肖節(jié)　高秀萍　鄧敏玲　韋樺

摘 要 網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展是我們國家互聯(lián)網(wǎng)文化的一個高潮，直播不再成為明星網(wǎng)紅的專屬，成就人人都可做主播，想播就播的繁榮盛景。眾多的直播平臺也隨之如雨后春筍般遍地開花。色情行業(yè)也另辟蹊徑在直播中干的熱火朝天，甚至迎來一次小高峰。由此，該如何將色情直播列入刑法中加以規(guī)制，是本文的探究目的。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)直播 色情 主播 直播平臺

基金項(xiàng)目：廣東培正學(xué)院校級科研項(xiàng)目《探討我國網(wǎng)絡(luò)立法》，項(xiàng)目編號：2016-2017-28。

作者簡介：肖節(jié)、高秀萍、鄧敏玲、韋樺，廣東培正學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.305

一、網(wǎng)絡(luò)色情直播的界定

在21世紀(jì)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和技術(shù)的發(fā)展，越來越多的社交軟件進(jìn)入我們的生活，網(wǎng)絡(luò)直播是其中一個，可以同一時間透過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)在不同的交流平臺觀看影片，是一種新興的網(wǎng)絡(luò)社交方式，網(wǎng)絡(luò)直播平臺也成為了一種嶄新的社交媒體，斗魚、映客、虎斗、YY等是其中較為受歡迎的純直播APP，網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)成為當(dāng)今最熱的新媒體景觀和研究焦點(diǎn)，迅速積攢了大量的觀眾用戶。

在網(wǎng)絡(luò)直播平臺中，主播們?yōu)榱宋^眾便有不同類型的直播出現(xiàn)，漸漸出現(xiàn)了色情方面的直播。色情是指整體上不是淫穢的，其中一部分與“淫穢”信息的界定有重合，對普通人，特別是未成年人的身心健康有毒害，缺乏藝術(shù)價值或者科學(xué)價值的信息內(nèi)容。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)色情直播是指利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺傳播對身心健康有毒害，缺乏藝術(shù)價值或者科學(xué)價值等內(nèi)容信息的網(wǎng)絡(luò)直播。

二、網(wǎng)絡(luò)主播及平臺亟待規(guī)制的現(xiàn)狀

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，網(wǎng)絡(luò)直播作為一種新型的傳播方式得到快速發(fā)展，從而造就一批新興的網(wǎng)絡(luò)主播。網(wǎng)絡(luò)主播在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展的同時，也造成網(wǎng)絡(luò)社會亂象叢生，網(wǎng)絡(luò)犯罪此起彼伏。

首先我們來看下面兩個案例：

案例一：2016年1月10日凌晨，在名為“直播造娃娃”的直播間中，一男一女赤身裸體，做著不雅動作。很快，該直播吸引上千用戶觀看，網(wǎng)絡(luò)截圖顯示，視頻彈幕鋪滿屏幕，滿是“驚訝”、“不可思議”、“快舉報(bào)”等語言。隨后有網(wǎng)友對此事進(jìn)行舉報(bào)，之后斗魚官方關(guān)閉了直播間并封號。

案例二：2016年12月初，一款名為“LOLO直播”的手機(jī)直播軟件上線10天，完成交易5萬筆，涉案金額達(dá)130萬元。經(jīng)調(diào)查，該平臺同時在線的數(shù)十個直播間中，罕見一場正常直播，清一色的女主播們尺度小者穿內(nèi)衣亮相；尺度大者，直播全裸洗澡，撫弄私密部位；一個直播間的觀看者，少則兩三千，多則兩三萬。

從以上兩個案例我們直觀看出他們直播涉及淫穢色情、觸犯刑法的內(nèi)容，然而現(xiàn)在的主播變得越來越精明，她們往往不會直接裸露自己的私密部位。目前我國在《刑法》等多部法規(guī)明文規(guī)定禁止傳播含有淫穢色情的內(nèi)容信息，但對于淫穢色情的定義以及程度無法給出具體的定量，這是目前刑法需要解決的一大難題。有些主播沒有公然直接裸露自己私密部位，而是通過露一下肩或腿，跳性感的舞蹈挑逗觀眾眼球以達(dá)到主播自己的目的；還有一些主播不會直接展示含有色情的內(nèi)容，他們與觀眾互動大談“兩性文化”。這些直播行為往往不能認(rèn)定主播觸犯刑法，但這些行為卻是違背道德風(fēng)俗，污染網(wǎng)絡(luò)空間。我們國家的法律法規(guī)對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)主播的直播行為仍處于定性不明的狀態(tài)，沒有清楚界定網(wǎng)絡(luò)色情的底線和入刑的標(biāo)準(zhǔn)，更沒有在網(wǎng)絡(luò)直播各行為主體觸及色情違法警戒線后對其處以嚴(yán)厲的處罰，刑法應(yīng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播的刑法法律規(guī)制。

網(wǎng)絡(luò)主播肆無忌憚傳播含有淫穢色情內(nèi)容，而網(wǎng)絡(luò)直播平臺的搭建者置之不理將會給主播們打了一針強(qiáng)心劑。網(wǎng)絡(luò)直播平臺在發(fā)現(xiàn)主播存在涉及傳播色情淫穢信息，應(yīng)當(dāng)及時做出處理，加強(qiáng)對主播的監(jiān)管力度。如果直播平臺明知直播平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)被用于傳播淫穢色情內(nèi)容，但出于擴(kuò)大經(jīng)營、非法牟利目的，拒不履行監(jiān)管和阻止義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò)平臺大量傳播淫穢信息，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)直播平臺鼓勵、默認(rèn)允許這種違法行為，則可能與主播形成共犯關(guān)系。

三、網(wǎng)絡(luò)主播及平臺的罪名分析

在國外，一些知名的直播平臺如Twitch、Livestream、YouTube Live等盈利模式主要依靠插入式廣告以及訂閱費(fèi)；而在國內(nèi)，直播平臺借助主播通過視頻互動的方式帶來的傳播量和下載量，在后期融資估價等運(yùn)營環(huán)境下以獲得龐大的收益。在一定程度上，不良的直播內(nèi)容提升了網(wǎng)絡(luò)直播平臺的知名度，短時間內(nèi)獲得大量的受眾。這是國內(nèi)外直播很大的差異，以至于在國內(nèi)，由于其違法成本與經(jīng)濟(jì)收益的差異懸殊致使直播平臺有意放縱對主播網(wǎng)絡(luò)色情表演的監(jiān)管，助長了網(wǎng)絡(luò)色情在網(wǎng)絡(luò)直播平臺的蔓延趨勢。

由此，本文將從網(wǎng)絡(luò)主播和直播平臺兩方面探討其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

（一）主播

主播將會構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。從兩階層體系上說，主播的刑事責(zé)任可從客觀階層和主觀階層分析?？陀^階層分析，主播在平臺上公開表演大眾普遍認(rèn)為很私密的行為，如直播洗澡、直播脫衣舞、更甚者如2016年斗魚網(wǎng)絡(luò)直播平臺的直播性交，違背“性行為非公開性原則”，對性風(fēng)俗和秩序造成侵害，同時也在擾亂國家對淫穢物品的管理秩序，危害大眾特別是青少年的身心健康。其次，看眾主動進(jìn)入直播平臺觀看淫穢色情表演，可視為對自身的行為的承諾，但刑法普遍認(rèn)為青少年不具有承諾的能力，即承諾無效而現(xiàn)行法律為了保護(hù)青少年健康成長，禁止向未成年傳播色情物品，從這一層面來說，直播平臺未限制未成年進(jìn)入，主播向未成年傳播色情屬于危害行為。此外，從主觀階層來講，主播為了增加“房間”人流量，獲得打賞，故意做出一些出格的行為，挑動人們的眼球，刺激人們的大腦以促進(jìn)人們打賞的欲望，主觀上為直接故意。

正如《刑法》第三百六十三條所說，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，以傳播淫穢物品罪論處。其中制作可解釋為，通過某些行為產(chǎn)生帶有創(chuàng)作性質(zhì)的淫穢物品，并可在一定條件下存在。傳播，是以公開或半公開的方式在一定范圍內(nèi)廣泛散布淫穢物品的行為。作為淫穢色情直播的表演者和傳播者，主播以主導(dǎo)者的身份參與網(wǎng)絡(luò)色情直播，嚴(yán)重侵犯本罪保護(hù)的客體，國家對文化娛樂制品的管理，行為符合本罪關(guān)于制作、傳播淫穢物品的定義，故可以適用本條罪名對其加以規(guī)制。endprint

此外，從主客觀要件的分析結(jié)果看來，主播利用平臺進(jìn)行牟利的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，但實(shí)際量刑還需要認(rèn)定淫穢信息的數(shù)量。根據(jù)《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件20個以上等構(gòu)成犯罪。在現(xiàn)實(shí)中，行為人實(shí)施一個行為，可能既為復(fù)制行為，也為販賣行為，然對淫穢物品信息數(shù)量重復(fù)評價，勢必會影響量刑。刑法理論中的不得重復(fù)評價原則也認(rèn)為，在定罪中發(fā)揮主要作用的具體事實(shí)，不應(yīng)在量刑中作為認(rèn)定的根據(jù)。

（二）直播平臺

1. 組織播放淫穢音像制品罪

《刑法》第364條第二款第一項(xiàng)規(guī)定：“組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年之下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡诙?xiàng)規(guī)定，“制作、復(fù)制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，依照第二款的規(guī)定從重處罰。”

從組織播放淫穢音像制品罪這個罪名的具體構(gòu)成要求中分析，記錄或者承載在特定媒介中且錄有內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等屬于音像制品，同時包括音像軟件，學(xué)習(xí)軟件，并不限于電影和錄像。從其內(nèi)涵分析可得，廣義上的音像制品的范疇其實(shí)也是包括網(wǎng)絡(luò)色情直播。過去我們常常把音像制品認(rèn)識為，將已經(jīng)表演完畢的色情淫穢節(jié)目利用復(fù)制等科技手段傳送到其他媒介，而后用來供給組織者進(jìn)行播放。網(wǎng)絡(luò)色情直播則是以一種新穎的方式，即制作的同時進(jìn)行傳播。實(shí)際上，色情表演在直播平臺上的播放也屬于淫穢音像制品的初次表演，其與以往的音像制品屬于性質(zhì)相同，與《刑法》中第364條第二款法條所指的侵害法益的主要內(nèi)容也相同，因此運(yùn)營者對主播的色情傳播行為沒有加以管制以及制止致使擾亂社會的管理秩序即為違法行為。所以，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的運(yùn)營者完全可以被納入組織播放淫穢音像制品罪的范圍，作為犯罪客觀主體，可以適用《刑法》第364條第二款之規(guī)定對運(yùn)營者的非法行為進(jìn)行規(guī)范，使其受到懲治處罰。

2. 傳播淫穢物品牟利罪

《刑法》第363條規(guī)定“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

網(wǎng)絡(luò)色情表演犯罪形式變化多端，傳統(tǒng)的淫穢物品解釋已經(jīng)無法全面涵蓋。在緊跟時代迅速發(fā)展的前提下，2004年由國家最高人民法院與國家最高人民檢察院聯(lián)合出臺一項(xiàng)《解釋》。該《解釋》專門針對通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等媒體方式對于色情淫穢電子信息進(jìn)行復(fù)制、出版、傳播等行為的內(nèi)涵重新進(jìn)行了界定，對于此類刑事案件的具體應(yīng)用提出了新的方案。其中有一項(xiàng)具體規(guī)定，如若組織者利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件的方式，制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢電子信息行為的，從中牟取不正當(dāng)利益，將按照《刑法》第363條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

《刑法》罪名所指的“其他淫穢物品”在《解釋》中也被重新擴(kuò)充界定，其認(rèn)為淫穢物品應(yīng)當(dāng)包括詳細(xì)描述性行為以及傳播淫穢色情信息的視頻文件、音頻軟件、文章刊物、圖片、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端信息和聲訊臺語音等信息。

色情主播利用互聯(lián)網(wǎng)以在線互動的方式與觀眾進(jìn)行聯(lián)系，通過挑逗感官的直播吸引大量人氣的同時牟利，而網(wǎng)絡(luò)直播運(yùn)營者操作直播回放以積累名氣，短時間里迅速吸引大量受眾，使其通過下載軟件注冊帳號在平臺與主播進(jìn)行互動，從中獲取利益。因此，網(wǎng)絡(luò)色情直播運(yùn)營商與《刑法》第363條傳播淫穢物品牟利罪的犯罪主體要件相符合，構(gòu)成犯罪。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)直播是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，科技進(jìn)步的體現(xiàn)，然而，網(wǎng)絡(luò)色情直播亂象的出現(xiàn)嚴(yán)重影響了直播平臺的聲譽(yù)和內(nèi)容的質(zhì)量，成為網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展過程中的污點(diǎn)以及阻礙網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展。

綜上所述，通過犯罪構(gòu)成分析可知，在網(wǎng)絡(luò)色情直播行為中，主播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，根據(jù)認(rèn)定的淫穢信息量定罪量刑；直播平臺在有意為之的情況下，網(wǎng)絡(luò)色情直播運(yùn)營者構(gòu)成織播放淫穢音像制品罪和傳播淫穢物品牟利罪。

為了保障社會大眾的合法權(quán)益，維持社會的穩(wěn)定，國家應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)直播中的色情行為界定進(jìn)行明確定，加大對違法主播和網(wǎng)絡(luò)直播平臺的處罰力度，完善我國刑法針對網(wǎng)絡(luò)直播中存在亂象的規(guī)定，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播的刑法法律規(guī)制；網(wǎng)絡(luò)直播平臺應(yīng)完善平臺規(guī)制、加強(qiáng)監(jiān)督力度并及時制止色情直播的傳播，嚴(yán)禁以牟利為目的而有意放任色情直播的傳播；主播應(yīng)自覺遵守刑法以及平臺規(guī)則；觀看者發(fā)現(xiàn)色情直播應(yīng)立即舉報(bào)，共同為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉昭陵.網(wǎng)絡(luò)色情直播行為的刑法教義學(xué)分析.法制博覽.2017（2）.

[2]王賽.利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺傳播淫穢內(nèi)容的犯罪問題研究.法制博覽.2017（7）.

[3]阮鍵倫.網(wǎng)絡(luò)直播平臺主體法律責(zé)任研究-以秀場直播網(wǎng)絡(luò)色情表演為視角.法律事務(wù)研究.2017.

[4]石魏、馬曉宇.販賣淫穢物品牟利罪中淫穢物品數(shù)量的計(jì)算.人民法院（案例）.2016.endprint