李石勇

(華南理工大學(xué)廣東地方法制研究中心，廣東 廣州 510006)

近年來，“促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化”是我國一系列重大決策部署的重點內(nèi)容之一，如2016年國務(wù)院先后印發(fā)的《實施<中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法>若干規(guī)定》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化行動方案》，2017年黨的十九大報告、2018年總理的政府工作報告都對此予以了明確與強(qiáng)調(diào)?！吨腥A人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》(下文簡稱為《科技進(jìn)步法》)第20條明確“授予項目承擔(dān)者依法取得”財政資助項目所形成的“知識產(chǎn)權(quán)”(列舉了四種類型)，要求“項目承擔(dān)者”應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)“依法實施”、“采取保護(hù)”、“報告”的三大義務(wù)，并且在國家立法層面首次引入“國家”對知識產(chǎn)權(quán)“實施”的介入條款(包括無償實施、許可他人有償或無償實施)，即形成對財政資助科技成果政府介入權(quán)。根據(jù)《科技進(jìn)步法》第二十條第二款、第三款的規(guī)定，國家行使介入權(quán)的事由主要包括以下兩方面：一是 “在合理期限內(nèi)沒有實施的”，即項目承擔(dān)者怠于進(jìn)行科技成果的轉(zhuǎn)化之時，政府可行使介入權(quán)；二是基于“國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需求”，政府也可行使介入權(quán)。諸多省、市在本地的科技立法中也參照《科技進(jìn)步法》的這一條款做出類似規(guī)定。①

然而在法律實踐過程中，上述介入權(quán)規(guī)定過于原則化，陷入了可實施性不足的法律窘?jīng)r。具體而言，第一，在實施環(huán)節(jié)上，應(yīng)賦權(quán)哪個機(jī)關(guān)代表國家行使介入權(quán)？介入權(quán)行使又應(yīng)遵循何種程序？項目承擔(dān)者可享有何種救濟(jì)渠道？這些問題均有待立法予以進(jìn)一步的具體規(guī)定；第二，在實施效能上，面對我國科技成果轉(zhuǎn)化率偏低的現(xiàn)狀，介入權(quán)能否成為一種合理有效的救濟(jì)手段？如何減少政府介入所帶來的負(fù)面影響？面對強(qiáng)化政府介入以推動科技成果轉(zhuǎn)化的呼聲[1]，我們更應(yīng)謹(jǐn)慎看到政府介入權(quán)的行使不可避免影響到作為科技成果所有者的私權(quán)主體的利益，更應(yīng)認(rèn)真對待政府介入權(quán)的法律效能。

針對介入權(quán)條款缺乏可操作性，需要對“合理期限內(nèi)未實施”、“國家安全、國家利益和重大公共利益”的法律內(nèi)涵予以清晰界定，以明確介入權(quán)的啟動要件來實現(xiàn)科技成果轉(zhuǎn)化與公共利益保護(hù)之間的平衡。具體而言，第一，實施上，應(yīng)賦權(quán)哪個機(jī)關(guān)代表國家啟動介入權(quán)？介入權(quán)行使又應(yīng)遵循何種程序？項目承擔(dān)者可享有何種救濟(jì)渠道？如何減少政府介入所帶來的負(fù)面影響？這些問題均有待立法予以進(jìn)一步的具體規(guī)定；第二，整體效能上，對于財政資助科技成果的轉(zhuǎn)化，介入權(quán)能否成為一種合理有效的救濟(jì)手段，這關(guān)系到介入權(quán)存在的法律效能；第三，實踐意義上，面對我國科技成果轉(zhuǎn)化率偏低的現(xiàn)狀②，促使政府行使介入權(quán)，以推動財政資助科技成果實施[1]，這將是重要的應(yīng)對舉措之一。

一、財政資助科技成果政府介入權(quán)的嬗變與爭議

(一)財政資助科技成果政府介入權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展

財政資助科技成果政府介入權(quán)肇始于20世紀(jì)80年代美國的《拜杜法案》。二戰(zhàn)后，美國政府大力資助科學(xué)研究，高校、科研機(jī)構(gòu)創(chuàng)造大量的科技成果，但美國聯(lián)邦政府所擁有的專利并未得到有效實施，大概只有不到5%的專利技術(shù)被轉(zhuǎn)移到工業(yè)界進(jìn)行商業(yè)化。③對此，美國理論和實務(wù)界認(rèn)為，政府財政資助產(chǎn)生的科技成果之所以被“束之高閣”，其主要原因在于該發(fā)明的權(quán)利沒有進(jìn)行有效地配置,即政府雖然取得所有權(quán)，但是沒有動力和能力對該科技成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化，而私人部門雖然有動力和能力實施商業(yè)化，但卻沒有權(quán)利。為此，美國根據(jù)國會參議員Birch Bayh(拜赫)和Robert Dole(杜爾)的動議，在1980年通過了《拜杜法案》。《拜杜法案》改變了傳統(tǒng)的財政資助項目科技成果的知識產(chǎn)權(quán)歸屬模式，讓大學(xué)、小企業(yè)或非盈利組織等私權(quán)主體有權(quán)選擇是否保留財政資助項目科技成果的所有權(quán)，政府只保留在特定情況下對科技成果的介入權(quán)。④美國財政資助科技成果政府介入權(quán)的作用對象是小企業(yè)或非盈利機(jī)構(gòu)取得財政資助項目所形成的財政資助發(fā)明，行使主體是具體資助機(jī)構(gòu)，介入方式是強(qiáng)制許可。介入條件則由實體條件和程序條件構(gòu)成。實體條件是指項目承擔(dān)者、受讓人及被轉(zhuǎn)讓人等權(quán)利人不實施發(fā)明或?qū)嵤┌l(fā)明沒有滿足公眾健康、安全、公用目的需要或違背“美國產(chǎn)業(yè)優(yōu)先政策”。⑤程序條件包括政府介入權(quán)的啟動程序、資助機(jī)構(gòu)決定行使政府介入權(quán)之前或考慮行使政府介入權(quán)時的通知程序、事實調(diào)查程序等。⑥實踐證明，以政府介入權(quán)為保障的政府財政資助科技成果權(quán)利下放的做法是推動大學(xué)技術(shù)創(chuàng)新、科技成果轉(zhuǎn)化⑦和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的關(guān)鍵因素。[2]

政府介入權(quán)制度的引入不可避免影響到項目承擔(dān)單位的私權(quán)主體利益。為此，美國在《美國法典》第35章第203條(a)款特別強(qiáng)調(diào)指出，規(guī)定政府介入權(quán)的依據(jù)在于項目承擔(dān)單位所取得的發(fā)明創(chuàng)造是“根據(jù)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的資助協(xié)議”作出的。立法上將來源于納稅人的財政資金所資助的科技成果授予私營企業(yè)或者非營利組織，不僅存在公眾在購買該科技成果的產(chǎn)品時“二次付費”的問題，而且還存在將本應(yīng)屬于公眾的收益轉(zhuǎn)移給私營企業(yè)的嫌疑，因此備受各方質(zhì)疑。介入權(quán)制度的引入在某種程度上表明了政府的立場，即項目承擔(dān)單位獲得政府財政資助科技成果是以提升社會創(chuàng)新能力、增進(jìn)社會整體財富為最終目標(biāo)。介入權(quán)制度的實施為政府防止私營部門怠于轉(zhuǎn)化科技成果或者不適當(dāng)轉(zhuǎn)化科技成果提供了備選的政策工具。

美國盡管是普通法系國家，但是其成文法《拜杜方案》所采取的下放財政資助科技成果知識產(chǎn)權(quán)并創(chuàng)設(shè)政府介入權(quán)為保障的做法，在國際上得到諸多大陸法系國家和地區(qū)的效仿。日本在1999年頒布了被譽(yù)為“日版拜杜法案”的《產(chǎn)業(yè)活力再生特別措施法》，授予財政資助科研項目承擔(dān)者獲取相關(guān)成果所有權(quán)的主動權(quán)，并賦予政府在特殊情況的介入權(quán)，即政府基于國家公益利益需要，可從權(quán)利人處取得成果的無償使用權(quán)；且在權(quán)利人無合理理由不使用成果時，強(qiáng)制其轉(zhuǎn)讓給第三者使用。[3]此外，日本特別重視財政資助科研活動中政府與科研機(jī)構(gòu)、企業(yè)之間的信息交流與溝通協(xié)調(diào)，特別創(chuàng)設(shè)“協(xié)調(diào)者”制度，即由精通產(chǎn)業(yè)和學(xué)術(shù)研究的專家充當(dāng)協(xié)調(diào)者，緩和政府與大學(xué)、企業(yè)之間的認(rèn)知矛盾，同時促使技術(shù)轉(zhuǎn)移機(jī)構(gòu)的建立與優(yōu)化，將政產(chǎn)學(xué)研各主體從復(fù)雜的利益糾紛中解放出來。[4]

我國臺灣地區(qū)在財政資助科研領(lǐng)域也引入了“政府介入權(quán)”——臺灣地區(qū)“科學(xué)技術(shù)基本法”第6條明確向“研究機(jī)構(gòu)或企業(yè)”下放了成果所有權(quán)，并將資助機(jī)關(guān)介入成果轉(zhuǎn)化的立法權(quán)授予行政院，由行政院各主管部門負(fù)責(zé)各自領(lǐng)域的財政資助科技成果轉(zhuǎn)化的政府介入規(guī)定。為落實“科學(xué)技術(shù)基本法”的上述規(guī)定，行政院在2000年制定了“政府科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展成果歸屬及運(yùn)用辦法”，并在2003、2006年進(jìn)行了相應(yīng)的修訂。根據(jù)2006年修訂的“政府科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展成果歸屬及運(yùn)用辦法”的規(guī)定，臺灣地區(qū)政府介入權(quán)的行使機(jī)構(gòu)為資助機(jī)構(gòu)；行使方式為包括直接依職權(quán)介入和根據(jù)第三人申請介入兩種情形；介入權(quán)的行使的方式有“強(qiáng)制許可”和“收歸國有”兩種；介入的條件為：(1)成果未得到有效運(yùn)用；(2)成果的實施方式影響到環(huán)境保護(hù)、公共安全和公共衛(wèi)生；(3)為增進(jìn)國家重大利益。同時，根據(jù)該條第二款，資助機(jī)構(gòu)和項目承擔(dān)單位應(yīng)在簽訂資助協(xié)議時明確約定介入權(quán)行使的具體要件和程序。⑧

(二)財政資助科技成果政府介入權(quán)面臨的爭議

財政資助科技成果政府介入權(quán)的出現(xiàn)至今已經(jīng)近30年。然而，雖然諸多國家在本國科技立法中引入政府介入權(quán)制度以保障財政資助科技成果能夠得到及時、恰當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化，據(jù)筆者所掌握的資料，目前尚未有一個國家成功實施過一例政府介入權(quán)。但是，需要我們注意的是，以美國為代表的一些國家曾經(jīng)出現(xiàn)第三方主體申請政府行使介入權(quán)，但最終卻沒有成功，其主要原因在于政府認(rèn)為不能貿(mào)然干預(yù)既有合同關(guān)系。政府對待介入權(quán)申請的審慎態(tài)度，與介入權(quán)制度面臨的爭議息息相關(guān)。目前，介入權(quán)制度的實施主要面臨著以下的爭議：

第一，介入權(quán)的啟動條件如何認(rèn)定?，F(xiàn)行主要國家和地區(qū)所規(guī)定介入權(quán)啟動條件“實際應(yīng)用”、“公共健康與安全需要”、“社會公共利益”實際上是存在較大的不確定性的。上述啟動條件若解釋不當(dāng)則將危及不同主體利益的實現(xiàn)。雖然“在任何本身不斷變化的社會中,法律的不確定性都難以避免”[5]P84，但法律文本中語義的不確定性不僅影響權(quán)利人準(zhǔn)確的行為預(yù)期，更可能導(dǎo)致公權(quán)力主體自由裁量權(quán)的濫用，從而損害權(quán)利主體利益、國家利益和社會公共利益。對于“實際應(yīng)用”，美國《拜杜法案》將其認(rèn)定為“發(fā)明正在被使用，且能在合理條件下為公眾所用”。⑨這種語義上的不確定性將導(dǎo)致企業(yè)很多“怠于行使權(quán)利”的行為被忽視。如在2004年Norvir案件中，美國國立衛(wèi)生研究院(U.S.A. National Institutes of health，以下簡稱NIH)考慮到藥品Norvir在1996年已獲批準(zhǔn)銷售之后一直作為添加劑摻雜在其他公司的藥物制品中銷售，從而認(rèn)為其已經(jīng)符合“實際應(yīng)用”的要求；[6]而在CellPro案件中，NIH則認(rèn)為涉案產(chǎn)品被用于臨床試驗且獲得了銷售核準(zhǔn)，即已符合“實際應(yīng)用”的要求。[7]可以發(fā)現(xiàn)，NIH將試驗階段和制造銷售中的專利運(yùn)用都視為“實際應(yīng)用”，而沒有判斷該應(yīng)用是否實際上獲得應(yīng)用的價值。同時，對于“公共健康和安全需求”概念解釋同樣有待商榷。在Norvir案件中Abbott公司將藥物追加劑Norvir的價格大幅提高，導(dǎo)致其他藥廠因Norvir的成本提高而相應(yīng)地提高藥物價格，病患者被迫選擇Abbott公司生產(chǎn)的另一款沒有提價的替代藥物Kaletra。盡管Abbott公司有利用價格控制市場并增加病患者負(fù)擔(dān)的情況，但是NIH考慮到Norvir在8年的銷售時間里已經(jīng)被廣泛地用于治療艾滋病，認(rèn)為Abbott公司的行為符合公共的“健康和安全需求”。很明顯，價格作為一個非常重要的因素沒有被主管當(dāng)局納入“公共健康和安全需求”的考量之中，這可能會慫恿企業(yè)通過不合理提價行為打擊競爭對手、損害公眾利益。

第二，介入權(quán)的程序設(shè)置是否正當(dāng)。正當(dāng)?shù)姆沙绦蚓哂邢拗祈б獾幕咎匦?。判斷某行政行為的程序是否正?dāng)，主要看三個要素，即行政主體有沒有“排除偏見、聽取意見、說明理由”。從正當(dāng)程序的判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，介入權(quán)的程序設(shè)置，至少要保證行使主體沒有偏見，充分聽取行政相對人(包括申請人與被介入人)的意見，并說明介入理由。而且，政府行使介入權(quán)的時間要合理，不能過長而影響到公共安全、公眾健康的緊急需要。從美國實踐可看到，介入權(quán)在運(yùn)行上存在程序失衡，不利于權(quán)利主體利益保護(hù)的弊端。美國《拜杜法案》介入權(quán)執(zhí)行程序中權(quán)利人答辯、事實調(diào)查以及介入決定等程序的時限都比較長，一項申請從資助機(jī)構(gòu)受理到最終決定耗時往往超過半年。[8]而且在介入權(quán)執(zhí)行程序中，資助機(jī)構(gòu)擁有較大自由裁量權(quán)，而申請者卻缺乏申訴權(quán)，這無疑打擊了申請者通過申請啟動介入程序的積極性。

第三，介入權(quán)制度能否防控權(quán)利下放的負(fù)面影響。雖然《拜杜法案》允許私人專營科技成果的經(jīng)濟(jì)效益與立法價值為理論界所肯定，但政府以介入權(quán)替代成果產(chǎn)權(quán)的做法，使大學(xué)、研究者變成了為了知識產(chǎn)權(quán)而相互競爭的“公司”，[9]p18使得介入權(quán)條款在現(xiàn)實中無法發(fā)揮效用而淪為“紙老虎”。[10]p1403介入權(quán)制度在實際運(yùn)作中不僅無法真正實現(xiàn)促進(jìn)科技成果商業(yè)化的目的，更使得大學(xué)和研究者為了獲取競爭優(yōu)勢，怠于分享研究成果或信息數(shù)據(jù)，甚至在完成商業(yè)轉(zhuǎn)化之前推遲發(fā)表重要的科技成果。同時，權(quán)利的私人壟斷誘發(fā)了高校與科研機(jī)構(gòu)的逐利性，加速了公共資源的耗損，而且可能阻礙其他研究人員利用相關(guān)成果從事科研工作。如在Myriad案中，Myriad公司獲得了利用聯(lián)邦經(jīng)費開發(fā)的遺傳乳房癌診斷專利，并利用專利權(quán)訴訟禁止他人開發(fā)更便宜的檢疫程序。[11]鑒于此，有學(xué)者已懷疑介入權(quán)制度的有效性與合理性，已有建議稱“要對閑置財政資助科技成果的主體進(jìn)行征稅，以督促其進(jìn)行研究成果的商業(yè)化”，甚至建議稱“要轉(zhuǎn)而注重其他技術(shù)轉(zhuǎn)移的有效渠道”。[12]

二、財政資助科技成果政府介入權(quán)的法理基礎(chǔ)

政府介入權(quán)的行使不可避免影響到作為科技成果所有者的私權(quán)主體的利益。故而，政府啟動介入權(quán)必須慎之又慎。但是，過于謹(jǐn)慎而將介入權(quán)長期“束之高閣”，亦非良策，反而引發(fā)了關(guān)于政府介入權(quán)存在正當(dāng)性與實施有效性的諸多質(zhì)疑。要破除質(zhì)疑，必須從理論上明晰政府介入權(quán)的法律屬性及其創(chuàng)設(shè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并進(jìn)一步明確財政資助科技成果政府介入權(quán)制度運(yùn)行的基本原則。

(一)財政資助科技成果政府介入權(quán)的法律性質(zhì)厘定

在大陸法系國家，存在公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的二元劃分。這種理論上的劃分有助于確定法律關(guān)系的性質(zhì)，進(jìn)而影響到利益相關(guān)者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與救濟(jì)方式。⑩依據(jù)財政資助科技成果政府介入權(quán)的價值、本質(zhì)及其功能，財政資助科技成果政府介入權(quán)應(yīng)該屬于公權(quán)，政府機(jī)構(gòu)圍繞財政資助科技成果行使介入權(quán)的行為應(yīng)界定為公法行為。

財政資助科技成果政府介入權(quán)，是法律術(shù)語“介入權(quán)”的下位概念。介入權(quán)是指特定機(jī)構(gòu)或權(quán)利人在法定條件下，對另一權(quán)利人的權(quán)利領(lǐng)域進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)的活動，目的是通過權(quán)利之間的相互制約，防止他方權(quán)利的濫用，以達(dá)到法律上的利益平衡或公私利益的平衡。[13]“介入權(quán)”本身并未明確歸于公權(quán)或私權(quán)，其法律屬性因從屬法律規(guī)范、所保護(hù)利益以及所規(guī)范主體的不同而有所差別。就財政資助科技成果政府介入權(quán)而言，其專指法律將政府財政資助科技成果的權(quán)利授予項目承擔(dān)者的同時為國家保留的一種專有權(quán)力。[14]p60從各國立法規(guī)范看，這項介入權(quán)的效力源于法律的直接規(guī)定，所規(guī)范的介入權(quán)主體是政府，所維護(hù)的利益是政府所代表的國家利益和社會公眾利益。因此，從學(xué)界目前尚有爭議的利益說、主體說或綜合說的任一角度來看，財政資助科技成果政府介入權(quán)都應(yīng)當(dāng)屬于一種公權(quán)力。

鑒于財政資助科技成果政府介入權(quán)的公權(quán)性質(zhì)，政府行使該介入權(quán)的行為應(yīng)界定為公法行為。具體而言，財政資助科技成果政府介入權(quán)的行使是政府對外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為。也就是說，政府行使該介入權(quán)，不受行政相對人即相應(yīng)項目承擔(dān)者的意志的影響，而取決于法律規(guī)定與自身行政決策機(jī)制。前者決定了財政資助科技成果政府介入權(quán)的應(yīng)然權(quán)力范圍，也體現(xiàn)了財政資助科技成果政府介入權(quán)的創(chuàng)設(shè)目的。后者決定了財政資助科技成果政府介入權(quán)的實然權(quán)力效果，影響著財政資助科技成果政府介入權(quán)創(chuàng)設(shè)目的的落實程度。

(二)財政資助科技成果政府介入權(quán)的正當(dāng)性證成

在現(xiàn)代法治國家，公權(quán)的創(chuàng)設(shè)必須具有正當(dāng)?shù)睦碛?。從各國立法?guī)范上看，政府介入權(quán)是為了政府在下放財政資助科技成果所有權(quán)的同時，能及時督促項目承擔(dān)者積極轉(zhuǎn)化相關(guān)成果并維護(hù)公眾利益。因此，政府介入權(quán)正當(dāng)性的證成必須立基于其創(chuàng)設(shè)的主旨：保障社會公共利益和促進(jìn)科技成果的轉(zhuǎn)化。

1.保障社會公共利益

“利益是每一個國家和民族制定和頒布法律的依據(jù)，是法律的真正締造者”，[15]P232而權(quán)利是法律所承認(rèn)或保護(hù)的利益?！犊萍歼M(jìn)步法》第20條賦予國家對財政資助科技成果的介入權(quán)，是以保護(hù)其所承載的特定社會公共利益為目標(biāo)的。社會公共利益是在國家與社會的互動中社會公眾希望滿足的特定期望或需求，是“反映在個人利益之中的最一般的、相對穩(wěn)定的、不斷不重復(fù)的東西，是人的最強(qiáng)大的利益基礎(chǔ)”[16]P34。社會公共利益的出現(xiàn)不僅僅在于為形式法治下過度擴(kuò)張的個人權(quán)利提供限度，為國家行為提供正當(dāng)性證成，更在于“為回應(yīng)社會成員滿足自身具體、現(xiàn)實的利益需求，在規(guī)則之外綜合各種政策分析、價值觀念與道德評判因素在內(nèi)對經(jīng)濟(jì)生活的介入，以實現(xiàn)實質(zhì)正義”[17]。財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)的創(chuàng)設(shè)、行使過程其實是在特定共同體價值導(dǎo)向下，立基于社會公共利益，綜合平衡各方權(quán)利(力)，保障實質(zhì)公平的過程。具體而言，社會公共利益作為政府介入權(quán)正當(dāng)性的證成至少承載兩層涵義：第一，政府介入權(quán)的創(chuàng)設(shè)與行使必須以社會公共利益為限度，不能出現(xiàn)假借“社會公共利益”的民意而出現(xiàn)權(quán)力尋租、濫用權(quán)力或損害個體權(quán)利的情形。國家介入權(quán)創(chuàng)設(shè)、行使過程中，社會公共利益的確認(rèn)或保障應(yīng)遵循法定、透明、合理以及公眾受益等形式與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)[18]。第二，政府介入權(quán)的行使過程是在社會公共利益導(dǎo)向或平衡下，實現(xiàn)對個體利益、國家利益的保護(hù)和各方利益最優(yōu)配置的過程。政府介入權(quán)的行使過程，可能是對特定個體正當(dāng)科技成果所有權(quán)的正當(dāng)侵害，或者對某些個體不正當(dāng)行使科技成果權(quán)利的糾正過程。在此過程中，政府介入權(quán)的行使必須以社會公共利益的保護(hù)為目標(biāo)和限度，遵循比例原則和程序正義，但對社會公共利益具體實現(xiàn)最終將落實到具體的國家利益、社會利益和個體利益的保護(hù)。

2.促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化

政府介入權(quán)是作為國家促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的特定機(jī)制，是克服政府所有科技成果與個人所有科技成果各自不足，充分發(fā)揮市場與政府作為財政資助科技成果轉(zhuǎn)化雙重資源配置優(yōu)勢的特定干預(yù)機(jī)制。這也是政府介入權(quán)自身存在的正當(dāng)性和目的之一。對于財政資助科技成果轉(zhuǎn)化而言，無論是政府還是市場，任何完全單一性的存在都不利于科技成果的合理轉(zhuǎn)化。如果將財政資助項目科技成果完全歸屬于政府，首先，科研單位作為成果的創(chuàng)造者，若沒有成果權(quán)屬，必然缺乏進(jìn)一步轉(zhuǎn)化實施相關(guān)成果的積極性；其次，成果所有權(quán)完全歸政府所有，政府自身缺乏成果轉(zhuǎn)化的動力，往往將成果束之高閣；最后，成果所有權(quán)完全歸政府所有的情況下，政府在成果轉(zhuǎn)化中存在失靈——這一方面是由于受客觀條件限制，不管政府如何精明強(qiáng)干，不可能了解成果轉(zhuǎn)化中的所有細(xì)節(jié)；[19]P100另一方面政府及其公務(wù)人員存在多重角色，在成果轉(zhuǎn)化中存在多重利益沖突，甚至于存在“道德悖逆”、“逆向選擇”和被俘獲的風(fēng)險。[20]對于市場而言，同樣如此，如果將科技成果所有權(quán)完全賦予市場主體，也必然帶來成果合理轉(zhuǎn)化的失靈。

政府介入權(quán)作為政府調(diào)控科技成果轉(zhuǎn)化的特定機(jī)制，可以克服政府、市場作為單一資源配置機(jī)制在促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化中的失靈。政府介入權(quán)的設(shè)置，不僅是立基于發(fā)揮市場與政府的雙重優(yōu)勢作用，克服單一性機(jī)制的失靈，而且通過將所有權(quán)賦予項目承擔(dān)者，可以激勵項目承擔(dān)者把個體行為的外部性內(nèi)部化，通過政府介入權(quán)這種外在強(qiáng)制力，迫使其在追求自身利益的同時關(guān)注社會利益、國家利益和其他個體利益，從而通過個體的最優(yōu)選擇實現(xiàn)社會最優(yōu)[21]P83。具體而言，政府保留介入權(quán)有利于督促項目承擔(dān)者高效合理地轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化科技成果，實現(xiàn)對公眾的“雙層補(bǔ)償”，并在特定情況下維護(hù)公眾利益。Mary Eberle從契約角度認(rèn)為公眾通過法律與項目承擔(dān)者做出了一個公平的交易，即在財政資助科研項目成果確權(quán)時，受益的項目承擔(dān)者需要對公眾進(jìn)行兩層的補(bǔ)償：第一層，權(quán)利人從特定發(fā)明的壟斷中而受益，必須通過公開發(fā)明的方式對公眾進(jìn)行補(bǔ)償；第二層，項目承擔(dān)者從接受政府下放的成果所有權(quán)中受益，必須通過積極實施轉(zhuǎn)化相關(guān)成果以創(chuàng)造更多稅金或就業(yè)機(jī)會的方式公眾進(jìn)行補(bǔ)償。[22]當(dāng)然，政府介入權(quán)設(shè)置除可以很好地引導(dǎo)項目承擔(dān)者主動實施成果轉(zhuǎn)化，還可被動強(qiáng)制其對成果予以轉(zhuǎn)化，即當(dāng)項目承擔(dān)者獲得成果所有權(quán)后不轉(zhuǎn)化成果不實施對公眾的補(bǔ)償行為，甚至危害國家利益、公眾健康時，政府可行使介入權(quán)以保證項目承擔(dān)者轉(zhuǎn)化科技成果對公眾的二層補(bǔ)償。[23]

(三)財政資助科技成果政府介入權(quán)運(yùn)行的法治原則

從權(quán)力行使的角度上看，政府介入權(quán)作為一項公權(quán)，具有天然的擴(kuò)張性。因此，政府介入權(quán)的建構(gòu)、實施必須符合法治的要求，否則政府容易通過權(quán)力擴(kuò)張而成為凌駕于私人利益乃至公共利益之上的“利維坦”。[24]P42從現(xiàn)代社會的法治要求上來看，財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)的建構(gòu)、實施至少要符合以下三個原則：

第一，介入權(quán)法定原則。依公共財產(chǎn)法的理論，納稅人財產(chǎn)讓渡所形成的財產(chǎn)并非政府之私產(chǎn)，而是政府代納稅人持有、管理、使用的“公共財產(chǎn)”。[25]從法治的視野上看，任何公共財產(chǎn)的支出在形式上必須嚴(yán)格體現(xiàn)法律保留要求，才能限制政府隨意或不當(dāng)?shù)厥褂霉藏敭a(chǎn)，從而保護(hù)已有的公共財產(chǎn)。政府財政資助形成的科技成果，本質(zhì)上源于納稅人財產(chǎn)，政府讓渡或介入財政資助科技成果的行為，本質(zhì)上屬于政府公共財產(chǎn)支出行為或其支出的衍生行為，同樣必須符合法律保留的基本要求。這種要求體現(xiàn)在政府介入權(quán)的制度設(shè)計上便是介入權(quán)法定原則，即只有在法律規(guī)定的情形下，政府才能獲得或行使介入權(quán)。同時，民眾相信國家亦是因為相信支撐國家的法律，而這些規(guī)則是不同主體行為時所依憑的工具。[26]p328政府介入權(quán)作為一種公權(quán)力，只有在法律的限度內(nèi)行使才可獲得民眾認(rèn)可，才具有合法性。

第二，比例原則。比例原則要求公權(quán)力的行使應(yīng)堅持適當(dāng)性、必要性和狹義的合比例性，即公權(quán)力行使必須適當(dāng)，以可接受的最小的損害促進(jìn)所追求目的的實現(xiàn)。[27]P50政府介入權(quán)作為一種特定的公權(quán)力，要保障其合理的行使就應(yīng)遵循比例原則。首先，政府機(jī)關(guān)不能因過度保護(hù)國家、社會公共利益，而罔顧或侵害個體利益。政府只有在面對項目承擔(dān)者利用技術(shù)壟斷而損害社會公共利益甚至是阻礙社會進(jìn)步、“成果所有權(quán)人無法有效轉(zhuǎn)化成果”或“出于保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)需要”等特定情形下，才可行使介入權(quán)。其次，要避免政府機(jī)關(guān)將財政資助科研項目成果視為“公有物”，以保障私權(quán)主體的成果轉(zhuǎn)化預(yù)期及其合法權(quán)益。政府一般不就成果轉(zhuǎn)化的權(quán)益主張權(quán)利，而是通過增加稅收等方式獲得收益，并通過稅收財政的使用將成果收益回饋公眾。[28]政府只要設(shè)置合理的稅收比例，便可實現(xiàn)社會公共利益與私權(quán)主體個人之力之間的相對平衡。因此，要合理地設(shè)置政府介入權(quán)行使的條件，以防止政府機(jī)關(guān)及其工作人員未經(jīng)利益權(quán)衡與判斷，隨意介入或阻礙項目承擔(dān)者的成果轉(zhuǎn)化活動。最后，政府介入權(quán)的行使所實現(xiàn)的社會公共利益應(yīng)與其所損益的利益成正比。政府行使介入權(quán)以增進(jìn)社會公共利益，應(yīng)選擇最有利于增加社會公共利益且項目承擔(dān)者、被轉(zhuǎn)讓等科技成果所有者損害最少的方式，以實現(xiàn)各方利益配置的帕累托最優(yōu)。

第三，程序正義原則。這是公權(quán)使用的基本原則，具有公眾廣泛參與、價值中立以及程序自治等基本內(nèi)涵。[29]政府介入科技成果轉(zhuǎn)化的行為屬于公權(quán)行為，而公權(quán)行為具有天然的擴(kuò)張性、易腐敗性等內(nèi)在缺陷。[30]同時，政府權(quán)力行使者本身也是“經(jīng)濟(jì)人”，具有逐利性，容易濫用權(quán)力，應(yīng)對公權(quán)的行使保持謹(jǐn)慎，應(yīng)在程序正義原則下通過法律正當(dāng)程序限制公權(quán)力的恣意。因為正當(dāng)程序是“過濾裝置”，無論權(quán)利還是權(quán)力，經(jīng)過正當(dāng)程序的過濾就更容易獲得普遍性和正統(tǒng)性，甚至于極大的自省力。為此，必須在法律層面對政府行使介入權(quán)的條件、介入過程、救濟(jì)機(jī)制等介入權(quán)運(yùn)行的程序要素予以明確規(guī)定?！罢x不僅要伸張，且必須眼見著被伸張”[31]P21，公開程序的建構(gòu)對于政府介入權(quán)的合理行使至關(guān)重要。政府必須向當(dāng)事人和社會公眾公開行使政府介入權(quán)的理由與進(jìn)程，促進(jìn)當(dāng)事人與政府之間的公平協(xié)商，確保政府行使介入權(quán)的每個環(huán)節(jié)均有公眾參與和監(jiān)督。

三、財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)行使的制度障礙

我國財政資助科技成果政府介入權(quán)最早出現(xiàn)在2000年科技部制定的《關(guān)于加強(qiáng)與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理工作的若干意見》(國科發(fā)政字[2000]569號)。時至今日，財政資助科技成果政府介入權(quán)在我國已施行近20年，然而實踐中卻沒有發(fā)生一起與介入權(quán)有關(guān)的案例。我們知道，介入權(quán)制度設(shè)計的主要目的就是促使項目承擔(dān)單位及時、恰當(dāng)轉(zhuǎn)化科技成果。但是近年來社會各界在批評高校、科研院所科技成果轉(zhuǎn)化率低時，并沒有將動用政府介入權(quán)作為備選方案之一，其中緣由我們不得而知。筆者通過制度規(guī)范的梳理和分析，認(rèn)為我國介入權(quán)制度行使存在的以下制度障礙是影響其實施效果的主要因素。

(一)介入主體不明

財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)的有效行使，首先應(yīng)考慮的是對介入主體予以明確規(guī)定，這直接關(guān)系政府介入權(quán)的啟動與進(jìn)展。一般而言，財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)的行使包括三項主體：一是介入權(quán)的啟動主體，即誰有資格啟動政府介入權(quán)；二是介入權(quán)的決定主體，即誰有權(quán)力決定是否接受申請，正式啟動政府介入權(quán)；三是介入權(quán)的行使主體，即哪個部門最終擁有或?qū)嵤┱槿霗?quán)。

但是，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條只是載明了“國家”這樣一個既抽象又模糊的寬泛概念，難以推導(dǎo)出政府介入權(quán)的申請主體、決定主體與行使主體。一是，如果項目承擔(dān)者在合理期限內(nèi)未能有效實施科技創(chuàng)新成果，與科技創(chuàng)新成果相關(guān)的所有主體(包括項目資助單位、科研人員、潛在的被許可者以及社會公眾[32])是否都能否向相關(guān)責(zé)任部門提請政府介入，以有償或無償實施此項科技創(chuàng)新成果；二是，即便認(rèn)可與科技創(chuàng)新成果相關(guān)的所有主體都具有申請介入權(quán)的權(quán)利，那么他們又具體應(yīng)向哪個責(zé)任單位進(jìn)行申請，皆無從得知；三是政府介入權(quán)最終由誰負(fù)責(zé)實施，同樣不得而知。

正因《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》作為統(tǒng)領(lǐng)性的科技基本法，未能對政府介入權(quán)主體作出明確規(guī)定，也導(dǎo)致了許多地方政府科技立法陷入了無所適從的境況，也只能作出迥異性的規(guī)定。如《湖北省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》第14條、《云南省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》都規(guī)定為“項目管理機(jī)構(gòu)”、《貴州省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》第15條規(guī)定是“政府”、《廣東省促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化條例》第45條規(guī)定“省人民政府”。由此可知，為確實發(fā)揮政府介入權(quán)的效能，保障財政資助科技成果轉(zhuǎn)化符合公共利益目標(biāo)，亟待對政府介入權(quán)主體予以明確規(guī)定。

(二)介入事由模糊

為厘定政府介入權(quán)行使的范圍與條件，必須確立觸發(fā)政府介入權(quán)行使的主要事由，以避免政府介入權(quán)的濫用。《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條規(guī)定政府介入財政資助科技成果轉(zhuǎn)化的事由：一是項目承擔(dān)者未在“合理期限”內(nèi)實施；二是基于“國家安全、國家利益和重大社會公共利益”的考量。這兩個事由作為介入權(quán)條款的核心，皆是較為原則性的籠統(tǒng)規(guī)定，缺乏可操作的具體含義。

第一，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條第2款的“合理期限”與“實施”，其具體指向不明。首先，“實施”如果被解釋為成果被使用，此種解釋與《拜杜法案》中的“實際應(yīng)用”之解釋類似，但卻不能解決CellPro案中項目承擔(dān)者利用長期試用規(guī)避實施的問題。[33]其次，“合理期限”缺乏明確規(guī)定。因缺乏上位法的具體指導(dǎo)，我國地方政府對“合理期限”的規(guī)定也比較混亂。如《貴州省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》第15條規(guī)定“合理期限”為三年，《湖北省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》第14條、《云南省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》第13條則規(guī)定“合理期限”為一年。不同地方對“合理期限”規(guī)定的不一致，也極易影響政府介入權(quán)行使的公平性。

第二，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條第3款“國家安全、國家利益和重大社會公共利益的需要”，其內(nèi)涵過于抽象。就“國家安全”而言，雖然《國家安全法》明確規(guī)定“國家安全”的內(nèi)涵，但該內(nèi)涵并沒有結(jié)合科技成果轉(zhuǎn)化予以特定化。就“國家利益”而言，其應(yīng)當(dāng)是排除上升為國家安全的重大利益以外的國家利益，但這也很難僅從法理上予以界定，從而缺乏實際的可操作性。就“重大社會公共利益”而言，此概念接近《拜杜法案》中的“公眾的健康或安全需要”，但同樣存在難以實際運(yùn)用的問題。產(chǎn)品短缺、價格畸高算不算有損“重大社會公共利益”，難以從法律文本中得出答案，這就容易成為項目承擔(dān)者不當(dāng)轉(zhuǎn)化相關(guān)成果的制度漏洞。美國典型案件Fabry案中，公眾安全和健康需求存在明顯的未被滿足的情況，甚至有患者死于藥品的短缺，但NIH最終做出拒絕行使介入權(quán)決定的依據(jù)僅是被告承諾完全恢復(fù)生產(chǎn)。[33]又如Norvir案，雅培公司以“前期接受由NIH資助數(shù)百萬美元用于開發(fā)這項專利，但公司在獲得發(fā)明的過程中一共投入3億美元，所以需要通過漲價回收成本”為由大幅提高Norvir藥品添加劑的價格。但是Norvir在漲價之前，投入市場已經(jīng)有8年了，價格一直穩(wěn)定。NIH最終以會擾亂自由市場為由拒絕履行介入權(quán)。[34]

第三，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第21條“境內(nèi)首先使用”缺乏介入權(quán)的保障。雖然我國《科技進(jìn)步法》第21條 “鼓勵財政資助科技成果首先在境內(nèi)使用”，但是“相關(guān)單位不響應(yīng)國家鼓勵，未能首先在境內(nèi)使用相關(guān)成果的行為，要如何處理”，我國法律并沒有做出說明。換言之，“違反境內(nèi)使用的要求”尚未成為政府介入權(quán)的行使條件。這使得《科技進(jìn)步法》第21條的約束遠(yuǎn)小于美國法典第204條的“本土產(chǎn)業(yè)優(yōu)先原則”。退一步講，即使是美國的“本土產(chǎn)業(yè)優(yōu)先原則”，也是備受質(zhì)疑的。與本土產(chǎn)業(yè)需求相比，美國“本土產(chǎn)業(yè)優(yōu)先原則”的規(guī)定過于狹隘——該條款僅僅規(guī)定發(fā)明必須在美國優(yōu)先制造，但這樣的話，相關(guān)研發(fā)成果的紅利并不一定能充分滿足國內(nèi)公眾的需求享受。在Fabry案中就出現(xiàn)了美國國內(nèi)需求遠(yuǎn)未被滿足的情況下，Genzyme公司僅僅將38%的Fabrazyme藥品提供給美國市場，其他大部分都應(yīng)歐洲藥品管理局的向歐洲人民提供完整藥品劑量的要求流向了歐洲市場。此外，在Xalatan案中，Pfizer公司采取對國內(nèi)公眾采用了價格歧視營銷策略，使得源自政府自主研發(fā)成果的Xalatan在美國國內(nèi)的銷售價格比海外價格貴了2到5倍。[34]美國政府對于Genzyme公司、Pfizer公司的生產(chǎn)行為無從介入，原因在于這兩個公司的行為并不滿足未在美國優(yōu)先制造的情況。鑒于此，對于“境內(nèi)使用”的內(nèi)涵，特別對于在境內(nèi)生產(chǎn)但不滿足境內(nèi)需求的成果使用行為，是否屬于《科技進(jìn)步法》所言“境內(nèi)使用”，以及違背境內(nèi)使用原則的法律后果，我國法律應(yīng)給出明確解釋，才能解決上述案例中出現(xiàn)的問題。

(三)介入程序缺失

為保障政府介入權(quán)的有效行使，也為限制政府介入權(quán)行使的恣意，應(yīng)對介入權(quán)行使的步驟和程序作出詳盡的規(guī)定。其中啟動程序、實施程序以及救濟(jì)程序應(yīng)是政府介入權(quán)行使所應(yīng)重點規(guī)定的程序。然而當(dāng)前我國政府介入程序的規(guī)定，仍存許多有待完善之處。第一，啟動程序缺位。除了介入權(quán)的啟動主體不明，介入權(quán)的啟動程序也處于缺位狀態(tài)。如果法律不能對政府介入權(quán)的啟動程序予以明確，則明顯有違程序正義所強(qiáng)調(diào)的參與原則要求，也影響了相關(guān)責(zé)任部門對項目承擔(dān)者不當(dāng)實施科技創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化行為的處置效率。第二，實施程序粗糙。如果不能對政府介入權(quán)的行使程序進(jìn)行明確規(guī)定，極易導(dǎo)致政府介入權(quán)行使的恣意與專橫，甚至引發(fā)權(quán)力濫用與權(quán)力尋租的亂象，致使項目承擔(dān)者的合法權(quán)益得到不當(dāng)干涉或不法侵害。第三，救濟(jì)程序不足。防止政府介入權(quán)的濫用和保護(hù)項目承擔(dān)者的權(quán)益最終都依賴于救濟(jì)程序，但《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》幾乎未對介入權(quán)行使過程中的救濟(jì)程序作任何直接規(guī)定，僅是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)的行政處分、民事責(zé)任與刑事責(zé)任。

四、財政資助科技成果轉(zhuǎn)化中政府介入權(quán)行使的制度重構(gòu)

財政資助科技成果轉(zhuǎn)換中政府介入權(quán)規(guī)定不完善導(dǎo)致財政資助科技成果轉(zhuǎn)化的最終命運(yùn)處于一種難以預(yù)測的狀態(tài)，也就是政府機(jī)關(guān)可以決定是否對財政資助科技成果轉(zhuǎn)化進(jìn)行介入，這對于財政資助科研項目成果的所有利益相關(guān)方都會形成消極影響，有必要對癥下藥，對上述問題予以解決和完善。

(一)明確政府介入權(quán)的主體要件

與政府介入權(quán)行使相關(guān)涉的所有主體中，何者應(yīng)成為介入權(quán)的啟動主體，包括依職權(quán)啟動與依申請啟動的兩種類型；何者應(yīng)作為依申請啟動的決定主體，何者適宜為最終實施介入權(quán)，這需要以科技創(chuàng)新成果的利益歸屬為中心，剖析各自主體與之密切聯(lián)系的利害訴求。

第一，對于介入權(quán)的啟動主體，項目資助主體作為代表公權(quán)力作出科研項目資助決定的具體機(jī)關(guān)，相對其他主體而言，在科技創(chuàng)新成果的內(nèi)在價值與潛在利益方面，項目資助機(jī)關(guān)擁有信息優(yōu)勢，理應(yīng)有權(quán)決定是否啟動或決定啟動介入權(quán)。當(dāng)下，一些部門也對此予以了認(rèn)可，如2010年科學(xué)技術(shù)部等四部門聯(lián)合頒布的《國家科技重大專項知識產(chǎn)權(quán)管理暫行規(guī)定》(國科發(fā)專〔2010〕264號)，第35條明確“牽頭組織單位”為介入權(quán)主體。但值得追問的是，項目主管機(jī)關(guān)同樣作為信息優(yōu)勢方，它是否有權(quán)啟動介入權(quán)呢？根據(jù)權(quán)力監(jiān)督與制衡原則，具體資助機(jī)構(gòu)應(yīng)為介入權(quán)的啟動主體，而上級主管部門可對項目資助機(jī)關(guān)的介入決定作出復(fù)議。畢竟具體資助機(jī)構(gòu)對于科研創(chuàng)新成果的研發(fā)過程和商業(yè)化程度的掌握程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它政府部門，可以審時度勢地作出最合適的應(yīng)對。同時，具體資助機(jī)構(gòu)的上級主管部門也能對其介入權(quán)行使的合法性與合理性進(jìn)行必要監(jiān)督。

第二，對于介入權(quán)的申請主體，一般不應(yīng)設(shè)過多限制，任何與科技創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化利益相關(guān)的利害關(guān)系人均可向項目資助機(jī)關(guān)提出申請，要求其介入科技創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)化過程。當(dāng)然，利害關(guān)系人在提出申請時必須提交書面申請，闡述要求政府介入的理由，并負(fù)有初步的舉證責(zé)任。如果項目承擔(dān)者未在合理期限內(nèi)將成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化，其利害關(guān)系人應(yīng)為第三人，如潛在的被許可者和科技創(chuàng)新產(chǎn)品的消費者。對于涉及國家安全、國家利益以及社會重大公共利益問題上，其利害關(guān)系人應(yīng)放寬至社會公眾。

第三，對于介入權(quán)的實施主體，因介入權(quán)的具體行使要求實施主體需要保持中立和理性的姿態(tài)，而作為啟動主體的項目資助機(jī)關(guān)卻很難在現(xiàn)實中保持一個客觀、公正的角色，需要實現(xiàn)科技創(chuàng)新成果市場化與公共利益保護(hù)之間的平衡，而項目資助機(jī)關(guān)更多偏向的是公權(quán)力一方所代表的公共利益。對此，建議委托一個相對獨立的第三方機(jī)構(gòu)，來真正負(fù)責(zé)行使介入權(quán)，確保介入權(quán)實施的客觀性和中立性。

(二)細(xì)化政府介入權(quán)的行使條件

第一，“實施”的具體內(nèi)涵，它不應(yīng)僅指狹義上的成果被使用，而應(yīng)指該成果“在合理期限內(nèi)為廣大社會公眾所獲得或具有被得到的趨勢”?！昂侠砥谙蕖钡木唧w確定，則應(yīng)由資助機(jī)關(guān)委托領(lǐng)域內(nèi)的專家并結(jié)合研究成果的行業(yè)屬性、技術(shù)特點與應(yīng)用前景予以區(qū)別認(rèn)定。不同科研創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)化與實施條件也不同，因此需要根據(jù)科技創(chuàng)新成果的具體特征確定一個“合理期限”，不能要求項目承擔(dān)者獲得知識產(chǎn)權(quán)后就立即著手實施。因此，計劃中的成果試驗行為可歸于“實施”的范疇，但對于計劃外長期不合理的試驗行為，則屬于未能在“合理期限”內(nèi)“實施”轉(zhuǎn)化的行為，畢竟處于長期不合理試驗下的科技創(chuàng)新成果不具有被社會公眾所得到的趨勢。

第二，“國家安全、國家利益和重大社會公共利益”的內(nèi)涵，應(yīng)對這種不確定法律概念予以具體化、類型化的解釋。當(dāng)前部分規(guī)范性文件已作出了相應(yīng)嘗試，采取了列舉式與兜底式的解釋方式，如2010年頒布《國家科技重大專項知識產(chǎn)權(quán)管理暫行規(guī)定》(國科發(fā)?！?010〕264號)第35條細(xì)化了牽頭組織單位作為介入主體的介入條件，包括“國家重大工程建設(shè)需要、維護(hù)公共健康需要、對產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有共性關(guān)鍵作用、對國家利益、重大社會公共利益和國家安全具有重大影響”的四項情形。但此文件對政府介入情形的規(guī)定仍欠完善，包括一些代表性的影響重大社會公共利益的情形，如“價格畸高”(即國內(nèi)銷售價格高于國外銷售價格)、“產(chǎn)品不合理短缺”(即國內(nèi)產(chǎn)品短缺且同等條件下給國外配備人均產(chǎn)品數(shù)量高于國內(nèi))等情形也應(yīng)采用列舉性方式予以規(guī)定。對于兜底性的規(guī)定，即判定“項目承擔(dān)者的轉(zhuǎn)化行為是否符合國家安全、國家利益和重大社會公共利益”，因其涉及一系列的價值判斷與利益評估，圍繞其設(shè)計相應(yīng)的評估標(biāo)準(zhǔn)與程序也是必要的?！霸趦r值多元時代，通過程序的設(shè)置，使不同的價值與利益要求達(dá)成共識，并藉此作出政治決策，不失為處理政治決策成本與決策風(fēng)險負(fù)擔(dān)兩者矛盾的一種恰當(dāng)?shù)姆椒ā！盵35]對此，可結(jié)合項目承擔(dān)者的單位性質(zhì)、科研項目的投入情況、科技成果的轉(zhuǎn)化潛力等，來設(shè)計項目承擔(dān)者成果轉(zhuǎn)化行為的評價標(biāo)準(zhǔn)、評價程序，以此判斷其是否符合國家安全、國家利益和重大社會公共利益，這將有助于限制資助機(jī)關(guān)介入權(quán)中自由裁量濫用。

第三，明確“境內(nèi)使用”的要求，可被解釋為“優(yōu)先在國內(nèi)使用并優(yōu)先滿足國內(nèi)需求”。對于“境內(nèi)使用”要求的明確，既應(yīng)借鑒又應(yīng)超越美國“本土產(chǎn)業(yè)優(yōu)先原則”之規(guī)定，有必要將產(chǎn)品海內(nèi)外的銷售數(shù)額和銷售價格納入啟動介入權(quán)的考慮因素之中，保證相關(guān)成果在國內(nèi)進(jìn)行實質(zhì)性的生產(chǎn)或優(yōu)先滿足國內(nèi)民眾的消費需求。

(三)補(bǔ)充政府介入權(quán)的程序機(jī)制

第一，啟動程序的構(gòu)建。資助機(jī)關(guān)介入權(quán)啟動程序的構(gòu)建，可參照美國《拜杜法案》第203條(b)和美國《聯(lián)邦法規(guī)》第37篇401.6的規(guī)定，在滿足介入權(quán)行使條件的基礎(chǔ)上，政府具體資助機(jī)構(gòu)啟動介入權(quán)應(yīng)向上級主管機(jī)構(gòu)報備，及時通知申請人，并接受上級主管機(jī)關(guān)的稽查和監(jiān)督。資助機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動的，必須向上級主管機(jī)關(guān)報備；資助機(jī)關(guān)依申請啟動的，必須在合理限期內(nèi)書面通知申請人，并將申請人信息、申請審核決定向上級主管機(jī)關(guān)報備；若資助機(jī)關(guān)在審核申請后決定不啟動的，則應(yīng)及時書面通知申請人，并說明不介入理由，也同樣將申請人信息、申請審核決定向上級主管機(jī)關(guān)報備；若資助機(jī)關(guān)受理申請后無法短期內(nèi)做出是否啟動介入權(quán)的決定，應(yīng)允許其進(jìn)行一定期限的調(diào)查。整個處理期限，一般不應(yīng)超過1個月，若有調(diào)查情況，一般不得超過半年。

第二，實施程序的細(xì)化。資助機(jī)關(guān)一旦決定啟動介入程序，必須在實施之前以書面形式通知項目承擔(dān)者，要求其在合理期限內(nèi)(一般應(yīng)為30天)提出答辯，資助機(jī)關(guān)在收到答辯意見的合理期限內(nèi)(一般應(yīng)為60天)：若決定停止介入的，應(yīng)書面通知申請人并說明理由；若決定繼續(xù)介入的，應(yīng)書面通知項目承擔(dān)者，并說明啟動或不啟動介入權(quán)的事實和理由、可介入的知識產(chǎn)權(quán)范圍以及告知項目承擔(dān)者依法所享有的權(quán)利。在介入權(quán)的實施過程中，還應(yīng)設(shè)置事實調(diào)查程序，即受此影響的項目承擔(dān)者(包括受讓人、被許可人)，在收到實施介入權(quán)的書面通知后的合理期限內(nèi)(一般應(yīng)為30天內(nèi))，可以書面形式(提供理由和證據(jù))提出反對介入申請。事實調(diào)查的結(jié)論以及建議決定做出后，負(fù)責(zé)調(diào)查事實的行政人員應(yīng)及時向上級主管部門報送書面結(jié)果，并將介入決定告知申請人和項目承擔(dān)者(包括受讓人、被許可人)。

第三，救濟(jì)程序的修繕。資助機(jī)關(guān)作出實施或不實施介入權(quán)的決定后，項目承擔(dān)者或申請人可以向上級主管部門提出異議，也可向法院提起行政訴訟。如果上級主管機(jī)關(guān)或法院判定資助機(jī)關(guān)確實存在權(quán)力濫用、怠用的行為或作出了錯誤決定，可要求資助機(jī)關(guān)在最短時間內(nèi)撤銷原行為。對于錯誤決定所造成的不利影響和財產(chǎn)損失，還應(yīng)設(shè)置歸責(zé)機(jī)制來追究具體責(zé)任人的責(zé)任，并參照《國家賠償法》給予合理補(bǔ)償，以彌補(bǔ)相關(guān)損失。

結(jié)語

我國財政資助科技成果政府介入權(quán)的法律制度設(shè)計尚不完善，恐有無法合理推動科技成果轉(zhuǎn)化、激發(fā)科研人員創(chuàng)作熱情、實現(xiàn)科技創(chuàng)新利益分配的隱患。鑒于此，我國必須慎之又慎地對待財政資助科技成果政府介入權(quán)，盡快完善相關(guān)制度在實體與程序方面的內(nèi)容。立基于我國財政資助科技成果政府介入權(quán)制度的現(xiàn)實，從法律屬性、實施條件以及程序保障等方面對政府介入權(quán)法律問題予以探究，正是對以上問題的積極回應(yīng)。當(dāng)然，政府介入權(quán)法律問題的研究與探索不能停留于此，還應(yīng)考量整個科技成果轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)、科研治理法治化以及宏觀社會大背景。首先，從整個科技成果轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)出發(fā)建構(gòu)政府介入權(quán)，可以實現(xiàn)不同環(huán)節(jié)、不同科技成果轉(zhuǎn)化機(jī)制間的融合與銜接。其次，科研治理法治化理念、邏輯和進(jìn)路是政府介入權(quán)法律規(guī)制必須予以遵循的范式。法理念是“法律制定及運(yùn)行的最高原理”[36]P259，科研治理法治化理念是政府介入權(quán)法律機(jī)制建構(gòu)的指導(dǎo)思想與靈魂，而科研治理法治化邏輯與進(jìn)路則為政府介入權(quán)法律規(guī)制提供了可依循路徑，將決定者政府介入權(quán)法律機(jī)制重構(gòu)的成敗。最后，政府介入權(quán)法律規(guī)制必須立基于宏觀社會背景和特定的社會場域。只有立足于我國宏觀社會背景和特定的社會場域，政府介入權(quán)法律機(jī)制重構(gòu)才能得到社會認(rèn)同，才具有普世的解釋力。

注釋：

① 典型地方立法中的政府介入權(quán)條款有《湖北省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》(2009年修訂)第 14條與第15條、《貴州省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》(2009年頒布)第15條、《云南省科學(xué)技術(shù)進(jìn)步條例》(2011年修訂)第13條等。

② “有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，我國科技成果轉(zhuǎn)化率不足30%，先進(jìn)國家這一指標(biāo)為60%至70%?！薄蚧?有關(guān)數(shù)據(jù)顯示我國科技成果轉(zhuǎn)化率不足30%[EB/OL].http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201601/25/t20160125_8520630.shtml，2018-6-3.

③ 據(jù)統(tǒng)計，截至到1980年，美國聯(lián)邦政府持有近2.8萬項專利。具體數(shù)據(jù)來自于1978 年聯(lián)邦科技委員會的《政府專利政策報告》。——Mower，D.C.，Nelson，R.R.and Sampat B.N.，Ivory Tower and Industry Innovation:University-Industry Technology Transfer Before and After the Bayh-Dole Act. Stanford Business Books, Vol.64, No.4, 2004, pp.1147-1148.

④ 《拜杜法案》自頒布之后經(jīng)過了多次的修正與制度調(diào)試，最終形成了激勵研發(fā)成果向產(chǎn)業(yè)界流動來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的完整規(guī)范體系，其主要條文被列入《美國法典》(U.S.Code)第35章“專利”的第200-212條(35 U.S.C. §200-212)?！槆?yán)、焦洪濤：《基于ROCCIPI模型的中國“拜杜規(guī)則”分析》，《科學(xué)學(xué)研究》2014年第1期。

⑤ 35 U.S.C. §203(a)：(1)合同當(dāng)事人或?qū)＠茏屓藳]有在合理期間內(nèi)采取有效措施，或無法期待其會在合理期間內(nèi)采取有效措施在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)實施該發(fā)明；(2)合同當(dāng)事人、專利受讓人或他們的被許可人沒有合理地滿足健康和安全的需求；(3)合同當(dāng)事人、專利受讓人或他們的被許可人沒有合理地滿足聯(lián)邦法規(guī)所規(guī)定的公用目的需求；(4)合同當(dāng)事人、專利受讓人或他們的被許可人違反了《美國法典》第204條關(guān)于“美國產(chǎn)業(yè)優(yōu)先”的規(guī)定。

⑥ 37 CFR §401.6. 關(guān)于美國政府介入權(quán)之行使程序的詳細(xì)介紹，可參見賈無志，吳希：《國家科技計劃成果之政府介入權(quán)初探》，《中國基礎(chǔ)科學(xué)》2014年第3期。

⑦ 據(jù)美國技術(shù)轉(zhuǎn)移經(jīng)理人協(xié)會(ATUM)提供的年度專利許可調(diào)查報告和美國專利和商標(biāo)局(USPTO)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2000年美國工業(yè)對大學(xué)研究的金融資助比例從1980年的3.5%增加至7.2%，大學(xué)專利授權(quán)從1980年的246件增加到3109件，這些技術(shù)涵蓋了轉(zhuǎn)基因、反恐怖、污染控制、疾病診療等方面的突破性基礎(chǔ)研究。——李曉秋:《美國<拜杜法案>的重思與變革》，《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第3期。

⑧ 參見臺灣地區(qū)“政府科學(xué)技術(shù)研究發(fā)展成果歸屬及運(yùn)用辦法”第九條的規(guī)定。

⑨ 35 U.S.C. §201(f).

⑩ 雖然近現(xiàn)代法學(xué)家對于公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的學(xué)說 ,如主體說、意思說、權(quán)利服從說、綜合說等,并且對于公法與私法具體內(nèi)容的界定也存在分歧，但公法與私法的劃分的確已為各國法律實踐所接受,并影響著各國的立法?！魅?，于宏偉：《論公法與私法的劃分及其對我國民法的啟示》，《環(huán)球法律評論》2006年第4期。