劉 奇

近兩年，中央政府大力推行放管服改革。新中國建立以來國務院發(fā)文3萬多件，其中改革開放以來就達1萬多件，但從未系統(tǒng)清理過。本屆中央政府進行全面清理，該廢的廢，該減的減，該并的并。這對于提高效能，促進經(jīng)濟社會發(fā)展成效巨大。但有不少涉及法律方面的問題還需進一步深化改革，就三農(nóng)而言，主要有以下幾個方面：

土地流轉和“三權分置”的法律困境

據(jù)統(tǒng)計，目前我國有超過4000萬農(nóng)戶部分或全部轉出土地。同時，改革開放30多年來，在農(nóng)村職業(yè)分化過程中形成了一支龐大的種田能手隊伍，他們需要種植規(guī)模達到一定限度后才能獲得和外出務工或經(jīng)商相接近的收入水平，客觀上產(chǎn)生了轉入土地的強烈需求。2016年8月30日，中央深改組第二十七次會議審議通過《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》，對“三權分置”的原則予以明確框定，要求放活土地經(jīng)營權。但現(xiàn)實操作中還存在一些法律障礙，需要及時完善相關的法律條款，使之能夠與日益發(fā)展的新形勢相匹配。

我國現(xiàn)行調整土地承包經(jīng)營權流轉的法律法規(guī)主要有《民法通則》《農(nóng)業(yè)法》《農(nóng)村土地承包法》《物權法》《土地管理法》《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》等。但其中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定不夠詳細具體，現(xiàn)有的法律規(guī)范仍然對土地承包經(jīng)營權的流轉存在諸多制約，難以全面規(guī)范流轉行為、保障農(nóng)民集體成員權的實現(xiàn)和土地承包經(jīng)營權的有序流轉。

《民法通則》《土地管理法》《物權法》中對土地流轉的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，而2003年制定的《農(nóng)村土地承包法》，也只是對流轉行為的原則性規(guī)范，對具體流轉方式轉讓、轉包、互換、出租的規(guī)定比較簡單，對流轉中各流轉主體之間的權責沒有清楚界定，對違法違約行為也沒有具體規(guī)范，尤其對抵押、入股流轉方式的規(guī)定明顯落后于實踐。

土地承包經(jīng)營權流轉法律規(guī)范的缺陷，還表現(xiàn)在《農(nóng)村土地承包法》與《物權法》在某些規(guī)定上存在矛盾?！掇r(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定，“土地承包經(jīng)營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！笨梢钥闯觯摲▽ν恋爻邪?jīng)營權流轉采取的更多的是債權保護方式，而《物權法》則將土地承包經(jīng)營權明確界定為用益物權，進行物權保護方式?；騻鶛嗷蛭餀嗟姆梢?guī)范，使得實踐中土地承包經(jīng)營權的流轉涉及相關合同效力認定、責任確認及承包的原則等較為混亂，不利于流轉市場的形成和發(fā)展。

“三權分置”的落實必須建立在農(nóng)地產(chǎn)權制度清晰的基礎之上，尤其是其中的經(jīng)營權，究竟是物權還是債權？在現(xiàn)有法律中找不到依據(jù)。我國《物權法》第5條規(guī)定“物權的種類和內容直接由法律規(guī)定”，但《物權法》所規(guī)定的物權種類中并沒有土地經(jīng)營權。根據(jù)我國財產(chǎn)法律制度的物債二分理論，非物權即債權。如果將土地經(jīng)營權理解為債權，則各種流轉土地經(jīng)營權的行為，其實質均為土地租賃。土地經(jīng)營權人作為承租人，不享有轉讓和抵押土地的權利，即使轉租也須經(jīng)土地承包人同意。

同時，耕地、林地和草地的承包是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內部成員才有份的承包，在現(xiàn)有法律框架下流轉的方式僅限于轉包、互換、轉讓三種方式，而且要求受流轉方必須是同一集體經(jīng)濟組織內部成員，這一規(guī)定使得有能力開展規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體無法獲得充足的土地資源。

因此，建議通過修法的方式賦予土地經(jīng)營權物權地位，明確界定所有權、承包權、經(jīng)營權的權利邊界，為農(nóng)地“三權分置”構筑完整的產(chǎn)權基礎。

農(nóng)業(yè)保險

一是農(nóng)業(yè)再保險缺失。2006年6月發(fā)布的《國務院關于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》明確提出探索建立中央、地方財政支持的農(nóng)業(yè)再保險體系，將再保險的概念引入農(nóng)業(yè)領域。2011年8月中國保監(jiān)會發(fā)布的《中國保險業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃綱要》提出加快推動建立國家政策支持的農(nóng)業(yè)再保險體系?，F(xiàn)行法律法規(guī)對于農(nóng)業(yè)再保險的規(guī)定，僅有《農(nóng)業(yè)保險條例》第十七條，其內容也僅僅是為了明確經(jīng)營農(nóng)業(yè)保險業(yè)務的保險機構的準入條件。

雖然國家政策及相關法律法規(guī)都提出了建立我國的農(nóng)業(yè)再保險制度，但在我國目前的農(nóng)業(yè)保險法律制度中，農(nóng)業(yè)再保險仍然無法可依，對于農(nóng)業(yè)再保險納入農(nóng)業(yè)保險法律制度體系的方式、農(nóng)業(yè)再保險法律關系主體的權利義務等方面同樣沒有任何規(guī)定，只是政策層面原則性的提倡和籠統(tǒng)的規(guī)定，法律規(guī)范的缺失給農(nóng)業(yè)再保險的推行帶來了較多困難。

二是涉農(nóng)保險法律欠缺。在現(xiàn)行的《農(nóng)業(yè)保險統(tǒng)計制度》統(tǒng)計指標口徑中把農(nóng)業(yè)保險和涉農(nóng)保險視為兩種不同的保險類別?！掇r(nóng)業(yè)保險條例》第三十二條規(guī)定“涉農(nóng)保險是指農(nóng)業(yè)保險以外、為農(nóng)民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活中提供保險保障的保險，包括農(nóng)房、農(nóng)機具、漁船等財產(chǎn)保險，涉及農(nóng)民的生命和身體等方面的短期意外傷害保險”。

《農(nóng)業(yè)保險條例》中只規(guī)定了涉農(nóng)保險的定義，并未對涉農(nóng)保險業(yè)務開展中的權利義務關系以及法律責任作出規(guī)定，導致現(xiàn)實生活中涉農(nóng)保險業(yè)務的開展出現(xiàn)諸多問題無法解決。我國開展涉農(nóng)保險業(yè)務的主要依據(jù)是一些政策性文件。但由于這些政策性文件缺乏法律約束力、制定主體混亂、內容規(guī)定零散并且在具體實施中缺乏穩(wěn)定性和長久效力，未能有效調整涉農(nóng)保險活動。我國農(nóng)村涉農(nóng)保險政策和法律位序倒置，政策代替法律，在很大程度上制約涉農(nóng)保險的發(fā)展。

因此，建議提高農(nóng)業(yè)保險立法層級，盡快制定農(nóng)業(yè)保險基本法律——《農(nóng)業(yè)保險法》，并且要因地制宜制定實施細則，建立農(nóng)業(yè)再保險制度，完善對涉農(nóng)保險的具體實施辦法。

宅基地的銀行抵押問題

《擔保法》規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒地”的土地使用權可以抵押，而耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。物權法和《農(nóng)村土地承包法》也規(guī)定，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押僅限于通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權。這些規(guī)定使得銀行辦理抵押貸款面臨著一系列法律政策層面的障礙。

對于宅基地上的民房的抵押，法律并無禁止性規(guī)定，宅基地上的房屋是宅基地上的附著物，無法與宅基地相分割而獨立存在，而且如果沒有了宅基地，對于銀行來說地上建筑物只是一些建筑材料，沒有抵押價值。

因此，建議一并賦予民房和宅基地抵押權。同時完善宅基地管理辦法，如規(guī)定使用年限等。

關于民間金融

目前基層反映比較強烈的是農(nóng)村金融。缺少資金是農(nóng)村發(fā)展的最大障礙。20多年來，農(nóng)業(yè)貸款占全國貸款總額的比例僅為5%左右，而印度高達20%。由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模較小、抵押物較少，農(nóng)村征信體系不健全等原因，農(nóng)村貸款難度很大，而農(nóng)戶對資金的需求卻是真實存在的，在供需出現(xiàn)矛盾的情況下，農(nóng)戶之間的私人借貸方式就應運而生，而且規(guī)模龐大。根據(jù)中國國際金融有限公司在針對民間借貸的分析數(shù)據(jù)顯示，截至2015年6月末，我國農(nóng)村民間借貸資金數(shù)額約已高達4萬億元，但至今國家也沒有對民間借貸進行立法。

現(xiàn)有制度，對于民間融資一味以“非法”二字以定性，在處理上更是不分青紅皂白統(tǒng)一“取締”了事，沒有正確區(qū)分非法與合法的民間融資。如國務院在1998年發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中規(guī)定，未經(jīng)相關部門依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的集資，都屬違法行為。但是，民間融資之所以受到社會的青睞很大程度上就在于其簡便、快捷，如果每次實施融資都經(jīng)過相關部門的層層審批，那么所謂的優(yōu)勢也就蕩然無存，必將嚴重影響民間融資的持續(xù)發(fā)展。

對此，建議充分考慮到我國農(nóng)村民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀及其所處的地位，國有銀行適度放權，給民間借貸釋放空間，并出臺相關的法律條款予以保障。

關于野生動物保護法

2017年11月6日，深圳市中院開庭審理王鵬因出售兩只自養(yǎng)珍稀鸚鵡品種綠頰雉尾鸚鵡一案，法庭一審判刑五年。公訴方認為，王鵬出售的為受保護物種，證據(jù)充分，王鵬對法律的不了解，不應成為輕判理由。辯方則認為，一審將馴養(yǎng)繁殖的動物解釋為野生動物，違反罪刑法定原則，屬于適用法律錯誤。此事引起很大社會反響，大都認為判重了。如從現(xiàn)行法規(guī)條文上看，法院判決并無不妥，但從自然規(guī)律看，野生動物保護應是一個動態(tài)過程，部分被納入保護名單的野生動物經(jīng)過人工繁育合理保護，數(shù)量已遠遠超出了保護范圍。據(jù)報道，王鵬從外撿回這兩只鸚鵡飼養(yǎng)，一年后繁殖速度驚人，已達40只。因此，根據(jù)一些物種的繁育現(xiàn)狀修改野生動物保護法迫在眉睫。