付穎哲

一、互惠原則的歷史演進(jìn)

互惠原則作為一項(xiàng)古老的法律原則，它的具體概念和內(nèi)涵是隨著歷史發(fā)展而不斷變化的。如果要準(zhǔn)確掌握該原則的概念和其深刻內(nèi)涵就必須深入其歷史，追本溯源，因?yàn)椤皩?duì)一項(xiàng)制度最好的解釋往往藏身于其歷史而非它現(xiàn)在的運(yùn)行當(dāng)中”。〔1〕

(一) 大陸法系的互惠原則

盡管互惠觀念很早就出現(xiàn)在人類社會(huì)，但是它是什么時(shí)候成為承認(rèn)外國判決的條件還是無法考證?！?〕可以肯定的是，無論是在中世紀(jì)以前部落法時(shí)代的屬人法還是中世紀(jì)的屬地法為主的國際私法體系中，外國判決最多被作為一項(xiàng)法律事實(shí)來對(duì)待，而不是從民事司法合作的角度來進(jìn)行制度構(gòu)建，不同國家之間在相互承認(rèn)與執(zhí)行判決方面的司法協(xié)助上也沒有制度性的常態(tài)聯(lián)系。*中世紀(jì)的西歐除了很少數(shù)的幾個(gè)獨(dú)立王國之外，都處于神圣羅馬帝國的政治框架之內(nèi)，封建領(lǐng)主在政治上的“國家”意義上的政治權(quán)利，依賴不同的封建領(lǐng)地形成的不同法域之間大都因?yàn)檫@個(gè)統(tǒng)一的政治框架而相互承認(rèn)對(duì)方的判決，但基本上得不到執(zhí)行。因此，盡管從中世紀(jì)開始，外國判決能夠被相互承認(rèn)了，但這與互惠關(guān)系無關(guān)。*例如，德意志Sachsenspiegel(薩克遜法鑒)(Ssp.Ldr.III 82,1)中的規(guī)定：“Wer sin recht vor gerichte veruset in erner stat,der hat ez ubir al verloren”(即誰在一個(gè)地方的法院失去了他的權(quán)利，如果對(duì)此有法院的證明，那么他在任何地方都失去了該權(quán)利)，參見Graupner,Zur Entscheidungsgerichte des § 328 ZPO,FS Ferid,S.183,184.因此，判決內(nèi)容以既得權(quán)的形式被承認(rèn)了，這只能說是在當(dāng)時(shí)特定的歷史條件下的一種權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)樵谛问揭饬x上缺乏政治上的國家主權(quán)，封建領(lǐng)主之間缺乏就判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題進(jìn)行談判的政治基礎(chǔ)，盡管在個(gè)別情況下曾經(jīng)出現(xiàn)過有關(guān)司法合作的協(xié)議和案例，但這也絕不是現(xiàn)代意義上的國際司法合作。直到中世紀(jì)中后期的13世紀(jì)，在意大利的城市國家之間產(chǎn)生司法協(xié)助之后，互惠關(guān)系才作為相互報(bào)復(fù)的依據(jù)出現(xiàn)在城市國家之間的關(guān)系之中。直到17、18世紀(jì)，不斷發(fā)展的主權(quán)觀念以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“國際禮讓”學(xué)說才真正強(qiáng)化了在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法中的互惠觀念。

1806年德意志神圣羅馬帝國分裂，單個(gè)德意志諸侯國家獲得了政治上的完全獨(dú)立。在德國學(xué)者Jellinek教授所稱的“醉心主權(quán)”的時(shí)代，單一國家都沉迷于自己的司法主權(quán)，判決因?yàn)閲抑鳈?quán)的阻隔而失去了域外效力。*Jellinek,Staatsvertr?ge,S.7.至此，對(duì)于判決的相互承認(rèn)，從中世紀(jì)的原則上的相互承認(rèn)變成了原則上的不承認(rèn)，而互惠關(guān)系是依據(jù)相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐來進(jìn)行判斷的。

德國學(xué)者Feuerbach在 1812年的一篇論文中首先從原始的、沒有擁有國家主權(quán)的國家有義務(wù)去承認(rèn)外國判決的法律狀態(tài)出發(fā)闡述他的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“每一個(gè)國家必須給予每一個(gè)其他的國家，實(shí)施那些共同實(shí)施法律……，以及那些人類和民族世界民事法律交往自由所要求的東西?！?Feuerbach,“über die Rechtskraft und Vollstreckung eines von einem ausw?rtigen Gerichte gesprochenen Erkenntnisses”,in: Themis oder Beitr?ge zur Gesetzgebung,1812,S.97 ff.他第一次站在世界民事法律交往的高度，從正義和不受阻礙的民事法律交往中推導(dǎo)出每一個(gè)國家在自己判決在外國得到承認(rèn)時(shí)是有利益的，并且這種利益是相互的，進(jìn)而可以得出這樣的結(jié)論，即“凡是有利益去期待他人的人，也必須給予他人”。*同前引[6]。鑒于外國法院的管轄權(quán)，他論述道：“在同樣的法律條件下，德國拜仁法院針對(duì)一個(gè)外國人有管轄權(quán)，那么在同樣的條件下從拜仁方面看外國的法院針對(duì)拜仁的當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)有管轄權(quán)。”同樣，拜仁自己在對(duì)外國人判決上的利益，那么拜仁也同樣要給予外國法院的判決以同樣的可執(zhí)行性，必須從制度上對(duì)這種相互性給予保障。借助這篇文章，F(xiàn)euerbach不僅為德國法中有關(guān)國際審判管轄權(quán)的鏡像原則舉行了奠基禮，也為德國民事訴訟法中的相互性保障原則定下了基調(diào)。因?yàn)?，他并沒有空洞的依據(jù)“國際禮讓”學(xué)說論述國家之間的互惠關(guān)系，而是成功的從理論上將僅以國家政治和利益因素為內(nèi)容的原則性互惠轉(zhuǎn)變?yōu)槌藦膰依娉霭l(fā)之外，還必須在具體法律規(guī)范上對(duì)國家之間的互惠關(guān)系進(jìn)行制度性考量。*反對(duì)觀點(diǎn)見Mitttermaier,Von der Vollstreckung eines von einem ausl?ndischen Gerichte gef?llten Urteiles,AcP 14 (1831),S.104，限制接受;尤其是Kiliani的觀點(diǎn)，他認(rèn)為保護(hù)公民的利益是最高的和最重要的觀點(diǎn)，對(duì)此Fricke,Die automome,S.25，評(píng)論他是“自私的限制”。盡管還是以國家利益為主，但這一變革從法理上限制了、甚至是排除了互惠原則向利己主義蛻變的危險(xiǎn)，他的理論蘊(yùn)藏著“實(shí)質(zhì)互惠”理論。由此開始，德國法學(xué)界一致認(rèn)為，互惠關(guān)系不僅僅可以借助國際條約或形式互惠(相互承認(rèn)的司法實(shí)踐)進(jìn)行保障，而且在沒有國際條約或形式互惠的時(shí)候，還可以通過兩國具體法律制度的比較判斷是否存在相互承認(rèn)判決的法律基礎(chǔ)。這是一種有關(guān)實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系的理論思考，至此，互惠原則獲得了新的內(nèi)容。

1964年6月30日，德國聯(lián)邦法院在它對(duì)著名的“南非案”的判決中承認(rèn)，它承認(rèn)南非的判決是出于兩國之間在事實(shí)上存在相互承認(rèn)判決的保障。*此案前并不存在南非承認(rèn)德國法院判決的司法實(shí)踐。BGH 30.6.1964,WM 1964,879,880.也就是說，如果沒有國際條約或者相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐，那么承認(rèn)國*本文統(tǒng)一將作出外國民商事判決的法院所在的國家稱為“審判國”，將被申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決的國家稱為“承認(rèn)國”，這種稱謂均來自于德國國際私法學(xué)界學(xué)者們的著述。法院就要審查，審判國有關(guān)承認(rèn)外國判決的法律制度是否也會(huì)順利地承認(rèn)承認(rèn)國自己作出的法院判決。這里的以“相互性”為主要內(nèi)容的互惠原則具有一個(gè)很強(qiáng)的制度功能，它意味著國家之間的一種換位思考，是基于審判國的法律制度和承認(rèn)國內(nèi)國的法律制度具有可比較性的思想。它潛在的含義是在相互具有等價(jià)性的不同法律制度之間，判決完全可以得到相互承認(rèn)，這符合世界范圍內(nèi)民事法律關(guān)系具有共同性的基本現(xiàn)實(shí)。這樣，原則性的互惠原則在沒有國際條約或承認(rèn)先例的情況下被實(shí)在法化了，完全可以通過對(duì)對(duì)方國家法律制度中有關(guān)承認(rèn)條件的研究確認(rèn)是否存在互惠關(guān)系。也可以說，互惠原則通過不同法律制度的制度性比較被國際程序法化了。

在今天大陸法系各國的立法實(shí)踐中，原有的形式互惠原則對(duì)國家之間的民事法律交往所帶來的困難引起了很多國家的反思，它們紛紛調(diào)整了自己的法律制度。德國、羅馬尼亞、匈牙利等國因?yàn)樵诨橐觥⒓彝シ矫娌贿m用互惠原則，這被稱為不完全互惠原則。瑞士通過1987年《關(guān)于國際私法聯(lián)邦法》，在關(guān)于普通民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行方面完全放棄了互惠原則，僅僅是在外國破產(chǎn)宣告上保留了對(duì)互惠關(guān)系的要求(見第161條)。1991年加拿大魁北克《民法典》在第3155條取消互惠要求的同時(shí)，僅僅在承認(rèn)外國稅法判決上仍然要求互惠(第3162條)，而比利時(shí)2004年《國際私法典》甚至不再要求互惠關(guān)系。

(二) 英美法系的互惠原則

與大陸法系的發(fā)展不同，英美法系國家有關(guān)互惠原則的理論發(fā)展走上了另外一條道路。從17世紀(jì)到19世紀(jì)，“國際禮讓”學(xué)說一直是英國法官在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上的理論基礎(chǔ)。*Lenhoff,Reciprocity —The Legal Aspect of a Perennial Idea,Nw.U.L.Rev.1954,S.757.19世紀(jì)中葉起，“債務(wù)說”或“既得權(quán)”理論替代了原有的禮讓學(xué)說，并延續(xù)至今。債務(wù)說認(rèn)為，在適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)基礎(chǔ)上所作出的判決，在當(dāng)事人之間形成一種債務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系完全可以跨越國境產(chǎn)生實(shí)體法律效力。在立法實(shí)踐方面，通過“債務(wù)說”理論，判決的承認(rèn)問題被解決，剩下的就只是外國判決的執(zhí)行問題。1933年英國的《外國判決(互惠執(zhí)行)法》被適用于所有政治意義上的外國。根據(jù)該法第9條第1款，如果女王陛下認(rèn)為，某一國家的法院在承認(rèn)與執(zhí)行方面對(duì)聯(lián)合王國高等法院所做的判決的待遇，比聯(lián)合王國法院對(duì)該國高等法院所做判決的待遇要低，則女王陛下將要求聯(lián)合王國的任何法院都不得執(zhí)行該國法院所做的判決。

也是在19世紀(jì)中葉，“國際禮讓”學(xué)說進(jìn)入到了美國，外國法院對(duì)美國法院判決在相同情況下的互惠承認(rèn)是外國法院判決在美國獲得承認(rèn)的一個(gè)條件。但是在1895年的Hilton v.Guyot 案中，對(duì)法國判決的互惠要求僅僅是被限制在審判國公民和法人之間的判決之上。*Hilton v.Guyot,159 U.S.113(1895).值得注意的是該案中富勒法官的反對(duì)意見，他指出：“如果在任何情況下認(rèn)為采用報(bào)復(fù)原則是可取的或必要的話，那么應(yīng)當(dāng)是由政府來采用該原則，而不是法院的法官。這正是互惠原則的最重要的問題之一，因?yàn)榉ü俨⒉皇钦?，并不能做出政治性的判斷”?徐崇利：《經(jīng)濟(jì)全球化與外國判決承認(rèn)和執(zhí)行的互惠原則》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》(第8輯)，廈門大學(xué)出版社2004年版。由此可以看到，帶有較強(qiáng)法律政策性的形式互惠關(guān)系在進(jìn)入美國普通法體系之初就已經(jīng)受到了批判。隨著美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，該判決中提出的互惠要求一再受到了批判。現(xiàn)在，除佐治亞等少數(shù)州還要求有互惠關(guān)系以外，美國大多數(shù)州都已不再將互惠關(guān)系作為承認(rèn)外國判決的條件(25個(gè)州有6個(gè)仍然堅(jiān)持，其中佐治亞和馬薩諸塞州更是將互惠作為一項(xiàng)硬性要求)。1986年《統(tǒng)一外國金錢判決承認(rèn)與執(zhí)行法》更是拋棄了該原則。*同前引[13]，第58頁。

在互惠原則的發(fā)展歷史中，兩大法系對(duì)互惠關(guān)系的理解因?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)不同而存在差異，大陸法系國家將承認(rèn)和執(zhí)行問題放置于國家主權(quán)觀念的基礎(chǔ)之上。在缺乏相應(yīng)的國際條約和相互承認(rèn)的司法實(shí)踐的情況下，理論研究主要針對(duì)是否存在相互承認(rèn)判決的法律保障之上，其強(qiáng)調(diào)的是法律的等價(jià)性和相互性。英美法系國家是將債務(wù)說作為承認(rèn)外國判決的基礎(chǔ)，但對(duì)于外國判決中的債務(wù)關(guān)系在國內(nèi)發(fā)生法律效力缺乏相應(yīng)的制約機(jī)制，所以互惠問題主要集中在執(zhí)行問題之上。時(shí)至今日，兩大法系的觀點(diǎn)從總體上逐漸趨向同一。那就是，對(duì)外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行實(shí)質(zhì)上是在國際民事合作的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的基本途徑。在這一點(diǎn)上，任何國家都不能獨(dú)善其身，都不能夠因?yàn)槿狈H條約和形式互惠關(guān)系而犧牲外國判決中當(dāng)事人的私法利益。因?yàn)椋谑聦?shí)上，一個(gè)外國的私法判決僅僅是在很少的情況下涉及承認(rèn)國的國家利益。

二、互惠原則的概念

(一)對(duì)傳統(tǒng)理論中形式互惠要求的批判

按照一般的觀念，對(duì)互惠關(guān)系的討論都是在缺乏國家之間的雙邊或多邊國際條約的情況下進(jìn)行的，*按照世界各國通行的立法體例，對(duì)互惠關(guān)系的討論都是在國家之間缺乏有關(guān)判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際條約的語境下進(jìn)行的，如我國國際私法協(xié)會(huì)制定的《中國國際私法示范法》第157條，以及德國學(xué)者Herbert Roth在《德國民事訴訟法評(píng)注》中對(duì)第328條第1款第5項(xiàng)的評(píng)注，Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22.Aufl,§328.而互惠關(guān)系存在與否是借助國家之是否存在相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐來進(jìn)行判斷，這即是形式互惠。具體地講，在形式互惠要求之下，國家法院在承認(rèn)外國判決時(shí)首先考慮的不是外國承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的具體規(guī)定，而是考慮該外國是否已經(jīng)有了承認(rèn)自己國家判決的司法實(shí)踐。對(duì)于這種傳統(tǒng)理論中的形式互惠的批判主要來自于以下兩個(gè)方面：

1.需要對(duì)方走出第一步

2006年5月18日，德國柏林高等法院作出承認(rèn)中國江蘇省無錫市中級(jí)人民法院民商事判決的判決，駁回了申請(qǐng)人承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的請(qǐng)求。這一判決成為第一宗德國法院承認(rèn)中國法院判決的案例。德國柏林高等法院的法官承認(rèn)無錫中院判決最重要的依據(jù)是《德國民事訴訟法》第328條第1款第5項(xiàng)關(guān)于互惠原則(相互性保障)的規(guī)定。*對(duì)于德國《民事事訴訟法》第328條第1款第5項(xiàng)中的Gegenseitigkeit，我國學(xué)者謝懷栻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)翻譯成相互性，而不是互惠。對(duì)此，筆者也持相同意見。見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第32版，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第328條第1款第5項(xiàng)。判決書在敘述適用互惠原則的理由時(shí)指出：

“由于中、德之間不存在相互承認(rèn)與執(zhí)行法院判決的國際條約，那么具體司法實(shí)踐就成了處理案件的依據(jù)。如果雙方都等待對(duì)方先邁出一步，自己再跟進(jìn)給予對(duì)方互惠的話，事實(shí)上永遠(yuǎn)不可能發(fā)生相互間的互惠，互惠原則也只能是空談而已，這種情況并不是立法者和執(zhí)法者所希望的。為了在沒有簽訂國際條約的情況下不阻止相互承認(rèn)與執(zhí)行法院判決的向前發(fā)展，要考慮的是，如果一方先走出一步，另一方會(huì)不會(huì)跟進(jìn)。按現(xiàn)在國際經(jīng)貿(mào)不斷發(fā)展的情況，中國有可能是會(huì)跟進(jìn)的?！?Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006,Aktenzeichen 20 Sch 13/04,轉(zhuǎn)引自馬琳：《析德國法院承認(rèn)中國法院民商事判決第一案》，載于《法商研究》2007年第4期，第151頁。

需要對(duì)方走出第一步，即以對(duì)方承認(rèn)自己國家判決的司法行為作為自己承認(rèn)對(duì)方判決的條件，這是形式互惠的典型思維模式，其目的在于迫使對(duì)方率先承認(rèn)自己的判決。對(duì)于這種目的論，美國法學(xué)界在批判時(shí)指出，互惠原則實(shí)際上很難達(dá)到鼓勵(lì)外國承認(rèn)和執(zhí)行美國法院判決的目的。*馬守仁：《美國對(duì)外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行》，載《中國國際法年刊》1984年卷，第263頁。德國著名國際私法學(xué)者Kropholler教授認(rèn)為這簡直就是一種幻想：“遠(yuǎn)在他鄉(xiāng)的審判國法院即使是傾聽到承認(rèn)國內(nèi)國法院在拒絕承認(rèn)其判決時(shí)提出的互惠要求，也無法在其承認(rèn)承認(rèn)國法院判決時(shí)起到更大的作用。”*Kropholler,IPRax(2001),S.630.實(shí)際上，如果僅以無形式互惠關(guān)系為由而拒絕承認(rèn)外國判決，必將導(dǎo)致國際平行訴訟的大量產(chǎn)生，無論是從國家角度還是從當(dāng)事人角度，均有悖于訴訟的經(jīng)濟(jì)原則，可能也會(huì)產(chǎn)生大量的矛盾判決。我國著名國際私法學(xué)家李浩培先生在他的文章中指出：“互惠原則的適用對(duì)外國裁判的承認(rèn)和執(zhí)行是不合理也不可行的。理由是：第一，現(xiàn)在各國在承認(rèn)和執(zhí)行外國裁判的問題上所適用的互惠原則實(shí)質(zhì)上是報(bào)復(fù)原則，即由于外國不承認(rèn)和不執(zhí)行己國的裁判，所以己國也不承認(rèn)外國的裁判，以示報(bào)復(fù)。但是這種報(bào)復(fù)的對(duì)象卻完全是錯(cuò)誤的，因?yàn)閳?bào)復(fù)的結(jié)果受損害的不是裁判做出國，而是在外國訴訟中勝訴的個(gè)人。而這個(gè)勝訴人有時(shí)還是拒絕承認(rèn)和執(zhí)行國的本國國民。第二，期望以報(bào)復(fù)迫使裁判做出國也承認(rèn)和執(zhí)行己國的裁判，這種期望在很大程度上是會(huì)落空的，因?yàn)閷?duì)裁判做出國來說，不承認(rèn)和執(zhí)行它的法院的裁判對(duì)它不會(huì)有重大的損害。第三，查明他國是否在同一程度上承認(rèn)和執(zhí)行己國的裁判是很困難的，從而這個(gè)條件很難實(shí)行?！?李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第140頁。李浩培先生所述的正是形式互惠關(guān)系。可以說，時(shí)至今日，依然有很多國內(nèi)外學(xué)者認(rèn)為互惠原則的內(nèi)容就僅僅是形式互惠要求。這種“需要對(duì)方先走一步”的互惠關(guān)系已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不再適合于國家之間的民事法律交流，其原因是：一方面，互惠作為報(bào)復(fù)或者脅迫其他國家承認(rèn)自己國家判決的工具應(yīng)當(dāng)是在假設(shè)國家之間本身就存在互惠關(guān)系的基礎(chǔ)之上才能發(fā)揮出最大的制度功能，否則以此作為拒絕承認(rèn)其他國家判決的理由不僅僅不利于私人私法利益的實(shí)現(xiàn)，也無法實(shí)現(xiàn)國家利益的最大化。另一方面，李浩培先生認(rèn)為，“互惠原則適用于對(duì)外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行是不合理的也是不可行的。”主要是因?yàn)椋夯セ蓐P(guān)系實(shí)質(zhì)上是國家之間的報(bào)復(fù)原則，是處理國家關(guān)系的一種手段，與判決的當(dāng)事人并無關(guān)系，形式互惠在處理國家關(guān)系時(shí)很難發(fā)揮效果的情況下也犧牲了私人利益。

2.基于總是實(shí)現(xiàn)外國人私法利益的假設(shè)。

在外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法律制度發(fā)展歷史中，在沒有國際條約和形式互惠條件下，人們總是喜歡從這樣的假設(shè)出發(fā)拒絕承認(rèn)外國判決，即外國判決總是外國人對(duì)本國人的有利判決。*Puttfarken,Zur Anerkennung und Vollstreckung ausl?ndischer Urteile deutscher Kl?ger — verfassungswidrige Gegenseitigkeit,RIW 1976,S.149.例如，拜仁皇帝Maximilian Joseph于1807年10月9日簽署的條例禁止在沒有國家條約的情況下執(zhí)行外國的判決。隨后因?yàn)閷W(xué)者Feuerbach的建議而改變成如果外國法院有管轄權(quán)，那么也能夠得到執(zhí)行，但條件是，如果在審判國沒有被執(zhí)行，并且不能傷害內(nèi)國的債權(quán)人的情況下。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.47.但實(shí)際當(dāng)中的情況是，如果德國人在外國獲得針對(duì)外國人的有利判決，并需要在德國承認(rèn)和執(zhí)行，那么在沒有形式互惠保障的情況下就不會(huì)被承認(rèn)和執(zhí)行。德國學(xué)者Puttfarken教授認(rèn)為互惠原則是專制和違反憲法的。*Puttfarken,Zur Anerkennung und Vollstreckung ausl?ndischer Urteile deutscher Kl?ger—verfassungswidrige Gegenseitigkeit,RIW 1976,S.149.因?yàn)?，同樣作為德國人，因?yàn)楂@取判決的國家不同而遭到差別對(duì)待，這不符合《德國基本法》第3條法律面前人人平等的憲法精神。實(shí)際上，堅(jiān)持形式互惠的純私法目的是以一個(gè)典型的事實(shí)狀態(tài)作為前提，即如果要承認(rèn)的外國判決總是對(duì)外國人有利的，并且總是要在承認(rèn)國執(zhí)行，而被執(zhí)行人總是承認(rèn)國的公民，那么只有在審判國已經(jīng)大度承認(rèn)了承認(rèn)國法院自己判決的情況下，承認(rèn)國承認(rèn)審判國的法院判決才具有正當(dāng)性，因?yàn)檫@被認(rèn)為是維護(hù)了本國司法主權(quán)的尊嚴(yán)和恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)了自己本國人的利益。

互惠原則的建立也可能來自于社會(huì)經(jīng)濟(jì)分析，如果一個(gè)國家僅僅是承認(rèn)其他國家的判決而得不到相反的承認(rèn)，那么可能失去大量的經(jīng)濟(jì)利益，由此可以建立判決承認(rèn)對(duì)互惠關(guān)系的依賴關(guān)系。但事實(shí)上這樣的經(jīng)濟(jì)分析已經(jīng)與今天的現(xiàn)實(shí)有出入，例如德國的原告在中國訴中國的被告，其民事權(quán)利的是實(shí)現(xiàn)必須依靠判決在德國被承認(rèn)，那么其利益就得不到德國的互惠原則的保障。

事實(shí)上，在全球經(jīng)濟(jì)一體化趨勢下使得民事判決呈現(xiàn)出與原有單向性不同的你中有我、我中有你的樣態(tài)，不能僅僅從是否存在國際條約和承認(rèn)司法實(shí)踐來判斷國家之間是否具有互惠關(guān)系已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)各個(gè)國家的共識(shí)。互惠保障要求的來源應(yīng)當(dāng)來自于對(duì)其他國家的判決質(zhì)量和承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的具體法律規(guī)定的擔(dān)憂。

(二)互惠的概念

一般情況下，如果審判國的判決在承認(rèn)國被承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)沒有遇到比承認(rèn)國判決在審判國承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)實(shí)質(zhì)上更大的困難，那么對(duì)審判國來講，兩國之間也存在互惠關(guān)系。這樣，互惠關(guān)系就主要在于對(duì)承認(rèn)和執(zhí)行判決時(shí)存在的阻礙因素的整體性判斷之上。這里，以承認(rèn)判決的司法實(shí)踐形式出現(xiàn)的形式互惠關(guān)系固然是一方面因素，但事實(shí)上，互惠關(guān)系的存在與否更主要的是取決于雙方在承認(rèn)與執(zhí)行法律制度中的具體規(guī)范設(shè)置(主要是承認(rèn)和執(zhí)行外國判決的條件)在總體上的等價(jià)性或相互性，即實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系。因此，互惠關(guān)系一般要求分別從政治上和法律上進(jìn)行考量：出于政治上的原因，即承認(rèn)與執(zhí)行外國判決是否符合國家利益；出于法律上的原因，審判國是否最少是按照承認(rèn)國的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)得出判決。*Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung,22,Aufl,2006,S.68.因此，國家之間的互惠被分為政治上的互惠與法律上的互惠。

1.在政治上的互惠。政治上的互惠原則，最早來源于“國際禮讓”學(xué)說，將國際民事法律交往納入國家之間的政治關(guān)系是政治上互惠的主要內(nèi)容，因?yàn)槌姓J(rèn)外國判決從一定意義上講意味著對(duì)自己司法主權(quán)的放棄。今天，政治上的互惠一般都指的是形式互惠，即以相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐作為相互之間存在互惠關(guān)系的證明。如果要搞清楚這種作法是否符合正當(dāng)性要求，那么就必須對(duì)幾個(gè)概念作出界定。

第一，制裁措施是一項(xiàng)違反國際法的強(qiáng)行措施，是一個(gè)國家對(duì)另一個(gè)國家的違法行為的報(bào)復(fù)行為，它的實(shí)施是為了讓違法者尊重法律，迫使其重新規(guī)范自己的行為。如果目標(biāo)達(dá)到了，那么無論如何報(bào)復(fù)措施就必須停止。與其他自助行為相比，它是以懲罰和報(bào)復(fù)為目的。盡管它的前提條件仍然在爭論中，但可以肯定的是，必須存在違法行為，并且由被傷害的國際法主體實(shí)施，并且不能損害第三國的利益。可以看出，這更多的是國際法上的意義。*Sü?,Die Anerkennung ausl?ndischer Urteile,in FS Rosenberg 1949,S.229;Torge Doser,Gegenseitigkeit und Anerkennung ausl?ndischer Entscheidungen (§328 Abs.1 Nr.5 ZPO),1999,S.26.

第二，報(bào)復(fù)措施，從概念上它與Repressalie并無明顯的差別，但它是針對(duì)合法的，但是不友好的行為的報(bào)復(fù)。其目的是迫使其他國家停止合法但不友好的行為。與Repressalie不同的是，這里沒有國際法違法性，而僅僅是對(duì)國際禮讓關(guān)系的損害。它與相對(duì)國的措施不存在嚴(yán)格的比例關(guān)系。*Torge Doser,Gegenseitigkeit und Anerkennung ausl?ndischer Entscheidungen (§328 Abs.1 Nr.5 ZPO),1999,S.26.

上述兩種措施實(shí)際上是當(dāng)事國雙方排除國家之間不同見解的工具，它們都暗示了國家之間關(guān)系內(nèi)部的相互依賴性，和國家之間存在的共性。德國法學(xué)家Hepting教授在文章中稱它們是國家之間的“訴”和“反訴”之間的關(guān)系。*Hepting,Die Gegenseitigkeit im IPR und Internationalen Zivilproze?recht,1973,S.89.它們的目的絕對(duì)不會(huì)是封閉自己，而是為了強(qiáng)迫其他的國家給予自己法律和主權(quán)以尊重，并與自己進(jìn)行友好的交往。*Schütze,in Geimer/Schütze I/2,S.1750.

因?yàn)楦鱾€(gè)國家一般均按照自己國家法律制度中有關(guān)判決承認(rèn)與執(zhí)行的條件來承認(rèn)和執(zhí)行外國判決，所以，在一般情況下并不存在違反國際法的問題，即制裁措施的問題。而從概念的表述來看，傳統(tǒng)理論中的政治上的互惠與報(bào)復(fù)措施是一致的。但是，從傳統(tǒng)理論中的政治上的互惠與報(bào)復(fù)措施的具體內(nèi)容來看，兩者存在巨大的差異：前者創(chuàng)造出的是一個(gè)穩(wěn)定的狀態(tài)，即以國家之間相互平等而獨(dú)立的司法主權(quán)為基礎(chǔ)，將對(duì)方率先承認(rèn)自己判決的“友好”行為作為互惠關(guān)系的前提和依據(jù)來對(duì)待，將不承認(rèn)對(duì)方的法院判決作為手段迫使對(duì)方率先承認(rèn)自己國家法院的判決；而報(bào)復(fù)措施創(chuàng)造出的是一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，它將友好國家之間存在互惠關(guān)系的假設(shè)作為前提和基礎(chǔ)，將不承認(rèn)對(duì)方判決的“不友好”的行為作為對(duì)方拒絕承認(rèn)自己國家判決的報(bào)復(fù)措施例外來對(duì)待，以此來迫使其他國家不再做出類似的“不友好”的行為。*Hepting,Die Gegenseitigkeit im IPR und Internationalen Zivilproze?recht,1973,S.89;Schaumann,Willfried in Strupp—Schlochauer,Bd.1,S.631.在報(bào)復(fù)的消極形式中證明相互性看上去簡單，借助外國的某一請(qǐng)求權(quán)僅僅被限制，即如果自己國家公民在外國的地位惡化的情況的具體的案件存在。

從外國判決承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的發(fā)展歷史來看，互惠一度就被作為報(bào)復(fù)措施來看待。從功能上講，報(bào)復(fù)措施與傳統(tǒng)理論中政治上的互惠并無二致，它們的目的都是迫使其他的國家排除某些狀態(tài)，或者取消錯(cuò)誤的措施。從實(shí)施的效果來看，如果將國家之間存在相互承認(rèn)判決的互惠狀態(tài)的假設(shè)作為基礎(chǔ)，將不承認(rèn)對(duì)方的判決作為對(duì)方拒絕承認(rèn)自己判決的“不友好”行為的報(bào)復(fù)措施要比傳統(tǒng)理論中政治上的互惠，即以國家之間相互不承認(rèn)判決的“非互惠狀態(tài)”作為基礎(chǔ)，將不承認(rèn)對(duì)方判決的行為作為手段迫使對(duì)方率先承認(rèn)自己判決的實(shí)施效果要好得多。因?yàn)椋环矫?，以國家之間存在互惠關(guān)系為基礎(chǔ)，那么不用等待對(duì)方走出“第一步”就可以先行承認(rèn)對(duì)方的判決，這樣可以在不存在相互承認(rèn)判決的司法實(shí)際的情況下一定程度上消除本國人因?yàn)楂@取判決的國家不同而遭受不同對(duì)待的幾率。另一方面，以國家之間存在互惠關(guān)系為基礎(chǔ)，如果對(duì)方拒絕承認(rèn)自己國家的法院判決，至少可以證明這是一種“不友好”的行為，那么自己國家采取報(bào)復(fù)措施，即不承認(rèn)對(duì)方的判決就滿足了正當(dāng)性要求。一旦對(duì)方國家恢復(fù)了“友好”行為，那么就應(yīng)當(dāng)取消報(bào)復(fù)措施。進(jìn)一步講，前者消除的是對(duì)方國家不承認(rèn)自己國家法院判決的“不友好”的單次行為，作為報(bào)復(fù)措施，它是有的放矢；后者消除的是對(duì)方國家從來沒有承認(rèn)過自己國家法院判決的狀態(tài)，如果也作為報(bào)復(fù)措施，其作用只能是迫使對(duì)方率先承認(rèn)自己國家的法院判決。德國學(xué)者M(jìn)artiny教授在論及第328條第1款第5項(xiàng)的相互性保障要求時(shí)認(rèn)為，互惠應(yīng)當(dāng)作為報(bào)復(fù)措施來看待。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.542.盡管該著述中并未言明，但已經(jīng)清晰地看到形式互惠與實(shí)質(zhì)互惠之間的關(guān)系，即以實(shí)質(zhì)互惠為先導(dǎo)，以形式互惠為保障。這恰恰符合國際范圍內(nèi)民事法律關(guān)系具有共同的基本現(xiàn)實(shí)，無論存在條約形式的互惠關(guān)系與否，都先從法律規(guī)范角度以及法律規(guī)范的比較出發(fā)判斷審判國與承認(rèn)國的判決是否具有等價(jià)性，即可交換性，如果存在，那么判決就可以被交換，而不論是否預(yù)先存在形式互惠，這樣承認(rèn)外國判決問題就成為一個(gè)開放式的問題和體系；如果某一判決不被對(duì)方承認(rèn)，那么無論是否存在形式互惠和實(shí)質(zhì)互惠，都可以采取報(bào)復(fù)措施，不予承認(rèn)對(duì)方的判決。在上述德國柏林高等法院承認(rèn)中國江蘇省無錫市中級(jí)人民法院民商事判決的案件中，德國法院正是看到了這一點(diǎn)，才在德國實(shí)務(wù)界普遍的反對(duì)聲中堅(jiān)定地率先承認(rèn)了來自中國法院的判決。這樣看來，傳統(tǒng)理論中政治上的互惠，即形式互惠就應(yīng)當(dāng)有新的內(nèi)容，即將國家之間的關(guān)系首先定位在互惠關(guān)系之上，在外國拒絕承認(rèn)自己國家法院判決的情況下有針對(duì)性地采取報(bào)復(fù)措施。

如上所述，如果將國家之間存在相互承認(rèn)判決的互惠關(guān)系作為基礎(chǔ)和一般情況，那么就必須清楚在什么情況下國家之間才處于這種一般情況之中，這就涉及對(duì)國家有關(guān)判決承認(rèn)與執(zhí)行法律制度的具體法律規(guī)定進(jìn)行審查，即法律上的互惠。

2.法律上的互惠。德國學(xué)者Feuerbach從理論將國家定位于處在國際社會(huì)之中，并承擔(dān)平等的實(shí)施共同法律的義務(wù)，這種共同法律即是民事實(shí)體法律制度，因?yàn)楸M管國家不同，但是各個(gè)國家之間的民事法律關(guān)系毫無疑問存在著共有的特質(zhì)。正因?yàn)槿绱?，這種義務(wù)有著更高的層次，那就是每一個(gè)國家都有義務(wù)在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)民事主體的民事權(quán)利。這意味著，國家在民事法律交往中與其他每一個(gè)國家都處在平等的地位，并基于這種平等地位才使得判決有了互換的可能性。正如薩維尼所說的：“各國處在一個(gè)相互交往的民族所構(gòu)成的國際法共同體中，其中，各國法律是平等的、等價(jià)的和可交換的。*Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts VIII,S.27.如果對(duì)各國法律制度的具體規(guī)定進(jìn)行考察之后，認(rèn)為各個(gè)國家的判決在質(zhì)量上都處于同一水平之上，那么就滿足了互換判決的實(shí)體正義要求。這種可互換性是對(duì)審判國和承認(rèn)國雙方承認(rèn)與執(zhí)行判決的各方面因素進(jìn)行綜合評(píng)估的結(jié)果。*同前引〔13〕，第44頁。德國學(xué)者稱這種可互換性為相互性，在德國學(xué)者M(jìn)artiny眼中，相互性是“人類最古老的公正觀念之一”。*Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.526.如果相互性得到保障，那么放棄自己行使司法主權(quán)并率先承認(rèn)對(duì)方判決的行為就具備了正當(dāng)理由，因?yàn)閲曳ㄔ和耆梢云诖约旱呐袥Q能夠在未來被對(duì)方所承認(rèn)。這種法律上的互惠則可以被稱為實(shí)質(zhì)互惠。

(三) 對(duì)互惠概念的解讀

如果審判國的判決在承認(rèn)國被承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)沒有遇到比承認(rèn)國判決在審判國承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)實(shí)質(zhì)上更大的困難，那么對(duì)審判國來講，兩國之間也存在著互惠關(guān)系。實(shí)踐中，國家之間相互承認(rèn)和執(zhí)行判決所遇到的困難主要是來自政治上和法律上。也就是說，對(duì)互惠概念的正確理解實(shí)際上就是對(duì)政治上的互惠與法律上的互惠之間的關(guān)系，即形式互惠與實(shí)質(zhì)互惠之間關(guān)系的正確處理。具體而言，那就是：

1.實(shí)質(zhì)互惠是判斷是否存在形式互惠的依據(jù)。在沒有相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐的情況下，審判國的承認(rèn)與執(zhí)行法律制度就有了決定意義。因?yàn)?，?duì)“文明國家”而言，可以這樣考慮，即它的法院將適當(dāng)?shù)刈裱约旱姆芍贫?。因此，不需要審判國首先承認(rèn)承認(rèn)國自己法院的判決，需要的是“準(zhǔn)備承認(rèn)”的狀態(tài)。*Herbert Roth,Kommentar zur Zivilprozessordnung,Stein/Jonas,22.Aufl,§328.第328條第1款第5項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具備下列的功能：第一，在條約法之外，相互性要求是出于政治原因保障德國與外國之間的有秩序的民事法律交往。第二，根據(jù)立法者的觀點(diǎn)也作為對(duì)外國判決的最低的質(zhì)量保證。而這種狀態(tài)即是形式互惠，它的存在與否是以實(shí)質(zhì)互惠為依據(jù)的。對(duì)于實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系而言，德國帝國法院確認(rèn)，不要求兩個(gè)國家法律制度上的相同，而是要求承認(rèn)外國判決的條件在實(shí)質(zhì)上必須是平等的，特別是不允許有特別明顯的困難。*RG,19.5.1882,轉(zhuǎn)引自Martiny,Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts,III/1,1984,S.538.在一般的承認(rèn)條件中，關(guān)于審判管轄權(quán)的審查解決由正確的法院行使司法審判權(quán)的問題；關(guān)于沖突法(法律適用)的審查解決正確適用民事實(shí)體法律的問題；關(guān)于程序法的審查解決審判國法院是否能夠依據(jù)符合公平正義要求進(jìn)行審判的民事程序法問題。這三點(diǎn)共同保證了只有那些符合承認(rèn)國質(zhì)量要求的審判國法院的判決質(zhì)量才能夠被承認(rèn)。只有在對(duì)審判國的承認(rèn)條件作出整體性判斷，才能判斷兩個(gè)國家之間是否存在相互承認(rèn)判決的相互性。如果這種相互性被保障了，那么才存在相互承認(rèn)判決的法律基礎(chǔ)，國家之間也就存在形式互惠關(guān)系。這樣，即使是在不存在相互承認(rèn)判決的國際條約和司法實(shí)踐的情況下，國家法院也可以依據(jù)這種被實(shí)質(zhì)互惠保障了的形式互惠率先承認(rèn)對(duì)方的法院判決。可以說，實(shí)質(zhì)互惠是在嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)的態(tài)度下對(duì)外國的承認(rèn)與執(zhí)行法律規(guī)定的具體考察，它從具體制度上彌補(bǔ)了可能存在的因?yàn)樗^“形式互惠”關(guān)系而產(chǎn)生的公正赤字。

2.報(bào)復(fù)措施是形式互惠的保障。從實(shí)質(zhì)互惠出發(fā)，僅僅能夠?qū)π问交セ莸拇嬖谂c否給與預(yù)先判斷，并不能直接影響對(duì)方判決承認(rèn)的司法實(shí)踐，因?yàn)椴⒉荒芡耆懦龑?duì)方違反其自己的法律制度進(jìn)行拒絕承認(rèn)自己的判決的情況。因此，如果根據(jù)對(duì)實(shí)質(zhì)互惠的判斷確認(rèn)國家之間存在形式互惠，并且存在對(duì)方不承認(rèn)自己國家法院判決的司法實(shí)踐，那么可以采取報(bào)復(fù)措施，即不承認(rèn)對(duì)方的法院判決。這種報(bào)復(fù)措施旨在保護(hù)國家之間平等的民事法律交往或者判決的自由流動(dòng)，并且是“單次性”的，如果對(duì)方糾正了自己的“不友好”行為，那么就必須停止采取報(bào)復(fù)措施。因此，報(bào)復(fù)措施是形式互惠的保障，這也是為什么德國《民事訴訟法》第328條第1款將相互性保障作為最后一個(gè)承認(rèn)條件的原因。

互惠保障的核心是國家之間法律制度的對(duì)等性或相互性。在這里，絕對(duì)不是國際禮讓學(xué)說下的隨意互惠，國家就民事判決進(jìn)行相互承認(rèn)的司法實(shí)踐更不能成為政治性商談的內(nèi)容。因此，為了保障國家之間的民事法律交往，從政治的互惠關(guān)系必須以法律上的互惠為基礎(chǔ)，采取報(bào)復(fù)措施時(shí)必須慎之又慎，否則會(huì)徹底杜絕國家之間的民事司法合作；在從法律上判斷互惠關(guān)系時(shí)，必須從整體上進(jìn)行判斷，相互性保障的具體任務(wù)則完全可以交給具體的承認(rèn)和執(zhí)行條件。實(shí)踐中，盡管因國家的不同，承認(rèn)條件和司法實(shí)踐必然還存在差異，但如果條件和偏差是非主要的，并且對(duì)承認(rèn)外國判決的司法實(shí)踐沒有實(shí)質(zhì)性影響，那么都不應(yīng)當(dāng)成為拒絕承認(rèn)外國判決的互惠因素。

綜上所述，互惠所具有新內(nèi)涵就應(yīng)當(dāng)是以實(shí)質(zhì)互惠為先導(dǎo)，以報(bào)復(fù)措施為保障。這恰恰符合國際范圍內(nèi)民事法律關(guān)系具有共同的基本現(xiàn)實(shí)，無論是否存在相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐，都應(yīng)當(dāng)先從法律規(guī)范角度以及法律規(guī)范的比較出發(fā)判斷審判國與承認(rèn)國的判決是否具有等價(jià)性，即可交換性。如果存在，那么判決就可以被交換；如果判決不被對(duì)方承認(rèn)，那么無論是否存在形式互惠和實(shí)質(zhì)互惠，都不予承認(rèn)對(duì)方的判決，即采取報(bào)復(fù)措施。這樣，互惠就從法律和政治這一正一反兩方面保障了國家之間有秩序的民事法律交往。

三、互惠的應(yīng)然功能

在國際民商事法律交流日益頻繁的情況下，相互承認(rèn)判決成為連通國家之間民事司法合作的核心環(huán)節(jié)。毫無疑問，不能夠奢望原告因?yàn)槿狈H條約而在內(nèi)國重新進(jìn)行起訴，也不能因缺乏承認(rèn)判決的司法實(shí)踐而犧牲判決中的私人利益。為了適應(yīng)國際程序法發(fā)展新形勢的要求，必須進(jìn)行觀念上的轉(zhuǎn)換。在德國法院承認(rèn)我國無錫中院判決的案件中，法院關(guān)注的是中德在承認(rèn)該類案件判決中是否存在實(shí)質(zhì)性障礙，并且這些障礙是否會(huì)阻礙中國在以后的該類案件中對(duì)德國判決的承認(rèn)。德國法官很好地理解了第328條第1款第5項(xiàng)的制度含義，在不存在國際條約和司法實(shí)踐先例的情況下，對(duì)不存在實(shí)質(zhì)性障礙的中國判決予以承認(rèn)，由此促使中國在以后的判決中能夠承認(rèn)德國的判決。在此情況下，如果中國法院在以后的案件中拒絕承認(rèn)德國的法院判決就會(huì)背負(fù)阻礙國際民事法律交流的責(zé)任。其產(chǎn)生的不僅僅是法律意義，更多的是政治意義，這一判決開啟了中德民事司法合作的大門?？傊?，互惠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不是僅僅停留在純形式的政治性考察的層面之上，而更多的應(yīng)當(dāng)是對(duì)承認(rèn)外國判決的理性地、有效地控制。

(一)對(duì)取消互惠的批判

互惠作為一項(xiàng)古老的法律制度折射在承認(rèn)與執(zhí)行法上所承擔(dān)的政治功能正在逐步減弱。對(duì)其在國際民事法律交流中所擁有的外部政治功能，大多數(shù)學(xué)者均持否定態(tài)度，而主要理據(jù)是因?yàn)樗偸且詡€(gè)案中的私法利益為代價(jià)，甚至將私法公正異化成國家之間政治商談的內(nèi)容。這一批判顯然是正確的。但是，比利時(shí)、瑞士等國斷然取消對(duì)互惠要求的做法也不可取。就如同前述柏林高等法院在承認(rèn)無錫中院判決的判決理由中所期待的那樣，承認(rèn)國在有效控制并承認(rèn)外國判決的時(shí)候，期待的是審判國相應(yīng)的承認(rèn)行為。此外，作為一項(xiàng)帶有國際法性質(zhì)的原則，國家也必須保留對(duì)外國拒絕承認(rèn)自己判決的“不友好”行為采取報(bào)復(fù)措施的最后手段。這也是盡管存在很大的爭議，但德國立法者還是沒有在1986年德國國際私法改革中取消互惠保障要求的原因。

(二)新的互惠原則

原有互惠原則缺乏與審判國判決質(zhì)量的有機(jī)聯(lián)系，這與國際民事法律交流趨勢是相對(duì)立的。因此，對(duì)其內(nèi)容必須建立起一套實(shí)質(zhì)性的替代方案，這一方案不能僅僅替代原有互惠原則的內(nèi)容，而且要剔除原有互惠原則中與時(shí)代不相符的因素。在替代方案中，各國經(jīng)過長期的法治發(fā)展和相互之間的法律融合，法律制度在很大程度上已經(jīng)具備了等價(jià)性和相互性，應(yīng)當(dāng)大度地認(rèn)為在不存在國際條約和相互承認(rèn)判決的司法實(shí)踐的情況下，各國也處在互惠關(guān)系之中。因此，對(duì)互惠關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)是對(duì)審判國有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行外國判決的所有法律制度給與整體性地判斷，這不是從數(shù)量上，而是從質(zhì)量上進(jìn)行考察，即對(duì)同一類案件審判國承認(rèn)承認(rèn)國判決不能從實(shí)質(zhì)上明顯地難于承認(rèn)國承認(rèn)審判國的判決。對(duì)于多樣化的經(jīng)濟(jì)交流和民商事法律交往而言，互惠原則應(yīng)當(dāng)扮演更加重要的角色，承擔(dān)促進(jìn)民事法律交往的任務(wù)。如果在具體法律制度上，例如管轄權(quán)、公共秩序以及程序保障等承認(rèn)與執(zhí)行條件，國家之間存在分歧，只要不在整體上影響審判國和承認(rèn)國的法律制度在整體上的等價(jià)性和相互性，就不能夠適用互惠原則。本質(zhì)上，承認(rèn)與執(zhí)行判決諸項(xiàng)條件在一定程度上也可以完成互惠原則的部分制度功能。此外，針對(duì)拒絕承認(rèn)判決的報(bào)復(fù)措施應(yīng)當(dāng)如措施一樣以“次”為單位，并且成為例外適用的情況，而不能成為互惠原則的主要內(nèi)容。從總體上講，新的互惠原則所發(fā)揮的功能實(shí)質(zhì)上是將承認(rèn)與執(zhí)行法中其他條件的判斷結(jié)果與互惠原則的政治功能予以接通。

四、缺乏實(shí)質(zhì)互惠的情況

如果國家之間不存在有關(guān)相互承認(rèn)與執(zhí)行判決的國際條約，那么就必須對(duì)實(shí)質(zhì)互惠進(jìn)行審查。為了鼓勵(lì)并推動(dòng)國家之間的民事法律交往，新的互惠原則是從下面兩個(gè)方面表現(xiàn)出其“親承認(rèn)”的價(jià)值取向：第一，假設(shè)國家之間存在互惠關(guān)系，并將不存在互惠關(guān)系的舉證責(zé)任交由承認(rèn)外國判決的被申請(qǐng)人承擔(dān)。因?yàn)閷?duì)外國判決的承認(rèn)僅僅是在極少數(shù)的情況下涉及國家利益，因此在不存在對(duì)方拒絕承認(rèn)自己判決的司法實(shí)踐的情況下，法院不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地審查國家之間是否存在互惠關(guān)系。第二，盡可能由其他承認(rèn)與執(zhí)行條件承擔(dān)互惠原則的制度功能。因?yàn)?，國家之間在法律制度上是否存在等價(jià)性和相互性是一個(gè)對(duì)他國法律制度的整體性判斷，冒然因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)互惠而拒絕承認(rèn)他國的法院判決有可能會(huì)完全切斷國家之間的民事法律交往和民事司法合作。在這里，必須明確哪些因素會(huì)導(dǎo)致國家之間完全缺乏實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系。筆者認(rèn)為，這些因素是：

(一)實(shí)質(zhì)性審查禁令

對(duì)于禁止實(shí)質(zhì)性審查的國家來講，是在承認(rèn)外國判決時(shí)對(duì)自己國家法院的限制，但是這對(duì)于外國法院來講沒有約束力，那么在外國法律制度中沒有實(shí)質(zhì)性審查禁令，那么就不存在互惠關(guān)系。如果承認(rèn)國將外國判決作為有約束力的法律文件，并且不對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，那么兩個(gè)國家在判決審查上的互惠關(guān)系就得到了保障。*Bülck,Das Erfordernis der Gegenseitigkeit bei der Vollstreckung englischer Urteile in Deutschland,JbInt 3(1955),S.92;Haeger,Die Vollstreckung von Ureilen und Scheidssprüchen im internationalen Rechtsverkehr,1910,S.17.此外，對(duì)外國判決的審查必須在承認(rèn)與執(zhí)行法的框架之內(nèi)，被嚴(yán)格約束的審查將對(duì)互惠保障的審查限制在合理的范圍之內(nèi)。

(二)承認(rèn)外國判決的模式

一般情況下，承認(rèn)意味著將外國判決的效力在承認(rèn)國內(nèi)國發(fā)生法律效力。在世界范圍內(nèi)，對(duì)于承認(rèn)外國判決的模式，有依據(jù)效力延伸學(xué)說確立的自動(dòng)承認(rèn)模式和依據(jù)地位等同理論確立的效力賦予或判決轉(zhuǎn)化理論。*在自動(dòng)承認(rèn)模式下，外國判決自動(dòng)被承認(rèn)，其效力自動(dòng)地延伸至承認(rèn)過國內(nèi)，歐洲大陸大部分國家采用此種模式；在效力賦予模式下，外國判決的效力必須在承認(rèn)國的特殊程序中被承認(rèn)，并被賦予原始的內(nèi)國效力，從理論上講，我國采用的模式當(dāng)屬此種類型；在判決轉(zhuǎn)化模式下，外國判決首先經(jīng)過特殊的承認(rèn)判決轉(zhuǎn)化為國內(nèi)判決，并同時(shí)獲取內(nèi)國效力。對(duì)于依據(jù)效力延伸理論確定判決效力的國家而言，如果承認(rèn)國也依據(jù)效力延伸理論確定外國判決的效力，那么就意味著國家之間存在判決效力上的實(shí)質(zhì)互惠關(guān)系。一方面，審判國施行相同的效力認(rèn)定模式符合承認(rèn)國的期待；另一方面，不同的認(rèn)定模式意味著兩個(gè)國家的判決在對(duì)方的國家內(nèi)存在差別對(duì)待。

(三)管轄權(quán)

互惠保障還應(yīng)當(dāng)審查，外國的間接管轄權(quán)規(guī)則是否使自己國家的判決更加困難地得到承認(rèn)，*Einmahl,Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Anerkennung ausl?ndischer Entscheidungen,NJW 1971,S.1487;Kralik,Die Gegenseitigkeit bei der Zwangsvollstreckung ausl?ndischer Titel,?JZ 1959,S.255.因?yàn)橥鈬陂g接管轄權(quán)上的限制能夠減低對(duì)自己國家法院判決承認(rèn)的幾率，所以，如果在相反的情況下根據(jù)審判國的法律，承認(rèn)國的法院沒有國際審判管轄權(quán)，那么兩國之間就不存在管轄權(quán)上的互惠關(guān)系。是不是有特別的優(yōu)先權(quán)，這與管轄權(quán)條款的設(shè)置無關(guān)，因?yàn)楣茌牂?quán)條款的設(shè)置是建立在法院對(duì)案件管轄的合理分配的理性思考之上，如果不存在這種理性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有互惠關(guān)系。

(四)公共秩序

毫無疑問，各個(gè)國家的民事法律生活都存在巨大的差異。因此，單單借助內(nèi)國公共秩序的內(nèi)容判斷國家之間是否存在互惠關(guān)系將使很大一部分判決得不到承認(rèn)。所以，在審查公共秩序保留規(guī)定中是否存在互惠關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是國家的公共秩序保留規(guī)定是否在實(shí)質(zhì)上使得審判國承認(rèn)自己國家判決的時(shí)候產(chǎn)生比自己承認(rèn)審判國判決時(shí)更加明顯的困難。否則，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國家之間存在互惠，并適用公共秩序條款來排除對(duì)審判國判決的承認(rèn)。

結(jié) 論

德國學(xué)者v.Bahr認(rèn)為，事實(shí)上，不是要不要互惠要求的問題，而是如何適用該要求的問題，后者被證明是當(dāng)事人的一項(xiàng)負(fù)擔(dān)和國際合作的障礙。*v.Bar,Theorie und Praxis des Internationalen Privatrechts II,1889,S.235.在主權(quán)不可侵犯以及國際民事法律交往要求的雙重夾擊之下，互惠原則的出路只能是制度化和國際私法化。德國學(xué)者Pfeiffer教授認(rèn)為：“在互惠要求在法律政策上的批評(píng)主要是基于互惠要求的估算特征，這一要求與大度的國際法律交流是相對(duì)的。對(duì)它來講，缺乏與審判國判決質(zhì)量上的任何聯(lián)系，對(duì)互惠關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)更加的傾向于對(duì)國家之間實(shí)體性互惠保障的判斷?！?Pfeiffer,Thomas,“Einheitliche unmittelbare und unbedigte Urteilsgeltung in Europa”,Festschrift für Erik Jayme,2004,S.675—690.