構(gòu)成吸收犯，也即一個(gè)犯罪行為將另一個(gè)犯罪行為吸收，被吸收行為因不具備獨(dú)立性而不再被刑法所單獨(dú)評(píng)價(jià)，僅僅以吸收的犯罪進(jìn)行處罰。

2012年12月7日發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》首次明確針對(duì)實(shí)施瀆職行為并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成瀆職罪和受賄罪的，是擇一重罪還是數(shù)罪并罰的問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明：“實(shí)施瀆職行為并收受賄賂的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?！逼涞谌龡l規(guī)定“實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！敝劣谛谭碛幸?guī)定的情形，也應(yīng)當(dāng)伴隨我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與刑事立法改革，有必要通過(guò)修正案形式進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，以適應(yīng)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法原則。

三、關(guān)于徇私認(rèn)定的案例分析

（一）案例

李某（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）為某鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站站長(zhǎng)，錢某為養(yǎng)殖個(gè)體戶，二人此前因工作關(guān)系相互熟悉。錢某得知國(guó)家對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社有高額補(bǔ)貼，遂請(qǐng)李某幫忙。2010年上半年，李某未依法履行審核職責(zé)，幫助錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社偽造文件，將錢某不符合列入政府優(yōu)先扶持名錄條件的養(yǎng)殖專業(yè)合作社予以審核通過(guò)并列入當(dāng)年的政府優(yōu)先扶持名錄。當(dāng)年，錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社獲取農(nóng)業(yè)財(cái)政補(bǔ)貼資金60萬(wàn)元，國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。期間，李某接受錢某四次宴請(qǐng)。

（二）徇私的認(rèn)定分析

本案中李某的行為是否能認(rèn)定為徇私舞弊的行為，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在是否能認(rèn)定“徇私”。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為李某未收受財(cái)物，不能認(rèn)定李某徇私；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為李某雖未收受財(cái)物，但卻有徇私的動(dòng)機(jī)，可以認(rèn)定李某徇私。

筆者同意第二種觀點(diǎn)?！搬咚健弊置胬斫鈶?yīng)為徇個(gè)人私情、私利，瀆職罪的主題是從事公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，公務(wù)一般具有裁量性。分析刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以看出，凡事規(guī)定徇私要素的瀆職罪，其職責(zé)內(nèi)容都需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)與政策水平。刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動(dòng)機(jī)，是為了將因?yàn)榉赡芰Α⒄咚讲桓叨斐刹铄e(cuò)的情形，排除在瀆職罪之外。換言之，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不是因?yàn)榉赡芰?，政策水平不高造成差錯(cuò)，而是基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時(shí)，便應(yīng)當(dāng)以瀆職罪論處。因此，“徇私”應(yīng)屬于犯罪動(dòng)機(jī)，是主觀責(zé)任要素。如果認(rèn)為徇私是客觀行為，獲取財(cái)物就是徇私的重要內(nèi)容，那么將徇私規(guī)定為成立犯罪要素的瀆職罪，就可能包含了受賄罪，于是就會(huì)出現(xiàn)輕罪包含重罪的局面，這與法理相悖。因此，本案中李某由于其審核工作需要較高的法律能力、政策水平，但基于其與錢某的熟人關(guān)系，接受了其宴請(qǐng)，順應(yīng)了錢某請(qǐng)托的意思，出于徇私的目的，違背職責(zé)，并且讓錢某從中獲取利益，應(yīng)認(rèn)定李某的行為具有徇私情節(jié)。

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