趙合俊

一、引言

2016年11月，一個(gè)將近10g的“女大學(xué)生裸條”照片、視頻壓縮包在互聯(lián)網(wǎng)上瘋傳，將“裸貸”這一社會(huì)現(xiàn)象徹底暴露在公眾面前，引起了各界熱烈而廣泛的討論。在國際法的視角下，“裸貸”系以女大學(xué)生為主要目標(biāo)的性販賣（Sex Trafficking），是一種形式的販賣人口（Trafficking in Persons）。①Trafficking in Persons一詞在中文本《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》中作“販賣人口”，在中文本《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》中則作 “人口販運(yùn)”“販運(yùn)人口”。在本文中，除直接援引《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》外，將統(tǒng)一使用“販賣人口”的說法。性販賣是當(dāng)今國際社會(huì)高度關(guān)注的現(xiàn)象，也是國際學(xué)術(shù)界的高頻度用語。我國已加入的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》對(duì)性販賣間接做了禁止性規(guī)定，要求締約國將之作為刑事犯罪予以打擊。然而，由于我國法律缺乏性販賣的意識(shí)、理念和具體規(guī)定，大眾對(duì)“裸貸”的討論完全未涉及性販賣，法律對(duì)“裸貸”也未能做出恰當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)。因此，對(duì)“裸貸”、性販賣進(jìn)行專題研究，呼吁國家修訂法律明確禁止性販賣以與國際法相協(xié)調(diào)，實(shí)有必要。

二、“裸貸”是什么

“裸貸”是新近出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象。目前，盡管關(guān)于“裸貸”的報(bào)道和討論鋪天蓋地，但對(duì)于“裸貸”究竟是什么卻缺乏正確的界定、介紹與敘述，更缺乏實(shí)質(zhì)性的認(rèn)知和理解。因此，關(guān)于“裸貸”是什么的問題，并未解決。

（一）“裸貸”的界定與敘述

百度百科有“裸貸”詞條，與“裸條”詞條在內(nèi)容上一字不差：“裸條（裸貸）是在進(jìn)行借款時(shí)，以借款人手持身份證的裸體照片替代借條?！銞l’借貸值得關(guān)注——女大學(xué)生用裸照獲得貸款，當(dāng)發(fā)生違約不還款時(shí)，放貸人以公開裸體照片和與借款人父母聯(lián)系的手段作為要挾逼迫借款人還款。2017年1月19日，甘肅定西警方抓獲一名‘裸條’放貸者，并以敲詐勒索罪對(duì)犯罪嫌疑人楊某刑事拘留?！盵1]必須指出的是，百度百科對(duì)“裸貸”的界定、敘述和介紹，是嚴(yán)重不盡不實(shí)的，也是嚴(yán)重含混錯(cuò)亂的。首先，“裸貸”與“裸條”是完全不同的兩回事，絕不能混為一談?！奥阗J”是借貸雙方以裸體照片和不雅視頻為憑據(jù)進(jìn)行的借貸，亦即詞條中所謂的“‘裸條’借貸”，裸體照片和不雅視頻在“裸貸”中起到的是類似借條的作用，“被貸方視為借條的替代物”[2]，稱為“裸條”。其次，“裸貸”與一般的借貸相比，借款人具有獨(dú)特而明顯的性/性別特征，即全為女性，且以女大學(xué)生為主①據(jù)媒體披露，10g裸照和不雅視頻涉及的161位“裸貸”女性中，大學(xué)生有91位，占63.2%。，顏值高，其身體、裸照具有最大的性吸引力和最高的性市場(chǎng)價(jià)值。百度百科“裸貸”詞條竟然對(duì)“裸貸”的這一性/性別特征全不涉及，無論如何說不過去。再次，“當(dāng)發(fā)生違約不還款時(shí)，放貸人以公開裸體照片和與借款人父母聯(lián)系的手段作為要挾逼迫借款人還款”屬于以偏概全的夸大其詞。放貸人看重的是借款人的“身”而非放出的“款”，“裸貸”合同中肯定包含有“違約不還款”的制裁條款，“裸貸”是完全非法的地下行為，所有這一切都決定了放貸人既無必要也不敢動(dòng)輒“以公開裸體照片和與借款人父母聯(lián)系的手段作為要挾逼迫借款人還款”，現(xiàn)實(shí)中也沒有相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)支持這一說法。事實(shí)上，百度百科“裸貸”詞條所引述的楊某案，“裸條”放貸人楊某就沒有這樣做。

比百度百科“裸貸”詞條更完整、更準(zhǔn)確的關(guān)于“裸貸”的界定、敘述與介紹是：“所謂‘裸貸’，簡單地說，就是一些不法放貸方，以互聯(lián)網(wǎng)金融和社交工具為平臺(tái)，引誘年輕女性手持身份證件拍攝下自己的裸體照片（甚至更為不雅的色情視頻），在線提交給放貸方作為質(zhì)押物，以換取短期小額高息貸款的地下借貸方式。在這種借貸中，年輕女性提交的裸體照片和視頻被稱為‘裸條’。媒體調(diào)查顯示，參與‘裸貸’的年輕女性們用‘裸條’換來的，通常是不過三五萬元甚至不到千元人民幣，一般用以滿足她們?nèi)粘Ｉ罾锏姆N種浮華的消費(fèi)；而她們一旦不能按規(guī)定時(shí)間連本帶利還款，放貸方就會(huì)以公開‘裸條’并聯(lián)系其父母親友等手段相要挾，迫使她們從事由放貸方所指定的色情服務(wù)，實(shí)現(xiàn)以性抵賬?！盵3]不過，這種關(guān)于“裸貸”的界定、敘述與介紹，仍是形式主義的而非實(shí)質(zhì)主義的，沒有看到“裸貸”的實(shí)質(zhì)，其稱裸照和不雅視頻為“質(zhì)押物”，以及稱借款女性“從事由放貸方所指定的色情服務(wù)，實(shí)現(xiàn)以性抵賬”系被“迫使”，也是錯(cuò)誤的。

（二）“裸貸”的實(shí)質(zhì)是人身買賣

迄今為止的絕大部分關(guān)于“裸貸”的研究和討論，都為“貸”這一字眼所迷惑，將“裸貸”當(dāng)成了一種借貸，將“裸條”視為用作擔(dān)保的抵押物或質(zhì)押物。如《“裸貸”肆虐，讓法治蒙羞》一文就說：“‘裸貸’一詞，顧名思義，就是借款人用自己的裸照及不雅視頻作抵押，以此從出借人手中獲得金額不等的貸款?！盵4]其實(shí)，“裸貸”之“貸”，并非如其名稱顯示的那樣是借貸，“裸貸”之“裸”，也并非如一般人所認(rèn)為的那樣指“裸條”。從實(shí)質(zhì)上說，“裸貸”是以借貸形式掩蓋的人身買賣，“裸貸”中真正用作抵押物起擔(dān)保作用的，是裸照和不雅視頻（即所謂的“裸條”）所呈現(xiàn)出來的借款人那“赤裸的身體”，而非僅僅起借條作用的“裸條”。唯其如此，對(duì)“裸貸”合同中所謂的“特拍攝自己的自慰視頻和裸照做抵押，若逾期未還，則視頻所產(chǎn)生的一切后果由本人承擔(dān)”[5]，絕對(duì)不能當(dāng)真，因?yàn)樽晕恳曨l和裸照根本不能“做抵押”，視頻也根本無法自行產(chǎn)生任何后果。

那么，什么是人身買賣？廣義地說，舉凡一切以人身為交易對(duì)象的以及交易對(duì)象包含人身內(nèi)容的行為或活動(dòng)，都可稱之為人身買賣，并不局限于那種直接的“一手交錢，一手交人”。就此而言，賣淫嫖娼是人身買賣，買賣婚姻是人身買賣。同樣，“裸貸”活動(dòng)中，交易對(duì)象涉及人身，因此“裸貸”也是一種人身買賣。

在“裸貸”中，放貸人對(duì)借款人的還貸能力并不在意，甚至放貸人對(duì)借款人不具備基本還貸能力的事實(shí)是完全清楚的：以女大學(xué)生為主的“裸貸”借款人大抵沒有收入來源，至少?zèng)]有固定的收入來源，個(gè)人在財(cái)政方面基本處于“有花項(xiàng)無進(jìn)項(xiàng)”的吃緊狀態(tài)，根本不具備基本還貸能力，不是正常的金錢借貸的適格借款人。然而，“裸貸”偏偏只向這一不具備基本還款能力的群體開放，就在于這一群體顏值高，其身體最值錢。也因此，“裸貸”放貸人事前均會(huì)承諾乃至鼓勵(lì)借款人無法按期還款時(shí)可以“肉償”“以身抵債”。除了身體外一無所有的借款人之所以敢于借款，也在于放貸方允許乃至鼓勵(lì)其“以身抵債”。放貸人雖然對(duì)“裸貸”申請(qǐng)人的還貸能力漠不關(guān)心，但對(duì)其身體卻極度在意；不會(huì)對(duì)“裸貸”申請(qǐng)人的還貸能力進(jìn)行審查和評(píng)估，但卻會(huì)對(duì)其身體進(jìn)行嚴(yán)苛的審查和評(píng)估。具體做法是，放貸人要求申請(qǐng)人脫光衣服，手持身份證自拍裸照乃至自慰視頻，在線提交放貸人審查；放貸人如認(rèn)為申請(qǐng)人的身體“物有所值”，值得其放款，則審查通過，雙方締結(jié)“裸貸”合同，裸照和自慰視頻留存于放貸人處充當(dāng)借條，裸照和自慰視頻所呈現(xiàn)出來的借款人那“赤裸的身體”，則被用作抵押物，起擔(dān)保作用；放貸人若認(rèn)為申請(qǐng)人的身體“不值”，則審查不予通過，裸照和自慰視頻退還申請(qǐng)人。

對(duì)放貸人而言，讓申請(qǐng)人脫光衣服自拍裸照在線提交給自己審查和評(píng)估，與讓申請(qǐng)人當(dāng)面脫光衣服由自己審查和評(píng)估在本質(zhì)上并無區(qū)別；對(duì)申請(qǐng)人而言，主動(dòng)脫光衣服自拍裸照在線提交給放貸人審查和評(píng)估，與當(dāng)面自動(dòng)脫光衣服任放貸人審查和評(píng)估在本質(zhì)上也無區(qū)別。這場(chǎng)景與藝術(shù)名作《古羅馬奴隸市場(chǎng)》中赤身裸體的女奴被拍賣的場(chǎng)景比較相似，只不過彼處的買賣成交意味著“一手交錢，一手交人”，此處的買賣成交則意味著以借款人的身體為擔(dān)保的“裸貸”合同訂立。“裸貸”借貸雙方對(duì)此完全心知肚明，也意思表示一致。正因?yàn)椤奥阗J”中用作抵押物起擔(dān)保作用的是借款人的身體，“以身抵債”就成了“裸貸”合同的必備條款；借條中借款人信誓旦旦地承諾一旦不能按期還款，則“自己承擔(dān)后果”[6]和“后果自負(fù)”[7]，正是“以身抵債”條款的隱晦表達(dá)，因?yàn)榻杩钊俗约核艹袚?dān)、所能自負(fù)的，也就是“以身抵債”，她們除了身體之外一無所有。

更進(jìn)一步，鑒于借款人大抵不具備基本的還貸能力，借款人“逾期未還”對(duì)“裸貸”借貸雙方來說，均屬于可預(yù)知的“既定事實(shí)”，也因此借款人“以身抵債”對(duì)借貸雙方來說，亦屬于可預(yù)知的“既定事實(shí)”。就此而言，甚至不妨說“裸貸”合同就是一份人身買賣合同，放貸人以放款的形式在一定程度上購買了借款人的身體，在形式上的還款期到期后，就擁有了對(duì)借款人身體的部分占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)；借款人則以借款的方式在一定程度上出售了自己的身體，在形式上的還款期到期后，自己身體的部分占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)由放貸人行使。

三、國際法視角下的“裸貸”系性販賣

明白了“裸貸”的本質(zhì)是人身買賣，若再對(duì)國際法有一定了解，當(dāng)不難知道“裸貸”在國際法的視角下系性販賣。

（一）國際法上的性販賣

性販賣是販賣人口的一種，是以性剝削為目的的販賣人口。包括性販賣在內(nèi)的販賣人口，是當(dāng)今全球性的社會(huì)現(xiàn)象，無論發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家，都存在這一社會(huì)問題。據(jù)聯(lián)合國估計(jì)，在任何給定的時(shí)間里，全球范圍內(nèi)都有240萬人口被販賣，其中80%系為性剝削而被販賣，屬于性販賣。[8]由于販賣人口的猖獗，2000年通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》第3條對(duì)其進(jìn)行了明確的界定：

（a）“人口販運(yùn)”系指為剝削目的而通過暴力威脅或使用暴力手段，或通過其他形式的脅迫，通過誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或?yàn)E用脆弱境況，或通過授受酬金或利益取得對(duì)另一人有控制權(quán)的某人的同意等手段招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接受人員；剝削應(yīng)至少包括利用他人賣淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削、強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)、奴役或類似奴役的做法、勞役或切除器官；

（b）如果已使用本條第（a）項(xiàng)所述任何手段，則人口販運(yùn)活動(dòng)被害人對(duì)第（a）項(xiàng)所述的預(yù)謀進(jìn)行的剝削所表示的同意并不相干；

（c）為剝削目的而招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接受兒童，即使并不涉及本條第（a）項(xiàng)所述任何手段，也應(yīng)視為“人口販運(yùn)”；

（d）“兒童”系指任何十八歲以下者。

由此可以清楚地看出，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》就目的、手段、行為三大構(gòu)成要素對(duì)販賣人口進(jìn)行了界定。這一界定并未直接界定性販賣，甚至性販賣一詞也并未出現(xiàn)，但議定書在界定販賣人口時(shí)卻間接界定了性販賣。只要稍微將議定書條文中的“人口販運(yùn)”換成“性販賣”，將“為剝削目的”換成“為利用他人賣淫進(jìn)行剝削或其他形式的性剝削目的”，并刪除“剝削應(yīng)至少包括——?jiǎng)谝刍蚯谐鞴佟?，關(guān)于販賣人口的界定立馬就成了關(guān)于性販賣的界定。因此，按照議定書第三條，所謂性販賣，就是以“剝削他人賣淫或其他形式的性剝削”為目的，運(yùn)用“脅迫或使用暴力或其他形式的強(qiáng)制、誘拐、欺詐、欺騙、濫用權(quán)力或?yàn)E用脆弱境況，或授受酬金或利益取得對(duì)另一人有控制權(quán)的某人的同意”之手段，“招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員”之行為。[9]這一定義獲得了廣泛的國際支持，在聯(lián)合國的192個(gè)會(huì)員國中，有147個(gè)會(huì)員國批準(zhǔn)了該議定書，而且，沒有任何國家對(duì)該議定書第3條的定義做任何保留。由于剝削他人賣淫也是性剝削的一種，因此，性販賣可以簡化為以性剝削為目的的販賣人口。

禁止販賣人口的國際法最早出現(xiàn)在20世紀(jì)早期，系為應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)日益猖獗的販賣白人婦女兒童至境外賣淫而誕生。從1904年到1933年，國際社會(huì)共締結(jié)了四個(gè)針對(duì)跨國販賣人口的國際公約①分別是1904年《禁止販賣白奴國際協(xié)議》、1910年《禁止販賣白奴國際公約》、1921年《禁止販賣婦孺國際公約》和1933年《禁止販賣成年婦女國際公約》。，禁止“為不道德目的”（For Immoral Purposes）——亦即禁止“為賣淫目的”（For the Purpose of Prostitution）——而將婦女、兒童販至境外。因此，早期禁止販賣人口的公約實(shí)為禁止性販賣的公約，販賣人口與性販賣的意思一致。不過，四個(gè)公約雖然禁止“為賣淫目的”跨國販賣婦女、兒童，但卻認(rèn)為“將婦女留置于妓院內(nèi)賣淫屬于國內(nèi)法的管轄范圍”[10]，因之并未將妓院的經(jīng)營者、管理者等“剝削他人賣淫”的行為規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，此后不久國際聯(lián)盟即認(rèn)識(shí)到妓院的存在不應(yīng)是純粹國內(nèi)法管轄的問題，而是構(gòu)成國際和國內(nèi)販賣人口制度的中心問題，因而在1937年準(zhǔn)備了一份公約草案（號(hào)稱“統(tǒng)一公約”），要求締約國為廢除妓院通力合作，起訴和懲治妓院老板和經(jīng)營管理者，但由于第二次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)，該“統(tǒng)一公約”并未開放簽字。[11]1949年聯(lián)合國《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》改變了這種情況。《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》恰當(dāng)?shù)闹形拿Q應(yīng)是《禁止販賣人口及剝削他人賣淫公約》[12]，該公約很清楚地禁止兩種犯罪：販賣人口（即性販賣）和剝削他人賣淫。公約第1條明確規(guī)定了這兩種罪行，行為人即使得到被害人的“同意”，其行為仍屬有罪。②《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》第1條：“本公約締約國同意，對(duì)于意圖滿足他人情欲而有下列行為之一者，一應(yīng)處罰：（a）為賣淫之目的而招雇、引誘、拐帶他人，即使得本人之同意者；（b）剝削他人賣淫，即使得本人之同意者?！毙枰f明的是，此處所引條文并非公約中文本的條文原文，而是由本文作者根據(jù)公約英文本對(duì)之進(jìn)行了些微改動(dòng)。至于何謂“剝削他人賣淫”，那就是公約第2條的內(nèi)容：“本公約締約國并同意對(duì)于有下列行為之一者，一應(yīng)處罰：（a）開設(shè)或經(jīng)營妓院，或知情出資或資助者；（b）知情而以或租賃房舍或其他場(chǎng)所或其一部供人經(jīng)營淫業(yè)者。”

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》將《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》規(guī)定的兩種犯罪——販賣人口的（性販賣）和剝削他人賣淫——?dú)w并為販賣人口一種犯罪，與此同時(shí)，又大大拓展了販賣人口的范圍，將“為強(qiáng)迫勞動(dòng)或服務(wù)”“為奴役或類似奴役的做法”等目的而販賣人口也納入進(jìn)來，使得販賣人口不再局限于性販賣。這樣做是有其道理的。至今，加入《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》的國家并不是很多，其原因之一在于該公約也適用于“自愿賣淫”[13]6，與一些國家將“自愿賣淫”除罪化與合法化的政策不符?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》將剝削他人賣淫和販賣人口（性販賣）一并按販賣人口來懲治，有效地避開了“自愿賣淫”和“強(qiáng)迫賣淫”這一難題；與此同時(shí)，娼妓賣淫的過程，實(shí)質(zhì)上就是其身體在妓院所有人、經(jīng)營管理者和顧客之間被買賣的過程，也確實(shí)屬于性販賣。另外，單就販賣人口中的性販賣而論，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》也擴(kuò)展了內(nèi)容，除將“為剝削他人賣淫目的”而招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員的行為規(guī)定為性販賣之外，還將“為其他性剝削目的”而招募、運(yùn)送、轉(zhuǎn)移、窩藏或接收人員的行為納進(jìn)來。

（二）“裸貸”在國際法的視角下屬于性販賣

如前所述，“裸貸”這種交易涉及人身，實(shí)質(zhì)上是人身買賣。在國際法上，“裸貸”則構(gòu)成販賣人口，更具體地說，“裸貸”構(gòu)成性販賣。不過，在稱“裸貸”是人身買賣時(shí)，其身體被作為交易對(duì)象的借款人系一方當(dāng)事人，而在稱“裸貸”是性販賣時(shí)，其身體被作為交易對(duì)象的借款人則成了純粹的受害人。

關(guān)于“裸貸”系國際法視角下的性販賣，可從“裸貸”放貸人的目的、所使用的手段以及放貸人的行為三方面進(jìn)行分析。

首先，“裸貸”放貸人“為性剝削的目的”是赤裸裸的，一覽無余的?！奥阗J”放貸人之所以專門挑選以女大學(xué)生為主的年輕女性作為放貸對(duì)象，當(dāng)然不是看中了這一群體的還貸能力，而是看中了這一群體的身體價(jià)值。放貸人允諾乃至鼓勵(lì)借款人“以身抵債”，最清楚不過地反映了其放貸的“醉翁之意”：不在于收回貸款，而在于通過放款使不具備基本還貸能力的借款人陷入類似債務(wù)奴隸的境地，從而操控借款人具有最大性價(jià)值的身體以進(jìn)行性剝削。放貸人要求“裸貸”申請(qǐng)人在線提交裸照和不雅視頻，也正是由于這些東西作為可以贏利的色情制品，能夠成為放貸人手中握有的牟利資源，幫助放貸人達(dá)成和實(shí)現(xiàn)其性剝削的目的。

其次，“裸貸”放貸人使用了“濫用權(quán)力和濫用脆弱境況”之手段。前聯(lián)合國販賣人口特別報(bào)告員在談到販賣人口中的“權(quán)力和脆弱境況”時(shí)曾指出：“權(quán)力和脆弱境況在這種語境中必須理解為包括基于性別、種族、民族、貧窮的權(quán)力不對(duì)等。”[14]在“裸貸”中，放貸人基本為男性，借款人則全部為女性，雙方之間本就存在基于性別的權(quán)力不對(duì)等；另一方面，放貸人有錢，財(cái)大氣粗，借款人缺錢，人窮志短，這種經(jīng)濟(jì)上的不平等也使放貸人處于優(yōu)勢(shì)地位而借款人處于弱勢(shì)一方；加之一些借款女性愚昧無知、愛慕虛榮、心靈空虛，這種精神上的貧窮更讓其處于脆弱境地。無論如何，讓別人脫光衣服手持身份證自拍裸照和自慰視頻都屬于侮辱人、貶低人、將人不當(dāng)人的惡劣行徑。放貸人雖然沒有采用明顯的暴力、脅迫、欺騙等手段讓借款人拍攝裸照和自慰視頻，但卻濫用了自身權(quán)力和借款人的脆弱境況，擺出“愛貸不貸”的丑惡嘴臉，讓借款人主動(dòng)自拍裸照和自慰視頻提交給放貸人，從而將借款人貶低到和讓借款人自貶到性客體與性工具的“非人”地位。

最后，“裸貸”放貸人從事了招募“‘裸條’借款”人員的行為，并允諾乃至鼓勵(lì)借款人從事各種商業(yè)性性行為，諸如賣淫、裸體直播、被包養(yǎng)等[15]——抵債。

因此，按照國際法，“裸貸”是標(biāo)準(zhǔn)的性販賣?？梢哉f，在整個(gè)“裸貸”過程中，包括借款人的“肉償”，借款人一直是“同意”的。但根據(jù)國際法，性販賣受害人的“同意”與性販賣行為人的犯罪行為不相干，因此借款人的“同意”并不妨礙放貸人的行為構(gòu)成性販賣。

也因?yàn)槿绱耍撤▽W(xué)學(xué)者“裸貸實(shí)際上是以借貸偽裝的賣淫”之論調(diào)是錯(cuò)誤的。該學(xué)者將全部罪責(zé)推給借款的女性，對(duì)放貸人卻大加贊揚(yáng)，聲稱什么“放貸人無良嗎？不，他們真金白銀借給某些大學(xué)女生，給她們提供用性變現(xiàn)的機(jī)會(huì)，甚至有的女生還走上了被人包養(yǎng)的道路，他們創(chuàng)造了GDP，又提供了就業(yè)渠道?！盵16]如此不遺余力地為罪大惡極的放貸人鼓與呼，實(shí)在令人難以理解。

四、國內(nèi)法性販賣規(guī)定缺位及原因分析

我國法律缺乏性販賣的相關(guān)規(guī)定，社會(huì)上也缺乏性販賣之相關(guān)理念。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)國際法上明顯作為性販賣的“裸貸”，我國法律未能做出應(yīng)有的和正確的回應(yīng)。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，大量的“裸貸”案沒有進(jìn)入法律領(lǐng)域，顯示出法律對(duì)“裸貸”的無能為力；另一方面，屈指可數(shù)的幾個(gè)進(jìn)入法律程序的“裸貸”案，司法機(jī)關(guān)皆以放貸人涉嫌敲詐勒索來應(yīng)對(duì)，顯系應(yīng)對(duì)不當(dāng)。

（一）我國法律缺乏性販賣的規(guī)定

在國際法上，性販賣是販賣人口的一種，是以性剝削為目的的販賣人口。性販賣在我國法律中是缺席的?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱為“刑法”）第二百一十四條第一款第四項(xiàng)“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”并非關(guān)于性販賣的規(guī)定，而是拐賣婦女的加重情節(jié)；若將其中“被拐賣的”四字去掉而變成“誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫或者將婦女賣給他人迫使其賣淫的”，我國刑法將以引誘他人賣淫和強(qiáng)迫他人賣淫論處。《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》于2000年由第55屆聯(lián)合國大會(huì)通過。我國于2009年加入這一公約，2011年《刑法修正案（八）》第四十八條為此特地將刑法第三百五十八條第三款修改為“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這可謂國內(nèi)法對(duì)國際法的一種回應(yīng)。但這一修改只是對(duì)協(xié)助組織賣淫的修改，與國際法中作為販賣人口之一種的性販賣無關(guān)，也與我國刑法中的販賣婦女、兒童無關(guān)。2015年，《刑法修正案（九）》僅只是廢除了收買被拐賣的婦女、兒童在特定情況下“可以不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童一律追究刑事責(zé)任。①參見《中華人民共和國刑法修正案（九）》第十五條。此外，《刑法修正案（九）》還將刑法第三百五十八條的“強(qiáng)迫不滿十四周歲的幼女賣淫的”修改為“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的”②參見《中華人民共和國刑法修正案（九）》第四十二條。，并刪除了嫖宿幼女罪條款。③參見《中華人民共和國刑法修正案（九）》第四十三條。這屬于嚴(yán)重的立法失誤，因?yàn)殒嗡抻着飾l款是刑法中唯一涉及嫖宿幼女的條款，根據(jù)我國刑法的罪刑法定原則，刪除這一條款，就等于對(duì)嫖宿幼女除罪。也就是說，《刑法修正案（九）》之后，嫖宿幼女在我國已不再為罪。參見趙合?。骸段覈谭☉?yīng)設(shè)立嫖宿未成年人罪》，載《青少年犯罪研究》2016年第4期。但所有這些，同樣與國際法中包括性販賣在內(nèi)的販賣人口無關(guān)，也與我國刑法中的拐賣婦女、兒童無關(guān)。我國刑法中的拐賣婦女、兒童與國際公約中的販賣人口有很大差距，存在著嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)。其中之一就是，我國刑法中的拐賣婦女、兒童“以出賣為目的”④參見刑法第二百四十條。，而《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》中的販賣人口則“為剝削目的”。這就意味著，“議定書的重點(diǎn)并不在于處罰把人當(dāng)作商品進(jìn)行買賣的行為，而是在于把人當(dāng)作牟利的工具進(jìn)行剝削的行為，行為人不是看中被害人的交換價(jià)值，而是其‘生產(chǎn)力’?！盵17]這同時(shí)意味著，在范圍和內(nèi)容上，國際法上的販賣人口比我國的拐賣婦女兒童要寬泛得多，后者大抵局限于直接的“一手交錢，一手交人”。有中國學(xué)者在其發(fā)表的英文論文中引刑法第二百三十六條至第四十二條以及第三百五十八條至第五十九條為證，說明我國法律接受了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》。[18]這顯然屬于誤解，且存在明顯的引證錯(cuò)誤，因?yàn)樾谭ㄔ缬凇堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》，而且我國刑法第二百三十六條和第二百三十七條分別規(guī)定的是強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪⑤《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，該條規(guī)定的是強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。，第三百五十八條和第三百五十九條分別規(guī)定的是組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪和引誘、容留、介紹賣淫罪以及引誘幼女賣淫罪，與國際法上的販賣人口和我國刑法上的拐賣婦女兒童并非一回事。

（二）性販賣法律規(guī)定缺失的原因分析

我國法律未規(guī)定性販賣是國家對(duì)賣淫采取禁止主義法律模式的一個(gè)合乎必然的結(jié)果。所謂禁止主義法律模式，即“一切賣淫皆非法，娼妓與嫖客同為罪犯，拉皮條因其促進(jìn)了賣淫以及因皮條客從賣淫中獲利，也構(gòu)成犯罪”。[19]222中華人民共和國成立后，除在極短的時(shí)間內(nèi)容許妓院有限存在外，我國很快就對(duì)賣淫采取了嚴(yán)厲的禁止主義法律模式，全面禁止賣淫嫖娼，徹底鏟除了妓院制度。特別是改革開放以來，賣淫嫖娼更被視為嚴(yán)重的“社會(huì)丑惡現(xiàn)象”，被置于“六害”之首，放在“拐賣婦女、兒童”之前，成為政府嚴(yán)禁、嚴(yán)打、嚴(yán)控、嚴(yán)懲的對(duì)象。盡管在我國的法律體系中，賣淫嫖娼只是受治安處罰的“違法”而非受刑事處罰的“犯罪”，但比之外國的同類法律，賣淫嫖娼其實(shí)就是“犯罪”，因?yàn)樵谕鈬芍?，賣淫嫖娼只有“罪與非罪”之分，“違法即犯罪”。也因此，有學(xué)者將我國法律中的犯罪/違法模式比作外國法律中的重罪/輕罪模式或可判決罪/可速?zèng)Q罪模式；[20]聯(lián)合國消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)亦曾建議中國政府將賣淫“除罪”。[21]1981年《公安部關(guān)于堅(jiān)決制止賣淫活動(dòng)的通知》譴責(zé)賣淫活動(dòng)“敗壞了社會(huì)道德風(fēng)尚，腐蝕了人們的思想，危害社會(huì)秩序的穩(wěn)定，損害國家和民族的聲譽(yù)?！边@可視作官方對(duì)賣淫活動(dòng)的基本評(píng)判。按照這樣的評(píng)判，賣淫非但是“犯罪”，而且簡直“罪大惡極”。另一方面，在關(guān)于賣淫的官方語境中，舊社會(huì)的婦女賣淫和新社會(huì)的婦女賣淫有一個(gè)對(duì)立性的比對(duì)，即舊社會(huì)婦女基本為“迫于生計(jì)而賣淫”，而新社會(huì)婦女賣淫則大體是因?yàn)椤柏潏D物質(zhì)享受，好逸惡勞，追求腐朽的寄生生活”。[22]在這種情況下，顯然很難看到、想到、意識(shí)到賣淫的婦女被性剝削的事實(shí)，而性剝削正是性販賣的實(shí)質(zhì)和核心。我國關(guān)于拐賣婦女、兒童的立法與關(guān)于賣淫的立法一直是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，1991年9月4日第七屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議同時(shí)通過了《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》和《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，就是一個(gè)很好的明證。個(gè)中原因即在于，在拐賣婦女、兒童立法中，婦女和兒童是完全的受害人，而在關(guān)于賣淫嫖娼的立法中，婦女和兒童（滿十六周歲及以上）則系違法分子甚至犯罪分子。①雖然一般的賣淫嫖娼只限于違法，但明知自己有性病而賣淫嫖娼則構(gòu)成犯罪。事實(shí)上，在當(dāng)代中國，一般人所能想到和意識(shí)到的拐賣婦女兒童無非是男子買媳婦，夫婦買男孩、賣女孩諸如此類的“一手交錢，一手交人”，很少有人會(huì)想到和意識(shí)到還有“販人為娼”這樣的事實(shí)。在這種情況下，一切與賣淫相關(guān)的行為，皆由賣淫法調(diào)整，而非由拐賣婦女、兒童法調(diào)整。反觀國際法，以1949年《禁止販賣人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》為例，其對(duì)賣淫采取的是廢除主義的法律模式，“禁止拉皮條、做淫媒、販賣人口，使卷入妓院和賣淫旅館的第三方有罪化?！盵19]236但是，該《公約》并不將賣淫自身犯罪化。[23]廢除主義法律模式將從事賣淫的婦女兒童當(dāng)作是純粹的受害人而非任何意義上的犯罪分子：她們首先被人販子“販賣為娼”，系販賣人口（性販賣）犯罪活動(dòng)的受害人；成為娼妓后，又遭受妓院老板、皮條客和嫖客的性剝削，系性剝削的受害人。正因?yàn)槿绱耍齻兊谋弧靶载溬u”、被“性剝削”即使得到她們的“同意”，也不能減輕和免除行為人的罪責(zé)。廢除主義法律模式針對(duì)的是“賣淫行業(yè)”，而非娼妓的“賣淫行為”，它首先看到的是賣淫業(yè)以及附帶的販賣人口對(duì)娼妓個(gè)人人權(quán)的侵犯?！督关溬u人口及取締意圖贏利使人賣淫公約》之“序言”明確指出：“淫業(yè)以及因此而起之販人操淫業(yè)之罪惡，侮蔑人格尊嚴(yán)與價(jià)值，危害個(gè)人、家庭與社會(huì)之幸福?！痹趶U除主義法律模式視角下，嫖客并非如我國的法律語境中那樣與娼妓構(gòu)成對(duì)等對(duì)應(yīng)對(duì)立的雙方，而是與妓院老板構(gòu)成對(duì)等對(duì)應(yīng)對(duì)立的雙方，嫖娼——即資助妓院——作為“賣淫行業(yè)”的一個(gè)有機(jī)組成部分，也構(gòu)成對(duì)娼妓的販賣、剝削與奴役；換言之，娼妓提供性服務(wù)的過程，亦即妓院老板和嫖客之間買賣娼妓的過程。

五、結(jié)論

我國已經(jīng)加入了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》，但我國的拐賣婦女兒童立法缺乏對(duì)性販賣的相關(guān)規(guī)定，因此，當(dāng)“裸貸”這種明顯屬于國際法上的性販賣大量出現(xiàn)時(shí)，我國司法上出現(xiàn)了相當(dāng)程度的應(yīng)對(duì)混亂，僅僅以涉嫌敲詐勒索罪處置了少數(shù)幾個(gè)“裸貸”案。學(xué)界和社會(huì)上關(guān)于“裸貸”的研究討論，則大抵無法跳出“借貸”的窠臼。僅僅一個(gè)“裸貸”，借貸雙方就被認(rèn)為可能涉嫌十?dāng)?shù)種違法犯罪[24]，顯系無法確定“裸貸”究竟是什么以及如何進(jìn)行法律治理。因此，修改我國的拐賣婦女兒童立法，將性販賣明確引入，以與國際法相協(xié)調(diào)，既具有理論意義，又具有實(shí)踐意義。