●劉林吶/文

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過了《關于修改〈刑事訴訟法〉的決定》。新修改的刑事訴訟法堅持立足國情和實際，合理借鑒國外相關制度有益經(jīng)驗，第一次系統(tǒng)全面規(guī)定了刑事缺席審判制度，將實踐中貪官外逃案件長期不能審理等懸而未決的問題或者被告人死亡，現(xiàn)有證據(jù)證明無罪的，司法解釋有規(guī)定但失于零散等問題一并解決，體現(xiàn)出立法的前瞻性、科學性。對于刑事缺席審判程序因被告人不到庭而導致的先天缺陷，入法并沒有終止案件適用范圍、辯護權的保障、缺席審理程序等方面存在的長期爭議。法國作為法制發(fā)達的大陸法系國家，承繼羅馬法傳統(tǒng)，早在1808年《刑事審理法典》中就規(guī)定缺席審判程序，延續(xù)至今，其缺席審判制度更加細密周延，可資借鑒之處很多。

一、缺席審判程序設置的必要性

古羅馬“法律訴訟’時期，訴權必須以法律明定者為限，是為“法定訴訟在此種制度中，當事人必須親自到庭參加訴訟，否則將停止審理，故無一造辯論之存在。［1］而我國古代重視五聽斷獄，《尚書呂刑》記載：兩造具備，師聽五辭。五辭即五聽也。五聽要求法官面對面審問被告人及其他訴訟參與人，雖然存在主觀臆斷的傾向，但同時有相當重視案件事實真相［2］。由此可見東西方古代司法制度，高度重視案件訴訟雙方到庭，雙方到庭言語陳述互相辯論更有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，案件事實的查明。

但是刑事司法實踐中，被告人下落不明而導致傳票無法送達被告人本人等情況時有發(fā)生。在這些情況下，如果停止審理會延長訴訟周期，增加訴訟成本，降低訴訟效率；而且還可能被被告人所濫用，作為其延緩刑事訴訟程序的手段。2011年1月，“百名紅通”2號嫌犯、江西省鄱陽縣財政局經(jīng)濟建設股原股長李華波作案潛逃新加坡后，法院就根據(jù)違法所得特別沒收程序追繳了部分贓款贓物，李華波本人卻一直逍遙法外，一直到李華波被遣返回國后，才于2017年1月被法院依法判處。更重要的是，訴訟延誤可能有礙案件事實的查明。因為隨著時間的流逝，有的證據(jù)可能滅失，證人對案情的記憶也可能淡化，制約刑罰威懾功能的發(fā)揮。正如貝卡里亞所言：“犯罪與刑罰之間的時間隔得越短,在人們心中,犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。因而，人們很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果。推遲刑罰只會產(chǎn)生使這兩個概念分離開來的結果?！保?］長期以來，由于缺席審判制度的缺失，一些貪污賄賂等刑事案件被告人潛逃境外躲避法律制裁。訴訟程序擱置，無法處置贓款、贓物，被害人附帶民事訴訟的請求也不能及時得到解決?！罢x不張、犯罪難懲”，貪腐分子逍遙異國，破壞司法權威和公信力，也損害了國家形象。

二、法國的刑事缺席審判制度

（一）法國缺席審判適用范圍

1.違警罪與輕罪案件。法國刑事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)達官沒有將傳票交給被告人本人，不能確認被告人知道自己受到傳喚或者無法查實被告人了解自己受到傳訊時，被告人不到庭的才可以視為缺席審判，所作的判決為缺席判決。首先要厘清，在法國被告人不到庭也可以適用對席審判程序，這一點上與我國存在很大不同。我國刑事訴訟法規(guī)定缺席審判以被告人不到庭為標志，不到庭的原因可能是在境外、疾病或者死亡。而在法國，凡是被告人本人受到符合規(guī)定的傳訊或者知道自己受到傳訊，只要不出庭，法院對其作出的判決就都被視為對席審判。因此，為了限縮缺席審判程序的適用范圍，法國刑事訴訟法規(guī)定了周密細致的送達程序。如果送達文書的副本未交給被告人本人而是交給住所內的其他人，執(zhí)達員應該立即用掛號信通知被告人，并且要求被告人將回執(zhí)及時回復，當事人簽署回執(zhí)的就可以認定為其已經(jīng)收到執(zhí)達官的掛號信，留在其住所的送達文書，如同交付本人一樣產(chǎn)生法律效力。1995年2月8日第95-125號法律還規(guī)定，執(zhí)達官可以用平信寄送傳喚文書的副本并附上收據(jù)，要求收件人在收據(jù)上簽字后經(jīng)郵局寄回或者存交至執(zhí)達官辦事處。該收據(jù)經(jīng)收件人簽字寄回之后，向其住所送達的文書即產(chǎn)生如同送達本人相同的法律效力。因某一輕罪受到傳訊的被告人向審判長寄送信件，要求在其不出庭的情況下由律師代理接受審判，并且法庭認為被告人并非一定要出庭時，法院對該被告人作出的判決也視為對席判決。只有在執(zhí)達官沒有將傳票交給被告人本人，不能確認被告人知道自己受到傳喚或者無法查實被告人了解自己受到傳訊的時候，被告人不到庭的才可以視為缺席審判，所作的判決為缺席判決。由此可以看出，法國缺席審判制度適用范圍比較狹窄，以被告人是否收到傳喚文書，是否清楚自己受到合法傳喚為標志。在這一點上，與我國刑事缺席審判制度存在很大不同。

當今世界關于審判程序公正的國際準則，集中體現(xiàn)在聯(lián)合國所公布的 《公民權利和政治權利國際公約》當中，第14條明確規(guī)定，凡是被指控的人，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪；凡被指控的人有權獲得被告知被指控的性質和原因；有相當長的時間和便利選擇律師而獲得辯護；被告人有權出庭受審并自行辯護，或有他選擇的法律援助進行辯護。［4］由此可見，被指控者到庭接受審判是其天然不可剝奪的權利，若有證據(jù)證明其自愿放棄此項權利，法國刑事訴訟法認為經(jīng)法定送達程序后此放棄無效，無論是否有律師到庭提供辯護，仍然要進行對席審判。從某種程度上，法國刑事訴訟法懲罰不愿到庭者，寬宥不能到庭者。不過，因某一輕罪受到傳訊的被告人向審判長寄送信件，要求在其不出庭的情況下由律師代理接受審判，并且法庭認為被告人并非一定要出庭時，法院對該被告人作出的判決也視為對席判決——因此，不得對這一判決提出缺席判決異議（《法國刑事訴訟法典》第411條第1、3款）。同樣，被告人本人受到符合規(guī)定程序的傳訊仍然不出庭，并且不能證明其有得到承認的（不出庭的）有效理由，或者雖然傳票沒有送達被告人本人，但他知道對其發(fā)出了傳票，法院對其作出的判決為對席判決（《法國刑事訴訟法典》第410條第2款）。最后，依據(jù)1945年2月2日法令第13條第2款的規(guī)定，對免于出庭的年滿18歲的未成年人作出的判決為對席判決，因此，不得提出缺席判決異議。

2.重罪案件。法國重罪案件過去不適用缺席審判程序，而是適用抗傳程序。但是自2004年3月9日法律公布以后重罪案件也可以缺席審判。缺席審判適用的情形為，被告人自始就逃避司法追訴的，或者在其受到追訴的過程中逃脫的，沒有到庭接受審判的。這一點上與我國缺席審判程序的第一種類型比較類似，但與法國相比，我國能夠適用缺席審判的案件范圍過于狹窄，僅僅涉及三種類型的犯罪。而法國重罪指的是自然人可能處以有期徒刑或者有期拘押10年以上、無期徒刑或終身拘押的案件。

重罪缺席審判程序對程序進行克減不設陪審團，需要有一名律師為被告人利益出庭，庭審方能正常進行。重罪法庭同樣要聽取民事當事人意見以及檢察官的意見之后做出裁判。在審理過程中如果被告人被逮捕的，則恢復正常的陪審團審理方式。重罪案件缺席裁判也是可以通過被告人提出異議而撤銷的。但是有兩種情況缺席判決屬于不可撤銷的情形，一是宣告的刑罰已經(jīng)完成，二是被告人在此期間死亡的。其他情況下，被告人自動投案或者被告人在刑罰時效期限經(jīng)過之前被逮捕的，不但按照缺席審判程序作出的判決自動消滅，而且在對被告人作出移送起訴裁定之后所進行的整個程序一并取消，凡是移送起訴本身仍然有效，不過民事處罰隨之消滅了。在此情況下，重罪案件的被告人恢復重罪案件陪審團審理程序。

（二）法國缺席審判程序的權利保障機制——缺席判決異議

缺席判決異議指的是對違警罪法庭、輕罪法庭和上訴法院缺席作出的判決，提出請求撤銷的途徑。判決被撤銷的，案件將返回在被告人沒有出庭時對其作出判決的同一法院。

1.提出缺席判決異議的條件。被告人可以提出缺席判訣異議的判決包括違警罪法庭與鄰近法庭的判決，輕罪法庭的判決，（上訴法院）輕罪上訴庭的判決，不論是中間判決還是涉及實體問題，只要是缺席作出，都準許提出缺席判決異議。依據(jù)《法國刑事訴訟法典》第495－3條與第527條的規(guī)定，甚至對輕罪法庭或者違警罪法庭的法官不經(jīng)向被告人發(fā)出傳票，也不經(jīng)對席辯論而作出的刑事裁定書，同樣可以提出缺席裁判異議。法國對被告人權利保障很具體，其可以在缺席審判判決異議和向上訴法院提起上訴之間進行選擇，如果選擇向上訴法院提起上訴，則不能反過來再提出缺席審判異議。當然，法國也不準許檢察官提出缺席判決異議，他們認為檢察院是法庭不可分開的組成部分，因此不準許檢察官缺席。

2.提出異議期限。特別引人關注的是法國刑事訴訟法規(guī)定了提出缺席裁判異議的期限：正常期限與特別期限。如果被告人在法國本土的，無論提出缺席審判異議的人是誰，正常期限為10天；如果被告人居住正在法國本土以外，如法國海外領地的，正常期限為一個月。提出異議的期日為執(zhí)達官向被告人本人送達判決之日，或者向其住所、市府或者檢察院送達判決之日。但是，如果涉及的是科刑判決，并且根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第557條與第558條規(guī)定的確認交付掛號信的回執(zhí)或收據(jù)或者其他任何執(zhí)行憑證來看，都不能肯定被告人已經(jīng)知道這一送達事宜，直至刑罰時效期間經(jīng)過之日，提出缺席判決異議應該都要受理。由此可見，與我國相比，法國的期限規(guī)定更為靈活具有彈性，根據(jù)被告人居住地與是否科處刑罰作為確定標準，一方面有利于敦促被告人及時提出行使訴訟權利，避免訴訟耽延；另一方面被告人可能受到刑罰處罰的，給予其更長的提出異議時限，甚至延續(xù)至刑罰時效期間。

3.提出異議的法律效果。缺席審判會產(chǎn)生兩種效果：其一為中止效果；其二為消滅效果。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第489條規(guī)定，“如被告人對缺席判決的執(zhí)行提出異議，缺席判決之全部決定視為不曾作出”［5］但是，由作出缺席判決的法院簽發(fā)的逮捕令繼續(xù)產(chǎn)生效力。除非有如下特殊情況，對缺席審判提出異議的案件應當在第一次庭審時送交法院，或者至遲在異議提出之日后8日內送交法院，否則，應依職權釋放被告人。如有必要減輕刑罰，法院應當在聽取檢察院的意見后，以說明理由的特別決定，依職權對維持或撤銷押票或逮捕令作出裁判決定?？梢娫谌魏吻闆r下，案件都應當在異議提出之后8日內返回原審法院，否則，應依職權釋放被告人。如果被告人是根據(jù)逮捕令被捕，則適用第135－2條之規(guī)定（送交自由法官）。

消滅效果指的是提出缺席判決異議的行為 （文書）產(chǎn)生消滅（原判決的）效果。在這一點上，缺席判決異議的效果要比其他上訴途徑的效果更為有力。該異議即產(chǎn)生消滅缺席作出的整個判決的效果但原來可能已經(jīng)簽發(fā)的逮捕證以及給予受害人的預先支付的款項不在消滅之列；涉及駕駛執(zhí)照扣分的缺席判決時，在當事人或檢察院提出上訴的情況下，也不再消滅之列。此外，原來作出判決的法院，在該判決因缺席判決異議消滅之后，重新受理本案并對其進行審理裁判時，有完全的裁量自由，但是，在檢察院提出上訴的情況下，（原）法院必須延期審理裁判，直至上訴法院就檢察院提出的上訴作出裁判，（原）法院才可以恢復審理案件?；謴蛯徖淼姆绞桨ㄈ绻显V的案件恢復第一次所做的判決，或者宣告無罪或者從輕處罰，或者甚至加重處罰。上訴不加刑不適用于對缺席判決提出異議的情形。缺席審判異議的提起，如同計算機系統(tǒng)被格式化一樣，無論程序還是裁判結果均要重新作出，事實與證據(jù)重新進行審查與評價。

4.再缺席判決與再異議。再缺席判決與再異議指的是提出異議的人沒有得到筆錄通知或者沒有得到傳票因而沒有出庭，也就是存在客觀障礙導致異議人不能到庭的，為了維護其異議權，法庭應當作出再缺席判決，對此判決仍然準許提出缺席判決異議。但是，如果提出異議的人接到了傳票或者得到了通知仍然不出庭，其再次提出的缺席判決異議視為無效，法院作出“駁回缺席判決異議的判決”。這一判決使第一次作出的缺席判決產(chǎn)生完全的法律效力，并且不準再次提出缺席裁判異議，也就是說缺席審判異議只能而且法律僅僅保障一次提出機會。然而，因自愿放棄到庭喪失異議權的被告人，對缺席判決有權向上訴法院提出上訴或向最高司法法院提出上訴。在此情況下，針對“駁回缺席判決異議的判決”提出的上訴，被視為是針對原來所做的缺席判決的上訴。比較特殊的一點是，為了確認原審法院作出的“駁回缺席判決異議的判決”的合法性，法院應當對案件實體進行審查。［6］我們不能忽視的是，法國充分保障有權提出異議人的合法權益，甚至通過檢察官敦促其異議權的行使。

三、我國缺席審判程序

（一）適用缺席審判程序的罪名應該增加適用范圍應該擴大

如上所述，法國重罪案件可以適用缺席審判，并沒有限制罪名，而我國在境外的缺席審判程序僅僅覆蓋貪污賄賂犯罪案件、恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪案件，罪名過于狹窄，不利于打擊犯罪，充分發(fā)揮缺席審判的懲罰犯罪的功能。根據(jù)“兩高”2017年1月5日施行的《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》違法所得沒收程序適用的罪名范圍也經(jīng)擴大將走私、洗錢、金融詐騙、黑社會性質的組織、毒品犯罪案件以及電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙犯罪納入到案件范圍。法國輕罪案件缺席審判適用于在執(zhí)達官沒有將傳票交給被告人本人，不能確認被告人知道自己受到傳喚或者無法查實被告人了解自己受到傳訊的情況，也就是送達不能導致被告人不能獲知接受審判的事實才會啟動缺席審判。而不能送達的原因是多方面的，或者被告人有意隱匿行蹤逃避審判或者意外事件下落不明或者疾病或者死亡。所以，法國的缺席審判是真正意義上的缺席審判，而我國《刑事訴訟法》第296條規(guī)定的被告人因疾病，中止審理6個月，經(jīng)申請或同意而進行的缺席審判，根據(jù)法國刑事訴訟理論屬于對席審判的范疇。因此，應該擴大缺席審判的適用范圍，將被告人“失聯(lián)”的情形也應該納入缺席審判的適用范圍。

（二）缺席審判程序應該吸收違法所得沒收程序中被告人逃匿的情形

首先，對于缺席審判程序與違法所得沒收程序的關系，有學者認為二者存在重合或者重疊關系，筆者認為二者存在互相補充的關系，確切的說違法所得沒收程序補強缺席審判程序。從立法體例觀之，刑事缺席審判制度設置于特別程序的第三章，違法所得沒收程序設置于特別程序的第四章，后者是前者的補強程序。貪污賄賂案件犯罪嫌疑人、被告人不在案的，優(yōu)先適用缺席審判制度，缺席審判制度對證明標準的要求更高，必須達到事實清楚證據(jù)確實充分的程度，對被告人權利保障更明確，被告人有權獲得法律援助，有權提出異議全案重新審判。違法所得沒收程序僅僅適用于對犯罪嫌疑人、被告人涉案財產(chǎn)的追繳沒收問題，對于被告人的犯罪事實證明標準低，根據(jù)“兩高”違法所得沒收程序規(guī)定，在立案審查階段，首先要審查案件事實是否有證據(jù)證明，證明標準低于事實清楚證據(jù)確實充分。原山西省副省長任潤厚案件判決書明確載明，在立案審查階段，首先根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對任潤厚涉嫌受賄和貪污的案件事實進行審查，發(fā)現(xiàn)他構成犯罪可能性優(yōu)于他未構成犯罪的可能性，作出立案的決定。開庭審理的時候，對案件事實的實體部分不再審理，徑行進入非法財產(chǎn)的審查階段僅僅要求有證據(jù)證明有犯罪事實。因此在程序選擇上，可以優(yōu)先考慮選擇缺席程序，不能達到證明標準或者存在其他情形的適用違法所得沒收程序。因此，違法財產(chǎn)沒收程序與缺席審判程序是互為補充的關系。

其次，缺席審判程序應該吸收違法所得被告人逃匿的情形?！缎淌略V訟法》第291條第1款規(guī)定的“在境外”，描述了一種客觀狀態(tài)，指的是犯罪嫌疑人居住地在中國境外?！霸诰惩狻贝嬖趦煞N情況，一種是居住地址明確，通過外交渠道能夠聯(lián)系到對方或者司法機關通過其國內親屬能夠聯(lián)系到對方，通過電話，網(wǎng)絡甚至微信等通訊方式聯(lián)系上對方。另一種是失去聯(lián)系的狀態(tài)：一是主動失聯(lián)，故意藏匿，隱瞞自己的行蹤；二是出于客觀原因無法與國內聯(lián)系，比如生病、車禍失去記憶。結合292條的規(guī)定，“在境外”應該做第一種理解即居住地明確，通過有關國際條約規(guī)定的司法協(xié)助方式或者外交途徑允許的方式，或者是居住地法律允許的其他方式，將傳票和起訴書副本送達被告人。送達以后，被告人未按要求到案的，人民法院應當開庭審理，依法作出判決，并對違法所得及其他涉案財作出處理?？梢姡鶕?jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，能夠將傳票和起訴書副本送達被告人，而且被告人知曉對他提起公訴的事宜，放棄履行出席法庭的權利和義務，法院才能夠缺席審判。筆者認為應該借鑒法國刑事訴訟法的做法，將缺席審判的啟動條件聚焦于對被告人送達不能的情形，而不再關注被告人是處于逃匿、在境外還是疾病、死亡的具體狀況，從而可以將違法所得沒收程序全部吸收，構建我國真正意義上的缺席審判程序。

（三）缺席審判程序應該細化被告人的異議權

彌補缺席審判程序先天不足的良藥就是被告人提出異議權，法國刑事訴訟法以豐富細致的程序系統(tǒng)地規(guī)定了提出異議的條件、期限、法律效果以及再缺席與再異議，十分周詳全面。與之相比，我國《刑事訴訟法》僅僅以295條第2款規(guī)定罪犯有提出異議的權利，異議的提出阻卻判決的執(zhí)行，案件重新審理，程序無效延伸至提起公訴。筆者以為應該借鑒法國的做法豐富缺席審判程序異議權的內容。

首先，我國法律應該明確異議權與上訴權的關系，賦予在境外被告人的程序選擇權。法國對被告人權利保障很具體，其可以在缺席審判判決異議和向上訴法院提起上訴之間進行選擇，如果選擇向上訴法院提起上訴，則不能反過來再提出缺席審判異議。而我國刑事訴訟法對此沒有規(guī)定。筆者以為，在境外的被告人如果在庭審過程中到案的，審理程序無效，如果被告人在判決后到案的，只有在提出異議的情況下，審理程序才自始無效。如果被告人不提出異議，缺席判決有效。對缺席判決的上訴期限較短，僅為10天，實踐中在境外被告人不可能在如此短的時間內行使上訴與異議的程序選擇權，所以比較有實際意義的保障程序就是異議權。此外，因疾病而缺席審判的被告人沒有提出異議的權利，只有上訴權，考慮到其往往會聘請律師到庭辯護，能夠及時獲知缺席審判結果，作出上訴與否的決定。

其次，應該明確提出異議的合理期限。實踐中經(jīng)常會發(fā)生當事人怠于履行權利救濟的情形，因此為了敦促當事人及時履行權利應該規(guī)定提出異議的合理期限?？梢孕Х路▏?guī)定缺席裁判異議的期限：正常期限與特別期限。如果被告人居住在境外的，正常期限為1個月。提出異議的期日為向被告人本人送達判決之日。如果涉及的是有期徒刑以上刑罰，直至刑罰時效期間經(jīng)過之日，提出缺席判決異議應該都要受理?？傊?，靈活的提出異議期限，一方面有利于敦促被告人及時提出行使訴訟權利，避免訴訟耽延；另一方面被告人可能受到刑罰處罰的，給予其更長的提出異議時限，甚至延續(xù)至刑罰時效期間。

再次，應該規(guī)定再缺席判決與再異議制度。為了保障當事人的合法權益，如果提出異議的人存在客觀障礙導致異議人不能到庭的，為了維護其異議權，法庭應當作出再缺席判決，對此判決仍然準許提出缺席判決異議。實踐中可能發(fā)生罪犯提出異議后，再次因為某種原因離開中國大陸的情形，為了保證審判的順利進行可以作出再缺席判決，被判決的人如果歸案的，仍然享有再異議權利。為了實現(xiàn)程序的及時性與裁判的終局性，再缺席判決與再異議權利不能無限次的行使，所以法律應該限制次數(shù)。

注釋：

［1］參見劉秀明，廖中洪:《民事缺席判決制度溯源-古羅馬時期缺席判決制度考》，載《人大法律評論》，2010年第1期。

［2］參見陳光中：《中國古代司法制度》，北京大學出版社2017年版，第232頁。

［3］［意］貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版,第66頁。

［4］參見陳光中：《聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制》，法律出版社1998年版，第164頁。

［5］羅結珍譯：《法國刑事訴訟法典》，中國法制出版社2006年版。

［6］同［5］。